共同正犯與正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)*

［日］橋爪隆著 王昭武* 譯

● 域外譯文

共同正犯與正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

如何處理數(shù)人參與防衛(wèi)行為的情形，涉及正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗯c共犯關(guān)系的處理之間的競合，尤其是在各參與者的主觀方面不一致的情況下，問題更為復(fù)雜。首先，正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否，在共同正犯之間是可以相對化的；而且，應(yīng)該以實(shí)際實(shí)施的防衛(wèi)行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；再者，無論是實(shí)行共同正犯還是共謀共同正犯或者狹義的共犯，違法性阻卻的效果也是相對的，并不必然連帶作用于其他共犯；最后，在數(shù)人共同實(shí)施了防衛(wèi)過當(dāng)行為的場合，如果對過當(dāng)性存在認(rèn)識上的不同，就有必要探討當(dāng)初的共謀的射程是否及于該過當(dāng)行為。

共同正犯；正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)過當(dāng)；違法評價(jià)的相對性

一、引言

本文研究的問題是，數(shù)人參與防衛(wèi)行為的，在法律上如何處理？該問題涉及正當(dāng)防衛(wèi)、①日本《刑法》第36條規(guī)定，“對于急迫的非法侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利而不得已實(shí)施的行為，不處罰”（第1款）；“超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減輕或者免除刑罰?！薄g者注防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗯c共犯關(guān)系的處理的競合，因而對刑法學(xué)習(xí)者而言，可謂刑法總論中的“絆腳石”之一。亦即，按照判例立場，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，不能僅憑防衛(wèi)行為階段的客觀狀況來判斷，還應(yīng)該既考慮非法侵害趨于緊迫之前的狀況（當(dāng)然，各個(gè)參與者的具體情況有可能不同），也同時(shí)考慮行為人的主觀情況。②詳見橋爪隆：《正當(dāng)防衛(wèi)狀況の判斷について》，載《法學(xué)教室》第405號（2014年），第102頁（譯文參見橋爪?。骸缎谭傉撝Щ螅ǘ罚跽盐渥g，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2015年第2期?！g者注）。但這并不意味著，本人支持判例所謂“積極的加害意思論”，本文暫不討論該問題。因此，根據(jù)各參與者發(fā)展至防衛(wèi)狀況的過程及其主觀方面的不同，對正當(dāng)防衛(wèi)的判斷也有可能不同；而且，雖說同屬共犯關(guān)系，但既有在現(xiàn)場分擔(dān)防衛(wèi)行為的情形，也有完全是作為共謀共同正犯而參與的情形，還有只是作為狹義的共犯而參與③日文原文為“加功”，這里翻譯為“參與”。——譯者注的情形，因而會(huì)呈現(xiàn)各種具體類型。本文力圖通過對具體案件的探討，提出一種問題的解決路徑。④另見橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)狀況における複數(shù)人の関與》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第635頁以下。

二、對最高裁判所1992年決定的解讀

（一）案件事實(shí)

對本文所要探討的問題而言，最決平成4年（1992年）6月5日刑集46卷4號245頁屬于重要的判例，因而首先有必要對該決定進(jìn)行探討。該案的案件事實(shí)大致如下：

1989年1月1日凌晨4時(shí)左右，被告X從朋友Y的房間給A餐館打電話，當(dāng)與在該餐館工作的女友通話之時(shí)，因電話被該餐館的店長B掛斷，而與B發(fā)生口頭爭執(zhí)。X為B的侮辱性言語所激怒，怒吼著要去殺了B，決意沖往A店，并說服有些不太情愿一同前往的Y，讓其拿著菜刀一同搭乘出租車前往A店。X明明未見過B，卻在出租車內(nèi)對Y說，“因?yàn)樗麄冋J(rèn)得我，你先進(jìn)去。如果你和他們吵起來，我不會(huì)袖手旁觀！”。并且，出于如果到時(shí)候要?dú)那也是沒辦法的意思，X說服并指示Y，“如果被打了，就用刀！”當(dāng)日凌晨5時(shí)左右，到達(dá)A店之后，X讓Y先去店門口，自己則在稍遠(yuǎn)的地方伺機(jī)而動(dòng)。Y盡管沒有自己沖進(jìn)去對B施加暴力的意思，但同時(shí)也考慮到，自己與B從未見過面，想必B不會(huì)突然對自己暴力相向，于是，在A店門口等待X的進(jìn)一步指令。但出乎意料的是，Y被從店內(nèi)出來的B錯(cuò)認(rèn)作是X，遭到了B的暴力：被突然抓住衣領(lǐng)來回拖拽，并被摔倒在水泥地上，遭到拳打腳踢。Y出于防衛(wèi)自己生命、身體的意思，迅速掏出菜刀，按照X的前述指示，基于即便是用刀殺了B那也是沒辦法的決意，用菜刀數(shù)次捅刺B的左胸，將其殺害。

一審（東京地判平成元年〔1989年〕7月13日刑集46卷4號256頁）認(rèn)定：X與Y在到達(dá)A店之前，在出租車內(nèi)就已經(jīng)“相互都具有用刀殺了被害人那也是沒辦法的事這一意思，并達(dá)成了殺害被害人的共謀”；并且，Y雖預(yù)見到會(huì)與B發(fā)生爭執(zhí)，且已經(jīng)想到，乘此機(jī)會(huì)殺了B那也是沒辦法的事，仍趕赴現(xiàn)場，因而也能認(rèn)定Y存在積極的加害意思，進(jìn)而否定成立防衛(wèi)過當(dāng)。反之，二審（東京高判平成2年〔1990年〕6月5日判時(shí)1371號148頁）則認(rèn)定：就X而言，在乘坐出租車前往A店的途中，就已經(jīng)產(chǎn)生了針對B的未必的殺人故意；而就Y而言，其到達(dá)A店之前未曾想到，會(huì)突然與B發(fā)生爭執(zhí)，而是在突然遭到B的暴力攻擊之時(shí)，始產(chǎn)生殺害B的決意，因而X與Y也是在該階段方成立有關(guān)殺害B的共謀。這樣，對Y來說，能夠否定存在事前的共謀，且由于Y并未充分預(yù)見到B的侵害，因而不能認(rèn)定其存在針對B的積極的加害意思，能夠成立防衛(wèi)過當(dāng)（由于Y并未提出上告，控訴審即二審針對Y的判決已經(jīng)確定）。相反，對X來說，“是出于積極的加害意思而面對侵害，因而對X而言，B針對Y的暴力不具有緊迫性”，并以此為理由否定其成立防衛(wèi)過當(dāng)。

（二）決定要旨

對于二審判決，X提出上告，最高裁判所駁回上告，并依據(jù)職權(quán)做出了如下判斷：“在成立共同正犯的場合，防衛(wèi)過當(dāng)之成立與否，應(yīng)該就各個(gè)共同正犯人分別探討其是否符合要件而決定，即便共同正犯中之一人成立防衛(wèi)過當(dāng)，并不當(dāng)然導(dǎo)致其他共同正犯亦成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。按照二審判決的認(rèn)定，被告已經(jīng)預(yù)見到B的攻擊，并意圖利用該機(jī)會(huì)讓Y用菜刀對B實(shí)施反擊，是出于積極的加害意思而面對侵害，因此，B對Y實(shí)施的暴力，即便對不具有積極的加害意思的Y而言屬于緊迫的非法侵害，但對被告而言則不具有緊迫性……因此，認(rèn)定Y成立防衛(wèi)過當(dāng)而否定X成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩徟袛嗍钦?dāng)?shù)?，可以予以肯定?！?/p>

