陳青鈺，范崇源

（湖南中醫(yī)藥大學，湖南 長沙 410208）

大學生就業(yè)工作的立法現(xiàn)狀及評價

陳青鈺，范崇源

（湖南中醫(yī)藥大學，湖南 長沙 410208）

對我國目前大學就業(yè)的立法狀況做一個綜述，就其法律地位、內(nèi)容、缺陷，從法律的完備性、有效性做一定的分析。

畢業(yè)生；社保；立法

在過去的計劃經(jīng)濟時代，我國在就業(yè)方面推行“包分配”的制度，并未針對就業(yè)擬定專項法律，更別談大學生就業(yè)這一問題。改革開放后，有關(guān)失業(yè)保險、鼓勵自主擇業(yè)和自謀職業(yè)等政策相繼出臺，但這些政策的出發(fā)點主要是解決國有大中型企事業(yè)下崗職工的再就業(yè)問題，而且因其形式是部門政策，效力有限。在宏觀經(jīng)濟以及社會高速發(fā)展時代背景下，中央政府不斷調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，同時高校擴招政策導致每年應(yīng)屆畢業(yè)生數(shù)量大幅增加，因此，必須針對大學生這一龐大群體的就業(yè)工作提供法律指導，建立這方面的規(guī)范和標準。所以，為了更好地解決大學生就業(yè)問題，加快提高大學生就業(yè)市場的規(guī)范性水平，立法機構(gòu)必須參考過國外的經(jīng)驗，基于我國實際情況，制定關(guān)于大學生就業(yè)法律法規(guī)。對如今國內(nèi)大學生就業(yè)工作的現(xiàn)狀進行分析，可以發(fā)現(xiàn)以下問題：

1 《暫行規(guī)定》并非嚴格意義上的法律法規(guī)

在實踐中，大學生、企事業(yè)單位都會存在這樣的疑問：《暫行規(guī)定》是不是嚴格的法律或法規(guī)?對此，無論從理論和實踐上人們都會愿意回答當然算法律。但退而思之，至少在法理上我們的回答不免有點理不直氣不壯。首先我們必須明確一點，只有全國人大及其常委會機構(gòu)推出才能稱之為法律。我國《憲法》以及《立法法》中的相關(guān)條款指出，立法權(quán)掌握在全國人民代表大會及其常委會手中。究竟什么是法規(guī)？擬定法規(guī)的是哪一個部門？這些問題能夠于我國現(xiàn)行法律體系內(nèi)找到答案。國務(wù)院頒布規(guī)范性文件被叫做行政法規(guī)，省、市級人大及其委員會頒布的范性文件被叫做地方性法規(guī)，國務(wù)院直屬部門，及省級地區(qū)、較大的市人民政府頒布規(guī)范性文件被叫做部門規(guī)章及地方政府規(guī)章。《憲法》第90條規(guī)定：國務(wù)院領(lǐng)導部門和委員會，按照法律以及國務(wù)院法規(guī)、決定，頒布不超過本部門權(quán)限范圍命令、指示以及規(guī)章。最近調(diào)整的《立法法》對上述規(guī)定進行了更加全面闡釋，即國務(wù)院領(lǐng)導部門、委員會、央行、審計署以及被法律賦予行政管理職能直屬機構(gòu)，有權(quán)于自身權(quán)限范圍內(nèi)，按照相關(guān)法律以及國務(wù)院推出法規(guī)、決定、命令內(nèi)容，頒布各種規(guī)章。另外，這些規(guī)章內(nèi)容，要求以法律以及國務(wù)院法規(guī)、決定內(nèi)容為依據(jù)制定。充分說明，根據(jù)我國的立法理論和實踐活動可知，國務(wù)院部門在頒布各項法規(guī)時，法規(guī)的內(nèi)容必須局限在該部門行政權(quán)限范圍內(nèi)，不過不屬于正式的法律或法規(guī)。但是，這些部門規(guī)章是具有法律效力的。在過去，規(guī)章指的是各種組織制定的在內(nèi)部實施的規(guī)則，和法定制度有著明顯的區(qū)別，不具有國家強制力?！稇椃ā贰ⅰ读⒎ǚā访鞔_指出國務(wù)院下屬機構(gòu)以及地方政府能夠擬定并頒布規(guī)章后，規(guī)章的含義得到了進一步的拓展，它不再單純地指代內(nèi)部規(guī)則，被賦予了法的含義。后者的特征在于：它并非以組織紀律為依據(jù)，用于解決內(nèi)部問題的制度，而是政府部門推出的，基于法律和法規(guī)，對某方面社會關(guān)系進行調(diào)整，具有法律效力和強制執(zhí)行特點的社會規(guī)范。所以，嚴格來說，部門規(guī)章并非法律法規(guī)，但它也是一種社會規(guī)范，它和法律、行政法規(guī)最大的區(qū)別在于，法律效力等級最低，這一點得到了我國立法理論和實踐的證明，事實也正是這樣。1989年頒布《行政訴訟法》，明確提出，司法機關(guān)在面對案件時，要以相關(guān)地方性法規(guī)為依據(jù)做出裁定結(jié)果，同時需要參照相關(guān)的部門規(guī)章以及地方性規(guī)章，也就是說規(guī)章主要起到供參考的作用。若司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)上述兩種規(guī)章的內(nèi)容存在出入的，必須上報最高法，由該機構(gòu)申請國務(wù)院給予解釋。另外，從法律效力的角度來看，地方性法規(guī)在部門規(guī)章之上，而部門規(guī)章、地方政府規(guī)章的效力地位則是同等的。但在實踐中，當部門規(guī)章和地方性法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容存在差異，給司法機關(guān)判案帶來困擾時，應(yīng)該由國務(wù)院給出解釋，這一點在《立法法》中有所提及。若國務(wù)院認為應(yīng)該遵循地方性法規(guī)的，直接告之司法機關(guān)在具體案件中以地方性法規(guī)為依據(jù)；若國務(wù)院認為應(yīng)該遵循部門規(guī)章，需要經(jīng)過全國人大常委會的批準，司法機關(guān)才能在具體案件中以部門規(guī)章為依據(jù)；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在法律效力地位上是平等的，當二者存在差異時，由國務(wù)院做出決定。《立法法》這一做法，使得部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)彼此間關(guān)系變得更加靈活和開放，這是很有意義的摸索，不過未能有效解決部門規(guī)章、地方政府規(guī)章在法律效力方面處于最低位階的問題。