（三）探討

1.共謀的認(rèn)定

在本案中，重要的問題是，X與Y之間的共謀成立于何時(shí)？①關(guān)于這一點(diǎn)，參見橋本正博：《判批》，載《ジュリスト》第1024號（1993年），第167頁。亦即，如果X與Y自始便對B的侵害行為存在預(yù)見，卻仍然準(zhǔn)備兇器趕往A店，那么，Y也是雖預(yù)見到侵害卻出于積極的加害意思而面對非法侵害，因此，按照判例（最決昭和52年〔1977年〕7月21日刑集31卷4號747頁）立場，對于Y，也應(yīng)該否定B的侵害具有緊迫性。一審判決正是基于此前提，也否定Y成立防衛(wèi)過當(dāng)，但二審判決則認(rèn)定，Y在現(xiàn)場面對B的侵害之時(shí)才成立有關(guān)殺人罪的共謀。也就是，二審的理解是：盡管X在出租車內(nèi)向Y提出了有關(guān)殺害B的共謀，但在該階段，Y并未認(rèn)識到，事態(tài)會(huì)最終發(fā)展至殺害B的階段，因而并未認(rèn)真聽取X的指示，但在案發(fā)現(xiàn)場真正面對B的侵害的階段，Y才真正接受X的殺害B的提議，進(jìn)而二人之間達(dá)成共謀。這樣，二審判決通過認(rèn)定X與Y各自達(dá)成共謀的時(shí)間存在“時(shí)間差”，進(jìn)而得出了X存在積極的加害意思而Y不存在積極的加害意思這一結(jié)論。例如，P具體指示Q實(shí)施一定犯罪，Q沒有馬上決定實(shí)施犯罪，但猶豫了幾天之后，終于確定犯意，且付諸實(shí)施。在該場合，一般認(rèn)為，在Q決意實(shí)施犯罪的階段，P與Q之間的共謀才得以成立。①對于該場合，也可能存在這樣的理解：不過是Q單方面地確定犯意且實(shí)施犯罪，并不能充分認(rèn)定，P與Q之間存在相互利用相互補(bǔ)充的關(guān)系。但是，原本來說，要成立共同正犯，總是要求雙方之間存在利用關(guān)系，是鮮有此必要的。Q受P的具體指示的影響，且將該指示實(shí)際付諸實(shí)施的場合，P就對Q施加了強(qiáng)烈的心理因果性，而且，二人之間也能認(rèn)定存在強(qiáng)烈的共同性，因而完全有可能認(rèn)定成立共同正犯。對于本案，基本上也可以做相同理解。在出租車內(nèi)，Y并沒有真正接受X的指示，但在現(xiàn)場實(shí)際面對B的侵害的瞬間，X的指示回響在腦間，從而在現(xiàn)場達(dá)成了共謀，并在此基礎(chǔ)之上實(shí)施了殺害行為。對于該認(rèn)定，也許會(huì)給人一種過于投機(jī)取巧的印象，②類似批判意見，參見福田平、大塚仁：《〔対談〕最近の重要判例に見る刑法理論上の諸問題（1）》，載《現(xiàn)代刑事法》第26號（2001年），第11頁〔福田觀點(diǎn)〕；山中敬一：《判批》，載《法學(xué)セミナー》第452號（1992年），第135頁；等等。不過，Y攜刀趕往現(xiàn)場，在面對B的侵害之際實(shí)施了持刀對抗的行為，該事實(shí)完全就是X事前指示的內(nèi)容。而且，從該事實(shí)得以實(shí)現(xiàn)也可以看到，在實(shí)行行為的瞬間，X對Y的心理性作用也在持續(xù)地發(fā)揮作用。

2.防衛(wèi)過當(dāng)判斷的相對化

最高裁判所的決定認(rèn)為，對于共同正犯，應(yīng)個(gè)別地判斷各自是否成立防衛(wèi)過當(dāng)。在明確提出了這一點(diǎn)上，本決定具有重要意義。眾所周知，圍繞防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)，存在違法減少說、責(zé)任減少說以及違法與責(zé)任減少說之間的對立。按照重視責(zé)任減少的觀點(diǎn)，想必會(huì)得出這樣的結(jié)論：原本來說，責(zé)任減少的存在與否及其程度，應(yīng)該是就各個(gè)行為人個(gè)別判斷，因而，是否成立防衛(wèi)過當(dāng)，理所當(dāng)然也應(yīng)該進(jìn)行個(gè)別判斷。③提出此觀點(diǎn)者，參見大塚仁：《刑法概説〔総論〕》〔第4版〕，有斐閣2008年版，第395頁注6；松宮孝明：《刑法総論講義》〔第4版〕，成文堂2009年版，第265頁；等等。

然而，本決定并非是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)做出具體判斷，因而我們不能說，以責(zé)任減少說為前提的上述理解就是必然的結(jié)論。毋寧說，有無侵害的緊迫性，其判斷有可能根據(jù)參與者是否存在積極的加害意思而被相對化，本決定的結(jié)論就正是基于這一點(diǎn)而推導(dǎo)出來的。在本文看來，本決定只是就是否成立防衛(wèi)過當(dāng)而做出的判斷，④本案的最高裁判所調(diào)查官的解說特別強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。參見小川正持：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成4年度），第45頁以下。既然侵害的緊迫性要件是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓餐那疤嵋?，即便是?shí)行擔(dān)當(dāng)者Y的對抗行為能被評價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)的場合，正當(dāng)防衛(wèi)的判斷仍然被相對化，對于具有積極的加害意思的X，也否定了其成立正當(dāng)防衛(wèi)。⑤參見山口厚：《基本判例に學(xué)ぶ刑法総論》，成文堂2010年版，第254頁；井田良：《刑法講義學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第468頁注28；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第378頁；前田雅英：《刑法総論講義》〔第6版〕，東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第296頁；等等。

這樣，如果認(rèn)為，做出本決定的前提是，對于正當(dāng)防衛(wèi)的判斷在共同正犯之間也可以相對化，那么，就會(huì)得出這樣的結(jié)論：在共同正犯之間承認(rèn)違法性評價(jià)的相對化，合法行為與違法行為之間也能成立共同正犯。圍繞是否承認(rèn)這種違法性評價(jià)的相對化，以及對于背后者是狹義的共犯的情形應(yīng)該如何理解等問題，學(xué)界展開了激烈的論爭。應(yīng)該說，對于思考共同正犯與狹義的共犯的異同，以及共同正犯的本質(zhì)等，這些都屬于重要的問題。

不過，本案還存在更為重要的問題：雖說是參與者之間個(gè)別判斷正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?，但具體應(yīng)如何判斷呢？如果X、Y二人共同實(shí)施了防衛(wèi)行為，對此也許會(huì)出現(xiàn)這樣的理解：個(gè)別評價(jià)各自的防衛(wèi)行為，進(jìn)而評價(jià)是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊ó?dāng)然，這種場合下，為何應(yīng)對共同實(shí)施的防衛(wèi)行為進(jìn)行個(gè)別評價(jià)，其根據(jù)也會(huì)成為問題。這一點(diǎn)留待下文（“四、實(shí)行共同正犯的正當(dāng)防衛(wèi)的判斷”）進(jìn)行探討。但是，在本案中，完全只有Y實(shí)際面對非法侵害，且實(shí)施了防衛(wèi)行為。在該場合下，對沒有實(shí)際面對侵害，且沒有實(shí)際分擔(dān)防衛(wèi)行為的X而言，如果個(gè)別判斷其是否成立正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)，那么，以X在什么階段以及什么內(nèi)容的參與為前提，來判斷是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件呢？關(guān)于這一點(diǎn)，下面專門論述。

三、共謀共同正犯的正當(dāng)防衛(wèi)之判斷

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的個(gè)別判斷？

1.以共謀行為作為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)

出于便于探討的考慮，這里想對1992年最高裁判所決定的案件事實(shí)做如下改動(dòng)：Y針對B實(shí)施的防衛(wèi)行為滿足了相當(dāng)性要件，屬于能被評價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)的情形（【案例1】）。在該案中，基于對X、Y是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件要進(jìn)行個(gè)別判斷這一前提，對于X應(yīng)如何判斷呢？

有可能出現(xiàn)的一種觀點(diǎn)是：X作為共同正犯的參與，最終僅限于在出租車內(nèi)將菜刀交給Y，并指示Y殺害B的行為，因此，應(yīng)該以這種事前的動(dòng)作（作用）為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，如果立足于這種理解，既然在出租車內(nèi)當(dāng)時(shí)侵害尚不緊迫，該階段的動(dòng)作當(dāng)然沒有滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，那么，對于本案那樣以事前的動(dòng)作作為問題的案件，不用等到探討是否存在積極的加害意思，就基本上能夠否定X成立正當(dāng)防衛(wèi)。①承認(rèn)這種結(jié)論的觀點(diǎn)，參見福田平、大塚仁：《〔対談〕最近の重要判例に見る刑法理論上の諸問題（1）》，載《現(xiàn)代刑事法》第26號（2001年），第12頁〔福田觀點(diǎn)〕；明照博章：《共同正犯と正當(dāng)防衛(wèi)》，載《松山大學(xué)論集》第25卷第6號（2014年），第110頁以下；等等。就這一點(diǎn)而言，也許存在這樣理解的余地：對于事前出于傷害、殺人等的故意而實(shí)施動(dòng)作的參與者，能夠認(rèn)定其存在積極的加害意思，因此，作為結(jié)論來說，當(dāng)然否定成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，也并非是說，因?yàn)榇嬖诠仓\，所以能直接肯定存在積極的加害意思。例如，就是在本案中，也完全可以想見這樣的情形：如果B的侵害程度、內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了X的預(yù)見，那么，即便X事前存在未必的殺人故意，對于具體的侵害，也不能認(rèn)定其存在積極的加害意思。即便是這樣的情形，也以在事先動(dòng)作的時(shí)點(diǎn)侵害尚不具有緊迫性為理由，而一律否定存在違法性阻卻的余地，顯然是不妥的。

那么，X雖未分擔(dān)防衛(wèi)行為，但在侵害行為被現(xiàn)實(shí)化的階段實(shí)施了某種動(dòng)作的，應(yīng)該如何處理呢？我們可以設(shè)想這樣的案情：X、Y在對B的侵害毫無預(yù)見的情況下趕赴A店，但Y（也僅僅是Y）遭到了B的攻擊，為此，X在現(xiàn)場對Y做出指示：“用你的刀！”“捅B！”（【案例2】）。在該場合下，在X實(shí)施指示行為的階段，非法侵害已經(jīng)迫近，因而能夠以此為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，就指示行為而言，如何判斷是否具有防衛(wèi)行為的相當(dāng)性呢？指示行為本身當(dāng)然不屬于防衛(wèi)行為。為此，想必不能就指示行為的樣態(tài)、內(nèi)容（聲音的大小？）本身判斷是否具有相當(dāng)性。最終就不得不以基于X的指示引起了Y的何種防衛(wèi)行為這一點(diǎn)作為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否滿足相當(dāng)性要件。

這樣，無論是哪一階段的動(dòng)作，我們都不能以其本身根本不能被評價(jià)為防衛(wèi)行為的共謀行為作為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。結(jié)果就是，應(yīng)該以實(shí)際的防衛(wèi)行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.共同實(shí)行的假設(shè)性思考

那么，如果認(rèn)為只能以實(shí)際的防衛(wèi)行為而非指示命令行為本身作為判斷對象，判例結(jié)論如何得以正當(dāng)化呢？對于共謀共同正犯的根據(jù)，練馬事件判例（最大判昭和33年〔1958年〕5月28日刑集12卷8號1718頁）判定，“即便是沒有直接參與實(shí)行行為者，在將他人行為作為自己手段而實(shí)施了犯罪這一意義上，就沒有理由認(rèn)為，其間在刑事責(zé)任之成立上應(yīng)該存在差異?！卑凑赵撆欣^點(diǎn)，就有推導(dǎo)出下述理解的余地：共謀共同正犯也是通過將實(shí)行行為者的行為作為手段而利用，由此可以等視為自己親自實(shí)施了實(shí)行行為。也就是，共謀共同正犯雖未實(shí)際分擔(dān)實(shí)行行為，但可以規(guī)范地評價(jià)為，與實(shí)行行為者一同親自實(shí)施了實(shí)行行為。按照這種理解，在前述【案例1】中，雖然是Y單獨(dú)實(shí)際實(shí)施了防衛(wèi)行為，但可以規(guī)范地評價(jià)為，X與Y共同實(shí)施了防衛(wèi)行為，為此，就應(yīng)從“如果是X實(shí)施了Y所實(shí)施的防衛(wèi)行為，那該如何評價(jià)呢？”這一視角，來判斷X是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。亦即，是這樣一種構(gòu)想：雖以實(shí)際由Y實(shí)施的防衛(wèi)行為作為判斷對象，但是在將行為主體由Y置換至X的基礎(chǔ)上，來判斷正當(dāng)防衛(wèi)之成立與否。按照這種理解，在【案例1】中，即便對Y而言，B對Y實(shí)施的侵害屬于緊迫的非法侵害，但如果該行為主體是具有積極加害意思的X，由于對X而言不具有侵害的緊迫性，因而就應(yīng)否定X成立正當(dāng)防衛(wèi)。并且，如果將這種觀點(diǎn)往前更進(jìn)一步，想必會(huì)得出這樣的結(jié)論：對于防衛(wèi)行為的客觀要件，是以Y實(shí)際實(shí)施的防衛(wèi)行為為標(biāo)準(zhǔn)連帶地進(jìn)行判斷，但對于行為人的主觀等“人的因素”，則就各個(gè)參與者個(gè)別地進(jìn)行判斷。①從最終結(jié)論上采取這種立場的，參見川端博：《正當(dāng)防衛(wèi)の再生》，成文堂1998年，第271頁。另外，橋田久也認(rèn)為，雖以實(shí)際實(shí)施的防衛(wèi)行為為標(biāo)準(zhǔn)，但就主觀要件更容易接受個(gè)別判斷（參見橋田久：《判批》，載《甲南法學(xué)》第35卷第1號〔1994年〕，第108頁）。

然而，本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也不妥當(dāng)。上述觀點(diǎn)是以這樣的理解作為其出發(fā)點(diǎn)：共同正犯屬于分擔(dān)實(shí)行行為的參與類型，共謀共同正犯也可以等視為分擔(dān)實(shí)行行為的情形，但原本來說，這種理解本身就存在疑問。所謂共謀共同正犯，是在就構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的引起（以實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的行為為媒介）具有間接因果性的類型之中，將那些因果性貢獻(xiàn)尤其重要，且參與者之間能認(rèn)定具有共同性的類型，作為正犯予以處罰。鮮有特意經(jīng)由“如果共同實(shí)施了實(shí)行行為，那該如何評價(jià)呢？”這種假定性判斷之必要。