整體而言，從立法定位的淵源層面來看，可以確定的是：《暫行規(guī)定》并非真正的法律法規(guī)，但也不能否這種國務(wù)院部門規(guī)章是具有法律效力的社會規(guī)范。在目前國內(nèi)法學界的研究成果中，很多學者認為法律指的是所有規(guī)范性法文件，顯然這一闡述是從廣義角度出發(fā)的，它將部門規(guī)章也當做法律，但并非真正的法的形式或淵源，它是指全國人大及其常委會機構(gòu)頒布規(guī)范性法文件。但這種不規(guī)范、不嚴謹?shù)牧晳T已經(jīng)或正在被法學界、司法界的主流所摒棄。結(jié)合大學生實踐而言，當大學生或企事業(yè)單位提出《暫行規(guī)定》是否屬于法律這一疑問時，根據(jù)這一不嚴謹?shù)年U述給予回答，是不負責任的。

2 大學生就業(yè)管理中缺少完備的社會保障法律體系

社會保障以及勞動就業(yè)問題，這兩個問題和制度性建設(shè)直接相關(guān)?！懊^過河”在于成為歷史，為了能夠緊跟時代的發(fā)展，必須加快法制化的建設(shè)，尤其是在社會保障以及勞動就業(yè)這兩點上。如今，社會各個階層都會社會保障立法十分關(guān)注。政府促進就業(yè)，解決就業(yè)難題制定實施了一系列的行政，不過由于法律體系不夠完善，就業(yè)增長目標難以實現(xiàn)，因此當前最緊迫的任務(wù)是盡快構(gòu)建以勞動就業(yè)為核心的法律體系。根據(jù)其他國家實踐經(jīng)驗來看，要完善保障體系，首先必須奠定一定法律基礎(chǔ)，原因在于社會保障政策實施，對各方利益都會有所觸動，如果沒有法律的保駕護航，一定難以落實到位。早在1992年，勞動部開始起草社會保險法，此后不久，民政部開始起草社會救助法。時至今日，這兩項草案都經(jīng)歷了多次的修繕和調(diào)整，但一直尚未推出。究其根源在于，國家立法機關(guān)并未參與進來。所以，為了促進這些方案的盡快推出，全國人大要重視這方面的問題，參與進來，制定相關(guān)的法律法規(guī)。

目前，為大學生就業(yè)工作提供指導主要為中央和地方政府制定就業(yè)政策。1997年3月24日，原國家教委頒布《暫行規(guī)定》。到了現(xiàn)在，大學生就業(yè)形勢和當初相比有了很大的改變，當前最重要的任務(wù)是進一步推進就業(yè)制度的革新，加快完善就業(yè)法律體系。為此，人力資源和社會保障部推出《人才市場管理辦法》、勞動部門制定《勞動力市場管理條例》，但教育部一直都沒有針對大學生就業(yè)市場制定任何的管理辦法。在過去的幾年間，大學生就業(yè)工作不斷涌現(xiàn)新的問題，這些問題的解決找不到有力的法律依據(jù)，因此必須加快這一群體就業(yè)工作的法律體系建設(shè)。