而且，如果以這種觀點(diǎn)為前提，例如，如果上述【案例2】的案情是這樣的：X在現(xiàn)場對Y喊叫“用你的刀！”之際，X實(shí)際上對于保護(hù)Y的生命、身體毫不關(guān)心，一心想的是，最好就此造成B死傷的結(jié)果，也就是，完全是出于加害B的目的而向Y發(fā)出了指示（【案例3】）。那么，對X而言，就可以通過個(gè)別地判斷是否存在防衛(wèi)意思（基于防衛(wèi)意思必要說的立場）而否定成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，對于該結(jié)論也是存在疑問的。在本文看來，即便是立足于防衛(wèi)意思必要說的立場，是否存在防衛(wèi)意思，最終也應(yīng)該是就實(shí)際實(shí)施了防衛(wèi)行為的主體的主觀進(jìn)行判斷，而不應(yīng)該考慮并未分擔(dān)防衛(wèi)行為的X的認(rèn)識與動(dòng)機(jī)。對本案來說，如果Y的對抗行為能被評價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，那么，X就不過是指示Y實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為，不管X是出于何種動(dòng)機(jī)或者目的，難道不都應(yīng)該承認(rèn)違法性阻卻的連帶適用嗎？在這種情形下，處罰X無疑意味著，僅僅是以X的內(nèi)心的不當(dāng)性作為處罰根據(jù)，因而該結(jié)論難以被正當(dāng)化。

這樣考慮的話，對于并未實(shí)際分擔(dān)防衛(wèi)行為的參與者，就難以個(gè)別地判斷其是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件。判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，最終就只能是以防衛(wèi)行為的實(shí)際擔(dān)當(dāng)者的行為作為標(biāo)準(zhǔn)。毋寧說，我們應(yīng)該探討的問題，不在于是否應(yīng)就各個(gè)參與者個(gè)別地判斷正當(dāng)防衛(wèi)要件，而在于在實(shí)行分擔(dān)者成立正當(dāng)防衛(wèi)的場合，是否應(yīng)該將其阻卻違法性的效果連帶地作用于其背后者，或者，是否承認(rèn)違法性阻卻的效果存在個(gè)別地、屬人地發(fā)揮作用的余地？

（二）違法性阻卻的連帶性

在認(rèn)定實(shí)行分擔(dān)者Y因正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法性的場合，其違法性阻卻的效果是否也應(yīng)連帶地作用于位于其背后的X呢？我們一般認(rèn)為，共犯之間違法性連帶作用，這種觀點(diǎn)的意義及其界限正是這里所要解決的問題。

正如此前的論文已經(jīng)談到的那樣，①參見橋爪?。骸豆仓\の意義について（1）》，載《法學(xué)教室》第412號（2015年），第126頁以下（譯文參見橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)〔法學(xué)版〕》2016年第3期，第112頁以下。——譯者注）。共犯也是就自己的參與承擔(dān)罪責(zé)，而非就他人的參與承擔(dān)連帶責(zé)任。為此，違法性評價(jià)也是個(gè)別進(jìn)行，這是違法性評價(jià)的出發(fā)點(diǎn)。然而，共犯是以實(shí)行分擔(dān)者為中介而間接地引起法益侵害，參與者是就共同引起的結(jié)果被追究罪責(zé)。這樣，由于法益侵害結(jié)果是共同的（相同的），因而，雖說是就各個(gè)參與者個(gè)別地判斷違法性，但幾乎所有場合下，參與者之間的違法性評價(jià)都是一致的。諸如正當(dāng)防衛(wèi)那樣，在違法性阻卻成為問題的場合，這一點(diǎn)也沒有什么不同。當(dāng)然，對正當(dāng)防衛(wèi)的違法性阻卻根據(jù)尚存爭議，但本文認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是通過侵害“不正”（非法）的侵害者的法益而保護(hù)“正”（合法）的被侵害者的法益，如果以這種“正對不正”（合法對非法）的關(guān)系為前提，就可以認(rèn)為與前者（侵害者）的利益相比，后者（被侵害者）的利益是得到優(yōu)先保護(hù)的，因此，實(shí)現(xiàn)了優(yōu)越性利益這一點(diǎn)就屬于違法性阻卻的根據(jù)。②持這種觀點(diǎn)者，參見山口厚：《刑法総論》〔第2版〕，有斐閣2007年版，第113頁以下；橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)》，有斐閣2007年版，第71頁以下；等等。亦即，防衛(wèi)行為人同時(shí)引起了法益侵害結(jié)果（結(jié)果無價(jià)值）與防衛(wèi)效果（結(jié)果價(jià)值），后者的價(jià)值優(yōu)越于前者，因此，行為的違法性被阻卻。這樣的話，對于作為（廣義的）共犯參與正當(dāng)防衛(wèi)行為的參與者而言，也是以實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的行為作為中介，對于法益侵害結(jié)果與防衛(wèi)效果兩者都施加因果性，因此，屬于（間接地）實(shí)現(xiàn)了優(yōu)越性利益，因正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法性這一點(diǎn)也應(yīng)該連帶地適用于此類參與者。町野朔教授以背后者“引起的是實(shí)行分擔(dān)者的正當(dāng)防衛(wèi)所造成的合法結(jié)果，而非引起違法結(jié)果。不能認(rèn)定他利用正當(dāng)防衛(wèi)的行為屬于違法行為”為理由，強(qiáng)調(diào)違法性阻卻的連帶性，③參見町野朔：《惹起説の整備·點(diǎn)検》，載《刑事法學(xué)の現(xiàn)代的狀況·內(nèi)藤謙先生古稀祝賀》，有斐閣1994年版，第122頁。想必正是出于此旨趣。④不過，町野朔教授后來改弦易轍，轉(zhuǎn)而支持后述島田聰一郎教授的觀點(diǎn)。參見町野朔：《違法性の概念》，載西田典之等編：《刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第33頁。在這種觀點(diǎn)看來，最高裁判所1992年決定畢竟只是從責(zé)任減少的角度來理解過當(dāng)防衛(wèi)，對于正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否而言，還是應(yīng)該在共同正犯之間連帶地進(jìn)行判斷。⑤持這種觀點(diǎn)者，參見前田雅英：《正當(dāng)防衛(wèi)と共同正犯》，載《刑事法學(xué)の現(xiàn)代的狀況·內(nèi)藤謙先生古稀祝賀》，有斐閣1994年版，第175頁以下；淺田和茂：《共犯論覚書》，載《中山研一先生古稀祝賀論文集（3）》，成文堂1997年版，第281頁；曽根威彥：《刑事違法論の研究》，成文堂1998年版，第274頁以下；山中敬一：《刑法総論》〔第2版〕，成文堂2008年版，第802頁。另外，高橋則夫認(rèn)為，對于合法行為（由于能否定結(jié)果歸屬）否定具有共同正犯性，其結(jié)果就是，違法的背后者被作為單獨(dú)犯進(jìn)行評價(jià)，止于成立殺人罪預(yù)備（參見高橋則夫：《刑法総論》〔第2版〕，成文堂2013年版，第460頁）。

然而，如前所述，違法評價(jià)的連帶性并非共犯的本質(zhì)性要素，而不過是一種一般性傾向：事實(shí)上，違法性評價(jià)很多時(shí)候都是一致的。為此，對于那些存在一定合理理由的情形，完全有可能承認(rèn)違法性評價(jià)的個(gè)別化。例如，在購買淫穢物品的場合，我們一般認(rèn)為，不能將淫穢物品的購買者作為散發(fā)猥褻物等罪的共犯予以處罰，其理由就在于，實(shí)質(zhì)上，購買者這一地位同時(shí)也屬于散發(fā)猥褻物等罪的被害人的地位，因而立足于購買者的立場，就不能將散發(fā)淫穢物品的行為評價(jià)為違法行為。⑥有關(guān)這種觀點(diǎn)，參見平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第379頁；山口厚：《刑法総論》〔第2版〕，有斐閣2007年版，第339頁；等等。這里實(shí)質(zhì)上是站在被害人的立場，⑦由于散發(fā)猥褻物等罪是針對社會(huì)法益的犯罪，因而終究是“實(shí)質(zhì)上的”被害人。如果是完全涉及侵犯個(gè)人法益的案件，由于被害人的同意阻卻了違法性，因而實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的行為的違法性也被阻卻。而推導(dǎo)出違法性評價(jià)的個(gè)別化（個(gè)別性）這一結(jié)論。

并且，對于那些違法性阻卻事由成為問題的情形，如果背后者沒有正當(dāng)理由而創(chuàng)造了違法性阻卻的前提情況，也完全有可能相對地理解違法性阻卻的效果。雖說是正當(dāng)防衛(wèi)狀況，但也并非完全否定侵害者的法益的受保護(hù)性。終究只是因?yàn)橛斜匾獌?yōu)先保護(hù)被侵害者的法益，而且，正因?yàn)槭菫榱吮Ｗo(hù)被侵害者的法益而有必要侵犯侵害者的法益，才例外地肯定法益侵害行為阻卻違法性。這樣考慮的話，X出于爭吵打斗的目的而讓防衛(wèi)行為人Y前往現(xiàn)場，并與B發(fā)生爭斗，從而在沒有正當(dāng)理由的情況下創(chuàng)造了緊急狀況的，對于這種情形，就應(yīng)該認(rèn)為，即便Y成立正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，其效果也不及于X。這是因?yàn)?，對于自己?chuàng)造緊急狀況的X而言，如果以該緊急狀況作為前提的違法性阻卻的效果及于X，做有利于X的處理，顯失妥當(dāng)。對于這一點(diǎn)，島田聰一郎教授主張，在“只有由背后者才會(huì)創(chuàng)造出違法阻卻的前提狀況”的場合，背后者將利益沖突狀況“掌握在自己股掌之中，而原本來說，是不應(yīng)該引發(fā)這種沖突狀況的。為此，在那種場合下，背后者就不能將行為媒介人的違法性阻卻事由向有利于自己的方向援引……應(yīng)該認(rèn)為是，違法地實(shí)施了行為”，①參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第198頁。這種理解是正確的。②另見松原芳博：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論》〔第7版〕，有斐閣2014年版，第179頁。另外，對于最高裁判所1992年決定的案件，林幹人也認(rèn)為，“應(yīng)該否定背后者成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母鶕?jù)在于，存在這樣一種客觀狀況：正是他將實(shí)施防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿说姆ㄒ嬷糜谠馐軐Ψ焦舻奈ｋU(xiǎn)之下”（林幹人：《刑法総論》〔第2版〕，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第423頁注120），想必基本上是同樣旨趣。進(jìn)一步而言，在那些能認(rèn)定實(shí)行擔(dān)當(dāng)者減少了違法性的場合，基于同樣的理解，對于不必要地創(chuàng)造了違法性減少的前提狀況的背后者，也會(huì)否定對其連帶適用違法性減少這一效果。

這里想就上述三個(gè)案件確認(rèn)具體如何適用上述理解。在【案例1】中，盡管沒有正當(dāng)理由，但X出于爭吵打斗的目的，讓Y前往B所在之地，不必要地創(chuàng)造了Y與B之間的利益沖突狀況。因此，X不能將Y的防衛(wèi)行為所引起的防衛(wèi)效果（結(jié)果價(jià)值）向有利于自己的方向援用，正當(dāng)防衛(wèi)的違法性阻卻效果不連帶作用于X。反之，如果X存在諸如必須與B當(dāng)面交涉等不得不去A店的正當(dāng)理由，由于創(chuàng)造緊急狀況本身是被允許的，因而就不屬于這種例外狀況，Y的違法性阻卻的效果也應(yīng)連帶作用于X。那么，既然重視緊急狀況的創(chuàng)造，對【案例2】而言，Y的違法性阻卻的效果當(dāng)然也連帶作用于X；而且，即便是諸如【案例3】那樣，在Y實(shí)施防衛(wèi)行為之際，X持有不當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)或者目的的場合，這一結(jié)論也不會(huì)改變。

行文至此，可見本文的理解是，對于背后者X，不應(yīng)個(gè)別地判斷其是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，而應(yīng)該是完全以防衛(wèi)行為人Y為標(biāo)準(zhǔn)來判斷正當(dāng)防衛(wèi)的要件（包括主觀性要件在內(nèi)），在此基礎(chǔ)之上，再探討Y的違法性阻卻的效果是否連帶作用于背后者X這一問題。在此意義上，這里探討的不是正當(dāng)防衛(wèi)的要件論，而是事關(guān)違法性阻卻一般原理的問題。③提出這一點(diǎn)的學(xué)者，參見小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第163頁。不過，正當(dāng)防衛(wèi)中的所謂積極的加害意思論或者自招侵害論，都是以“那些通過自己的先行行為不必要地創(chuàng)造出緊急狀況者，在法律上不應(yīng)受到正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)”這種價(jià)值判斷為前提，因此，就可以認(rèn)為，下述兩種觀點(diǎn)基本上是以同一原理作為其理論支撐的：（1）作為正當(dāng)防衛(wèi)的要件論，主張限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立；（2）作為違法性阻卻的一般原理，否定連帶適用于創(chuàng)造出緊急狀況者。④作為違法性阻卻的一般原理，西田典之倡導(dǎo)避免義務(wù)原則（參見西田典之：《刑法総論》〔第2版〕，弘文堂2010年版，第134頁）。本文以為，西田教授的這種觀點(diǎn)包攝了本文所提出的這兩種情形。并且，正因?yàn)閮烧叩呐袛嗷旧鲜窍嗤?，對于最高裁判?992年決定做出的“根據(jù)有無積極的加害意思而個(gè)別地判斷是否具有緊迫性”這一判斷，就并不感到特別突兀難以接受，也能夠?qū)⒅D(zhuǎn)換成另外一種解讀：“根據(jù)事前的創(chuàng)造行為而個(gè)別地判斷有無違法性阻卻”。不過，從本文立場來看，原本還是希望判例采用的是后一種表述。

（三）狹義共犯的場合

那么，如果【案例1】中的X不是共謀共同正犯，而是被評價(jià)為教唆犯，那又如何處理呢？對此，完全有可能出現(xiàn)下面這種觀點(diǎn)：在上述情形下，X通過讓Y趕往現(xiàn)場而不必要地創(chuàng)造了緊急狀況這一點(diǎn)并無不同，因而即便X只是狹義的共犯，也要否定Y之違法性阻卻的效果連帶適用于X。按照這種觀點(diǎn)，即便是Y因成立正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻了違法性的場合，對于位于其背后的X而言，仍要成立教唆犯。①參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第198頁。支持這種觀點(diǎn)者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第379頁。圍繞狹義的共犯的要素從屬性，②作為共犯從屬性的內(nèi)容，平野龍一率先提出其實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括實(shí)行從屬性、要素從屬性、罪名從屬性，并認(rèn)為三者屬于不同理論層面：實(shí)行從屬性是指成立共犯是否以存在正犯的實(shí)行行為為必要，這相當(dāng)于獨(dú)立性說與從屬性說之間的對立；極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說是圍繞要素從屬性的爭議，屬于共犯的成立要件問題；罪名從屬性探討的是正犯與共犯是否必須保持同一罪名的問題，其理論基礎(chǔ)在于犯罪共同說與行為共同說。參見平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第345頁以下?！g者注理論上存在激烈論爭。③關(guān)于共犯的性質(zhì)，大陸法系國家一度存在獨(dú)立性說與從屬性說之間的對立，但隨著主觀主義刑法理論的衰退，從屬性說已經(jīng)占據(jù)絕對優(yōu)勢地位。但從屬性說內(nèi)部也有紛爭，主要是關(guān)于從屬性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，尤其是要素從屬性的內(nèi)涵。要素從屬性又稱共犯的從屬性程度，是指要成立共犯，正犯行為必須具備犯罪成立要件中的哪些要素。對此，德國刑法學(xué)家M·E·邁耶總結(jié)出夸張從屬性說、極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說等四種從屬形式。當(dāng)今的德日刑法理論通說采取限制從屬性說，認(rèn)為要成立共犯，正犯行為雖無需具有有責(zé)性，但須同時(shí)具有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性。但隨著日本刑法學(xué)研究的不斷深入，在共犯的從屬性問題上，最小從屬性說的影響日益擴(kuò)大，該說主張，作為共犯的成立前提，正犯行為只要符合構(gòu)成要件即可，既無需有責(zé)性也無需違法性。其中，限制從屬性說之所以要求正犯既符合構(gòu)成要件還必須具有違法性，其最大理由在于：對于參與他人的合法行為的共犯并無處罰之必要。隨著違法的相對性理論的提出，不少學(xué)者開始對限制從屬性說的理論基礎(chǔ)，即“違法連帶作用、責(zé)任個(gè)別作用”這一原則提出質(zhì)疑，并進(jìn)而主張最小從屬性說。該說與最小從屬性說之間的爭議焦點(diǎn)在于是否承認(rèn)違法的相對性。參見王昭武：《論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，載《法學(xué)》2007年第11期?！g者注作為學(xué)界有力觀點(diǎn)，限制從屬性說主張，限于能認(rèn)定正犯具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性的場合，才能認(rèn)定共犯之成立。與此相反，上述觀點(diǎn)則主張，即便是正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為能阻卻違法性的場合，也能認(rèn)定背后者成立共犯（最小從屬性說）。④作為支持最小從屬性說的觀點(diǎn)，參見平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第358頁；西田典之：《刑法総論》〔第2版〕，弘文堂2010年版，第395頁；大谷實(shí)：《最小限従屬性説について》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集（2）》，成文堂1998年版，第472頁以下；等等。不過，這些觀點(diǎn)雖承認(rèn)違法性評價(jià)一般是連帶作用的，但限于極其例外的場合，試圖承認(rèn)處于合法行為之背后的背后者有成立共犯的余地。