現(xiàn)有問題體現(xiàn)于多個方面，大學生檔案管理即為其中之一。比如按照教育部的相關(guān)文件，大學生檔案要跟著其報到證走，然而如今有很多私立學校以及非國有企業(yè)單位，沒有足夠能力管理其檔案，并未制定完善化管理制度，從而造成管理工作非常不到位，有些檔案甚至直接放在大學生手中，這就會導致大學跳槽后，新的單位不信任檔案中的內(nèi)容。另外，大學生戶口也是一個令人頭疼的問題。如今，各級政府的人才交流中心為大學生提供戶口托管服務(wù)，但掛在人才交流中心的檔案，怎樣才能被人才中心所在城市所吸納？另外，如何解決大學生“飄移族”的問題等。上述問題都需要通過研究快速得到解決，這些問題關(guān)系到大學生的切身利益，受到了廣泛的關(guān)注。

3 大學生就業(yè)歧視問題在我國法律規(guī)定上存在缺陷

根據(jù)《憲法》相關(guān)內(nèi)容，我國公民具有勞動權(quán)利和義務(wù)?！秳趧臃ā返谑l規(guī)定：用人單位不因民族、種族、性別、宗教信仰等歧視勞動者。第十三條規(guī)定，“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利”。這是勞動法中少有的關(guān)于就業(yè)的條款。對這些條款進行分析可知，國內(nèi)現(xiàn)行的法律體系并未對如何界定就業(yè)歧視進行說明，什么是就業(yè)歧視?如何確定是否屬于就業(yè)歧視?這些問題法律并沒有給出答案。第十二條采用列舉法對就業(yè)歧視進行說明，但在實踐中很多企業(yè)會對就業(yè)者戶口、籍貫、年齡、相貌等提出條件，這種情況是不是歧視，《勞動法》并沒有提出禁止性的規(guī)定。另外，該法案的相關(guān)條款還指出，勞動者擁有的勞動權(quán)利主要體現(xiàn)在平等就業(yè)、自由選擇職業(yè)、獲取勞動報酬、享受社會保險等方面。部分學者指出，這里平等就業(yè)實際上就包含了禁止就業(yè)歧視含義。從理論角度來看，平等就業(yè)權(quán)即法律賦予給公民最基本權(quán)利，為憲法所述平等權(quán)于勞動方面體現(xiàn)。然而，由于我國應(yīng)用的是成文法，上述理論僅僅是在學術(shù)界流傳，沒有任何機關(guān)采納這一闡述，在司法實踐活動中也沒有法院以此為依據(jù)給出判決結(jié)果。而且，現(xiàn)行的《勞動法》針對平等就業(yè)權(quán)的闡述十分籠統(tǒng)，僅僅提出了一個大概性的原則，難以操作。對于就業(yè)歧視，西方國家有明確的規(guī)定。國外不少企業(yè)主有關(guān)招聘方面會受很多法律條款限制，任何崗位都不可設(shè)置年齡、性別、膚色、種族、宗教、家庭狀況等條件，并且面試過程中，也不可詢問這些問題。比如在美國，違反相關(guān)規(guī)定的企業(yè)，很有可能因此而吃上“官司”。就業(yè)歧視是任何一個文明社會所不能容忍的，甚至在部分國家，當企業(yè)要求新入職人員在個人檔案上填寫“婚否”時，人們也有可能拒絕填寫并將向法院提請訴訟。相比之下，國內(nèi)現(xiàn)行的法律體系針對這一問題僅僅進行了原則性的規(guī)定，沒有這么細的規(guī)定。

部分學者指出，導致國內(nèi)就業(yè)歧視現(xiàn)象十分普遍的根源是企業(yè)擁有太大的自主權(quán)。在歐美社會，用人自主權(quán)被約束在很有限的范圍內(nèi)。美國法律明確提出，雇主招聘過程中，禁止詢問應(yīng)聘人員年齡、膚色、性別、種族、國籍、家庭狀況等信息，但在國內(nèi)很多企業(yè)不認為這是就業(yè)歧視問題，在以選擇更優(yōu)秀人才的幌子下，大行就業(yè)歧視之實。

［1］曹康泰.中華人民共和國立法法釋義［M］.北京：中國法制出版社，2000.

［2］李國忠，方偉.普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定的立法思考［A］.《校畢業(yè)生就業(yè)改革研究優(yōu)秀論文集》第四集［C］.長春：長春出版社，2002.

Legislation Status and Evaluation of College Students'Employment

CHEN Qing-yu，F(xiàn)AN Chong-yuan
（Hunan University of Traditional Chinese Medicine，Changsha，Hunan 410208，China）

This paper summarizes the current situation of university employment in China，and makes a certain analysis on its legal status，content and defect from the completeness and validity of the law.

graduate；social security；legislation

DF475

A

2095-980X（2017）04-0157-02

2017-03-28

湖南省教育科學“十二五”規(guī)劃大中專學生就業(yè)創(chuàng)業(yè)研究專項課題“畢業(yè)生就業(yè)權(quán)益保障制度研究”（XJK014BJC007）。

陳青鈺（1997-），女，大學本科，主要研究方向：公共事業(yè)管理。

范崇源（1972-），男，碩士，講師，主要研究方向：人力資源管理。