當(dāng)然無法否定這種觀點(diǎn)具有相當(dāng)理由。然而，如果重視狹義的共犯畢竟只是一種補(bǔ)充性的處罰規(guī)定，那么，在正犯的違法性得以阻卻的場合，亦即，連正犯行為都沒有處罰之必要的場合，還要追究位于其背后的背后者的共犯之責(zé)，顯然鮮有此必要。⑤作為共犯的處罰根據(jù)，混合引起說要求，不僅從共犯來看屬于違法，而且，從正犯來看，也必須是引起了違法的法益侵害。立足于混合引起說，就會(huì)支持限制從屬性說（事實(shí)上，限制從屬性說不過是將混合引起說的結(jié)論換一種說法而已）。立足于重視共犯的這種“第二性的責(zé)任”的性質(zhì)的立場，想必是維持限制從屬性說，在X止于狹義的共犯的場合，否定X成立共犯。⑥持這種觀點(diǎn)者，參見林幹人：《適法行為を利用する違法行為》，載林幹人：《刑法の現(xiàn)代的課題》，有斐閣1991年版，第117頁以下；松宮孝明：《共犯の「従屬性」について》，載松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，第253頁以下；山口厚：《刑法総論》〔第2版〕，有斐閣2007年版，第340頁；等等。非要對此進(jìn)行解釋的話，就應(yīng)該是，盡管X的參與實(shí)質(zhì)上不能謂之為應(yīng)該阻卻違法性的參與，但這里是從共犯的補(bǔ)充性、從屬性的角度否定對X的處罰。⑦另外，如果背后者特意創(chuàng)造出利益沖突狀況的，原本來說，幾乎所有場合都有將背后者作為共同正犯予以處罰的可能，因此，即便認(rèn)為狹義的共犯一律不可罰，也不會(huì)出現(xiàn)那么大的處罰漏洞。指出了這一點(diǎn)者，參見林幹人：《刑法総論》〔第2版〕，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第425頁。

另外，在以這種理解作為前提的場合，像最高裁判所1992年決定的案件那樣，在Y的防衛(wèi)行為被評價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，我們假設(shè)X的參與能被評價(jià)為教唆犯，那么又應(yīng)該如何處理呢？如前所述，對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P減免根據(jù)，如果認(rèn)為完全是因?yàn)樨?zé)任的減少，那一般不會(huì)出現(xiàn)什么問題，但即便只是部分性地考慮違法性的減少，基于其立場，就可能出現(xiàn)這樣的理解：違法性減少的效果有必要連帶作用于狹義的共犯。然而，本文以為，限制從屬性說不過是主張，要成立共犯，以正犯實(shí)施了該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法行為為必要，但并不包含共犯的違法性程度不得超出正犯這種內(nèi)容。⑧有關(guān)這一點(diǎn)，參見小川正持：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成4年度），第41頁。那么，按照本文這種理解，即便對正犯能認(rèn)定違法性減少，但對于創(chuàng)造了那種狀況的位于正犯背后的共犯，違法性減少的效果不會(huì)連帶作用。

四、實(shí)行共同正犯的正當(dāng)防衛(wèi)之判斷

（一）問題之所在

下面想繼續(xù)探討X、Y作為實(shí)行共同正犯而共同實(shí)施了防衛(wèi)行為的情形。

例如，X、Y面對B的侵害，二人共同實(shí)施了暴力、傷害行為，但前提情況是，X事前已經(jīng)預(yù)想到B的侵害，具有積極的加害意思，仍帶著不知情的Y前往現(xiàn)場（【案例4】）。在該場合下，X與Y在構(gòu)成要件層面共同實(shí)施了傷害行為。并且，構(gòu)成要件該當(dāng)行為作為防衛(wèi)行為是違法性阻卻的評價(jià)對象，因此，不是將X、Y的構(gòu)成要件行為予以個(gè)別化，而是在對二人的整個(gè)行為進(jìn)行整體評價(jià)的基礎(chǔ)上，來判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。為此，對于正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的判斷，參與者之間連帶判斷就成為一種原則。

然而，基于那種主張作為正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件應(yīng)考慮行為人的主觀情況（積極的加害意思、防衛(wèi)意思等）的立場，就可能根據(jù)參與者在主觀方面的差異，而出現(xiàn)評價(jià)相對化的余地：即便對Y而言能評價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，但對X而言不能謂之為合法行為。對于前述【案例1】，本文曾提到，由于實(shí)際的防衛(wèi)行為完全是由Y實(shí)施的，因而，判斷是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，就只能以Y的行為為標(biāo)準(zhǔn)，但在【案例4】中，由于X實(shí)施的防衛(wèi)行為與Y實(shí)施的防衛(wèi)行為實(shí)際處于競合狀態(tài)，因而，對于防衛(wèi)行為本身的法律評價(jià)，完全有可能因?yàn)楦魅酥饔^方面的不同而不同。例如，按照防衛(wèi)意思必要說的立場，僅限于對抗行為能為防衛(wèi)意思所覆蓋的場合，該行為才會(huì)被評價(jià)為合法行為，因此，在具有防衛(wèi)意思的A與不具有防衛(wèi)意思的B共同實(shí)施防衛(wèi)行為的場合，想必結(jié)論就應(yīng)該是：從A的角度來看，該行為被評價(jià)為合法的防衛(wèi)行為，但從B的角度來看，該行為則被評價(jià)為違法的侵害行為。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的限制標(biāo)準(zhǔn)

不過，對于像【案例4】那樣，積極的加害意思如何限制正當(dāng)防衛(wèi)這一點(diǎn)成為問題的案件，還有更值得探討的問題。亦即，問題在于，基于積極的加害意思限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立，究竟是應(yīng)該以防衛(wèi)行為人的主觀為標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)該以被侵害人的主觀為標(biāo)準(zhǔn)呢？具體而言，在通常的正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，是被侵害人本人為了防衛(wèi)自己的生命、身體等而實(shí)施防衛(wèi)行為，因而被侵害人就是防衛(wèi)行為人，這一問題還不太突出，但如果我們考慮到為了第三者而實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的情形，那么，究竟以誰的主觀為標(biāo)準(zhǔn)來判斷正當(dāng)防衛(wèi)的成立與否，就屬于一個(gè)很重要的問題。關(guān)于該問題，本文無法詳盡論述，①雖然論述得不夠充分，但作為本人對此進(jìn)行了一定探討的論文，參見橋爪?。骸墩?dāng)防衛(wèi)狀況における複數(shù)人の関與》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第639頁以下。但在雖對侵害存在預(yù)期，仍出于積極的加害意思直接面對侵害的場合，如果按照針對該人的法益侵害危險(xiǎn)“是該人敢于接受的結(jié)果，因而就應(yīng)該讓行為人甘愿接受其結(jié)果”這種理解，②參見香川敏麿：《正當(dāng)防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、香川敏麿編：《刑事事実認(rèn)定（上）》，判例タイムズ社1992年版，第263頁。就有必要以保護(hù)被侵害人的法益的必要性為標(biāo)準(zhǔn)來探討對正當(dāng)防衛(wèi)的限制。③反之，如果重視防衛(wèi)行為人是否具有行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的資格或者權(quán)限這一視角，毋寧說，是否可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)就會(huì)以防衛(wèi)行為人的主觀為標(biāo)準(zhǔn)來決定?？梢哉f，防衛(wèi)意思必要說就屬于重視這一點(diǎn)的觀點(diǎn)。而且，通過法確證原理來解釋正當(dāng)防衛(wèi)的觀點(diǎn)里，這種傾向也很強(qiáng)烈。亦即，對于那些出于積極的加害意思，在沒有正當(dāng)理由的情況下，雖已經(jīng)預(yù)想到侵害，仍挺身面對這種侵害的人的法益，就鮮有通過正當(dāng)防衛(wèi)予以保護(hù)之必要。最高裁判所也有下面這樣一個(gè)判例：被告的長子A與B發(fā)生爭吵打斗，在此過程中，A逐漸落入下風(fēng)，遭到攜帶菜刀的B的追逼，看到這種情況，被告誤以為A完全是遭受B單方面的攻擊，遂手持獵槍向B開槍，致B重傷。對于此案，最高裁判所判定，“對于被告的本案行為，二審判決認(rèn)定屬于假想防衛(wèi)，但超過了防衛(wèi)限度，判定按照刑法第36條第2款進(jìn)行處斷，這是適當(dāng)?shù)摹保ㄗ顩Q昭和41年〔1966年〕7月7日刑集20卷6號554頁）。最高裁判所的本決定之所以認(rèn)定本案屬于假想防衛(wèi)，想必是以這一點(diǎn)作為前提：本案中，B針對A實(shí)施的侵害，是A出于積極的加害意思所招致，不過是爭吵打斗的一個(gè)過程而已，因而不能認(rèn)定具有侵害的緊迫性。這里也是與本文的立場一樣，是以被侵害人的情況為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷有無侵害的緊迫性。在此基礎(chǔ)之上，由于被告對于不存在侵害的緊迫性這一點(diǎn)并無認(rèn)識，因而本決定以被告對于侵害的緊迫性存在錯(cuò)誤認(rèn)識（假想）為理由，認(rèn)定成立假想防衛(wèi)過當(dāng)。①有關(guān)本決定，參見船田三雄：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和41年度），第108頁以下。

這樣，在“以被侵害人的情況為標(biāo)準(zhǔn)來探討可否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)”這種觀點(diǎn)作為前提的場合，對于【案例4】，也會(huì)認(rèn)為，對出于積極的加害意思而自己招致侵害的X而言，其法益鮮有通過正當(dāng)防衛(wèi)予以保護(hù)之必要，因而，由X、Y二人實(shí)施的防衛(wèi)行為就會(huì)在法律上被評價(jià)為，完全是為了保護(hù)Y之生命或者身體的行為。②另外，有學(xué)者將該問題作為由認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的主體（A）與否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的主體（B）之共同實(shí)行的問題來把握，僅以B所引起的侵害作為處罰對象（參見山口厚：《共同正犯の基本問題》，載山口厚等編：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第216頁以下）?；镜膯栴}意識與本文是相通的，但本文的理解是，不是以“誰實(shí)施了防衛(wèi)”而是以“對誰實(shí)施了防衛(wèi)”作為標(biāo)準(zhǔn)，將違法的法益侵害分割開來。為此，由X、Y二人共同實(shí)施的防衛(wèi)行為，（不考慮保護(hù)X的法益）如果作為僅僅是為了保護(hù)Y之生命或者身體的防衛(wèi)手段也具有相當(dāng)性，那么，Y是能成立正當(dāng)防衛(wèi)的。③假如雖然作為保護(hù)X與Y二人的法益的手段是相當(dāng)?shù)模鳛楸Ｗo(hù)Y個(gè)人的利益的手段超出了相當(dāng)性的范圍，在該場合下，Y的行為就會(huì)被評價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)。進(jìn)一步而言，如果Y對于X的積極的加害意思等并無認(rèn)識，由于對超出相當(dāng)性這一點(diǎn)缺少認(rèn)識，因而會(huì)阻卻故意。反之，在對于X的防衛(wèi)行為的評價(jià)這一點(diǎn)上，（1）就為了保護(hù)X自身的法益的防衛(wèi)手段而言，如前所述，由于喪失了通過正當(dāng)防衛(wèi)這種法律保護(hù)的必要性，該行為不能被正當(dāng)化；（2）就為了保護(hù)Y之法益的防衛(wèi)手段而言，由于能夠評價(jià)為，X是出于積極的加害意思，自己創(chuàng)造了針對Y的侵害，因而該防衛(wèi)行為也不能被正當(dāng)化。最終來說，就只能是全面否定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。④反之，也可能存在這樣的觀點(diǎn)：在X的積極的加害意思之外，另外還獨(dú)立存在Y的法益的要保護(hù)性，因而，對于X也應(yīng)該允許其實(shí)施為了保護(hù)Y之法益的防衛(wèi)行為（尤其是，針對Y的緊迫侵害對X而言也是出乎意料的場合）。這一點(diǎn)還有必要進(jìn)一步思考。

五、共同正犯之間認(rèn)識的不一致

最后，想就下面這種情形簡單做些探討：數(shù)人共同實(shí)施了被評價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，但對過當(dāng)這一點(diǎn)存在認(rèn)識上的不同。例如，X、Y突然遭受B的侵害，二人通過現(xiàn)場共謀，共同實(shí)施了防衛(wèi)行為，其中，Y的行為超出了相當(dāng)性（超出了防衛(wèi)限度），且由該行為導(dǎo)致了B的死亡（【案例5】）。在該場合下，有必要探討X、Y的共謀的射程原本是否及于Y的行為。假設(shè)案情是這樣的：X與Y在現(xiàn)場共謀徒手進(jìn)行防衛(wèi)，在共同實(shí)施暴力行為的過程中，情緒激動(dòng)的Y突然掏出菜刀，數(shù)次砍向B的胸部。在該情形下，（當(dāng)然取決于具體的案件事實(shí)）很多時(shí)候就可能以Y的捅刺行為不是基于X、Y的共謀的行為，而是基于Y在現(xiàn)場獨(dú)自的意思決定的行為作為理由，否定共謀的射程及于該行為。⑤對于所謂共同正犯的量的過當(dāng)?shù)陌讣ㄗ钆衅匠?年〔1994年〕12月6日刑集48卷8號509頁），如前所述（參見橋爪?。骸豆仓\の意義について（1）》，載《法學(xué)教室》第412號（2015年），第133頁），也能夠理解為，當(dāng)初的共謀的射程不及于侵害結(jié)束之后的追擊行為。在該場合下，就Y而言，通過將整個(gè)防衛(wèi)行為作為一個(gè)整體進(jìn)行評價(jià)，認(rèn)定其成立防衛(wèi)過當(dāng)，但X僅僅與正當(dāng)防衛(wèi)行為之間具有因果關(guān)系，因而會(huì)認(rèn)定其阻卻違法性。

反之，如果X與Y當(dāng)初實(shí)施的防衛(wèi)行為逐漸升級，結(jié)果發(fā)展至Y實(shí)施了用刀捅刺B這種防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，對于該情形，想必大多能夠以從?dāng)初的共謀以及基于該共謀的防衛(wèi)行為來看，防衛(wèi)行為的程度完全有可能逐步擴(kuò)大作為理由，肯定共謀的射程也及于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果（即B的死亡結(jié)果）。也就是，在該場合下，X與Y是基于共謀（在構(gòu)成要件層面）共同引起了傷害致死的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。并且，只要成立共同正犯，對X、Y而言，其追責(zé)范圍就不再限于各自分擔(dān)的行為及其結(jié)果，而是應(yīng)就二人的整個(gè)行為及其結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，因此，就應(yīng)該以作為一個(gè)整體的行為或者結(jié)果為對象，判斷是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件。為此，從客觀上來說，不僅是Y，對于X的參與也要否定具有防衛(wèi)行為的相當(dāng)性，X與Y都被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見高橋則夫：《刑法総論》〔第2版〕，成文堂2013年版，第461頁注109。

不過，對X而言，有時(shí)候也可能對Y實(shí)施防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨椴淮嬖陬A(yù)見。在該場合下，對于由自己參與的共謀以及基于該共謀的共同實(shí)行行為所導(dǎo)致的過當(dāng)結(jié)果，X并無認(rèn)識，因此，X就缺少對防衛(wèi)過當(dāng)（過當(dāng)性）的認(rèn)識，應(yīng)否定成立故意犯罪。關(guān)于這一點(diǎn)，曾有這樣一個(gè)判例：由于同居在一起的親屬D醉酒鬧事，A、B、C三人為控制D而合力將其摁倒在地，但由于C強(qiáng)力壓迫面部朝下倒在地上的D的后頸部，由此造成D窒息而死，②在C摁住D的后頸部的過程中，雖然D的侵害已經(jīng)結(jié)束，C仍然繼續(xù)摁住D的后頸部，進(jìn)而造成D的死亡，如果這一事實(shí)明確的話，本案就屬于量的過當(dāng)?shù)念愋?，但如果D的侵害的結(jié)束時(shí)間不明確，就可能被評價(jià)為質(zhì)的過當(dāng)?shù)念愋停ú贿^，對于量的過當(dāng)，判例、通說認(rèn)為，在防衛(wèi)意思仍在持續(xù)的限度之內(nèi)，應(yīng)適用第36條第2款，為此，按照這種觀點(diǎn)，質(zhì)的過當(dāng)與量的過當(dāng)?shù)膮^(qū)別就并不重要）。但對于C如此強(qiáng)力地摁住D的后頸部這一事實(shí)，A與B并無認(rèn)識。對于此案，東京地判平成14年〔2002年〕11月21日判時(shí)1823號156頁認(rèn)為，“在數(shù)人……共同實(shí)施反擊行為的場合，對于屬于相當(dāng)性判斷之基礎(chǔ)的事實(shí)有無認(rèn)識，應(yīng)該就各人個(gè)別判斷，因此，如果其中某人的反擊行為超出了防衛(wèi)行為之相當(dāng)性的范圍，對于這種防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果，即便客觀上無法否定與共同實(shí)施反擊行為的其他人的行為之間存在因果關(guān)系，但由于共同實(shí)施反擊行為的其他人對于屬于相當(dāng)性判斷之基礎(chǔ)的事實(shí)存在錯(cuò)誤認(rèn)識，而且，按照這種認(rèn)識的話，就沒有超出相當(dāng)性范圍的，那么，就應(yīng)該作為假想防衛(wèi)的一種情形，對于這里的其他人，不能就實(shí)際造成的結(jié)果追究故意之責(zé)”，以此為理由，對于就C的行為并無認(rèn)識的A、B，進(jìn)一步判定，“不能追究針對D的傷害致死罪的故意責(zé)任”。該判決立足于A、B、C共同實(shí)施了防衛(wèi)過當(dāng)行為這一前提，對于A、B二人，以對于被認(rèn)定具有過當(dāng)性的基礎(chǔ)事實(shí)不存在認(rèn)識為理由，否定成立故意犯罪，應(yīng)該說是正確的判斷。

另外，立足于部分犯罪共同說的立場，就會(huì)出現(xiàn)這樣的問題：由于是在故意相一致的限度之內(nèi)成立共同正犯，如果對部分參與者否定成立故意犯罪，那么，其結(jié)論難道不應(yīng)該是，由于沒有故意的一致因而不成立共同正犯嗎？例如，在【案例5】中，如果以X對過當(dāng)性沒有認(rèn)識為理由而認(rèn)定其阻卻故意，其結(jié)果就是，X要么不可罰要么僅承擔(dān)過失致死的罪責(zé)，但在該情形下，Y應(yīng)該在什么范圍之內(nèi)承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)呢？如果堅(jiān)持要求罪名一致，那么，假如X存在過失，其結(jié)論是否應(yīng)該是：二人在過失致死罪的限度之內(nèi)成立共同正犯，在此基礎(chǔ)上，Y另外再承擔(dān)傷害致死罪的單獨(dú)犯的罪責(zé)呢（假如X不存在過失，那么，Y是否完全被評價(jià)為單獨(dú)正犯呢）？在這一點(diǎn)上，原本來說，部分犯罪共同說是基于什么根據(jù)，而且，是在什么階段要求存在認(rèn)識的共同，這一點(diǎn)并不明確，因而要具體進(jìn)行探討是很困難的。但在本文看來，如果認(rèn)為共同正犯終究只是涉及構(gòu)成要件該當(dāng)性的問題，只要存在對于構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識的一致即可，那么，在【案例5】中，由于在構(gòu)成要件的層面對于暴力的構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在一致的認(rèn)識，（與X的罪責(zé)無關(guān)）Y應(yīng)承擔(dān)傷害致死罪的共同正犯的罪責(zé)。③提出這一點(diǎn)者，參見島田聡一郎：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第5號（2006年），第124頁。應(yīng)該說，這種問題的出現(xiàn)本身就已經(jīng)表明，部分犯罪共同說要求存在故意的共同本身，就并沒有正確把握共同正犯的構(gòu)造。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

The Joint Principal Offence and Justifiable Defense and Excessive Defense

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

When it comes to deal with several people involved in defense behavior，there is concurrence on the judgment of justifiable defense or excessive defense and the treatment of joint offence relation. It is more complicated especially in the occasion that the subjective aspect of individual participant is inconsistent. First of all，whether justifiable defense could be established or not is relative between joint principal offenders. Besides，we should take the defense behavior actually implemented as a judgment standard. Furthermore，no matter it is an executive co-principal，collusive co-principal or joint offence in a narrow sense，the effect of elimination of illegality is also relative. It does not necessarily have interdependent function on other joint principal offenders. At last，in the occasion that several people implement excessive defense behavior jointly，it is necessary to discuss whether the original range of joint offence is included by this excessive defense behavior if there are different cognitions.

Joint Principal Offence；Justifiable Defense；Excessive Defense；Relativity of Illegality Evaluation

D924.1

A

2095-7076(2017)01-0125-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.011

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2015年第5號（總第416號）。

** 日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

*** 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。