唐彬彬

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會(huì)《決定》明確提出應(yīng)該“保證公正司法，提高司法公信力”，認(rèn)為“公正是法治的生命線。司法公正對(duì)社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對(duì)社會(huì)公正具有致命破壞作用”，并且對(duì)司法提出了“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”的新要求。[1]《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第3條規(guī)定：“法官應(yīng)當(dāng)自覺遵守法官職業(yè)道德，在本職工作和業(yè)外活動(dòng)中嚴(yán)格要求自己，維護(hù)人民法院形象和司法公信力”。在當(dāng)今大數(shù)據(jù)時(shí)代的背景下，法官和法院的業(yè)外活動(dòng)又主要體現(xiàn)為對(duì)電子社交媒體的廣泛使用。例如，2013年11月21日，最高人民法院同步開通了其官方微博、微信賬號(hào)；根據(jù)《全國法院新浪微博運(yùn)營報(bào)告》，截止2014年，全國法院微博覆蓋率已經(jīng)超過90%。[2]與此同時(shí)，法官、法院使用電子社交媒體所產(chǎn)生的影響力也與日俱增。仍以最高人民法院官方微博賬號(hào)為例，至2016年11月8日，其粉絲數(shù)量已經(jīng)突破1 500萬大關(guān)。然而，電子社交媒體的使用呈現(xiàn)出雙刃劍的特征。若使用得當(dāng)，不僅能夠提升司法工作的透明度，也能更好地實(shí)現(xiàn)司法為民、司法便民、司法親民，更有利于培養(yǎng)公眾的法治信仰與信心。如2013年8月22日，山東省濟(jì)南中院在微博中直播薄熙來案件的審理過程，其前所未有的公開程度，贏得了社會(huì)的一致點(diǎn)贊。隨后，又有較多的社會(huì)熱點(diǎn)案件①如北京大興摔嬰案、南京江寧女童餓死案、騰訊奇虎不正當(dāng)競爭案、劉鐵男受賄案等。加入到微博同步直播中；但若使用不當(dāng)，就可能極大地減損司法公信力與司法權(quán)威。例如，2016年10月29日，山東省菏澤市巨野縣人民法院官方微博賬號(hào)對(duì)某知名影星離婚案件發(fā)表了傾向性意見。該意見一經(jīng)發(fā)出，就招致了社會(huì)輿論的廣泛質(zhì)疑。這些質(zhì)疑不僅指向巨野縣人民法院，更激起了公眾對(duì)司法部門的中立性以及司法公信力的種種質(zhì)疑。②雖然本文提供的例證均為法院使用電子社交媒體所可能產(chǎn)生的正負(fù)面效應(yīng)，然而，這種分析也可以輻射至作為法律共同體成員的法官對(duì)電子社交媒體的使用之上。這場討論登上了微博熱搜榜，并有了過億次的點(diǎn)擊量。隨后，該法院作出了對(duì)發(fā)表傾向性意見的工作人員以及其他相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行通報(bào)批評(píng)，并將該工作人員調(diào)離工作崗位的決定。①參見搜狐新聞：http://m.sohu.com/n/471873999/?wscrid=95360_5，最后訪問時(shí)間為2016年11月1日。

由此可見，法院、法官在業(yè)外活動(dòng)中使用電子社交媒體，也應(yīng)該滿足十八屆四中全會(huì)《決定》以及《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》對(duì)提升人民法院形象和司法公信力，最終保障司法公正的要求。否則，不妥當(dāng)?shù)碾娮由缃幻襟w的使用，會(huì)降低司法機(jī)關(guān)的公信力，導(dǎo)致社會(huì)對(duì)司法中立、司法客觀的質(zhì)疑，進(jìn)而可能阻礙司法改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

從比較法的角度來看，法院、法官使用電子社交媒體對(duì)司法公正所可能產(chǎn)生的影響問題，并非我國獨(dú)有。該問題也已經(jīng)在世界范圍內(nèi)，尤其是在電子科技進(jìn)步較為迅速、法律制度較為發(fā)達(dá)的國家引起了廣泛的討論。在眾多可供研究、借鑒的法律中，美國的理論與實(shí)踐最值得我們關(guān)注。其原因在于：（1）誕生最早、國際影響力最大、活躍用戶最多的電子社交媒體大多集中于美國。這種先天優(yōu)勢，使得美國得以積聚起較之他國更為豐富的相關(guān)監(jiān)管理論與經(jīng)驗(yàn)。（2）對(duì)司法人員使用電子社交媒體進(jìn)行約束，涉及司法公信力、司法公正與司法人員言論自由的價(jià)值權(quán)衡問題，而美國，在言論自由的理論與實(shí)踐領(lǐng)域，不僅擁有最為成熟的法律實(shí)踐，其經(jīng)驗(yàn)也最為世界各國認(rèn)可與借鑒。[3]相較而言，我國對(duì)法官使用電子社交媒體的討論還處在起步階段，甚至仍處于空白期。然而，誠如上文所述，法官不當(dāng)使用電子社交媒體可能產(chǎn)生極大的負(fù)面效應(yīng)，必須為其使用設(shè)置界限；但是，界限的設(shè)置又可能與法官言論自由權(quán)利的行使產(chǎn)生沖突。因此，對(duì)美國相關(guān)理論與實(shí)踐的研究、借鑒具有十分重要的時(shí)代意義。

2016年7月20日，美國新墨西哥州最高法院就“State v.Thomas”案做出判決。法官使用電子社交媒體的界限問題，雖然只是該案判決的次要內(nèi)容，卻是該案引起廣泛關(guān)注的主要原因。透過該案，法官使用電子社交媒體的界限問題不僅再度被呈現(xiàn)于美國理論與實(shí)務(wù)界面前，更激發(fā)了學(xué)者對(duì)該問題過往發(fā)展的審視和對(duì)未來制度設(shè)計(jì)的構(gòu)想。

二、問題的焦點(diǎn)

電子社交媒體產(chǎn)生的初衷在于試圖提供一個(gè)簡單交流和進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的平臺(tái)。但是，隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的迅猛發(fā)展，電子社交媒體在司法活動(dòng)中也發(fā)揮了非常重要的作用：如我國裁判文書在微信中進(jìn)行轉(zhuǎn)載、通過微博直播庭審過程等。這是一種司法借助電子社交媒體進(jìn)行宣傳，以司法公開獲取公眾信任，從而維護(hù)司法公正和司法權(quán)威的途徑。然而，法官在使用電子社交媒體時(shí)卻不得不面臨司法倫理與道德風(fēng)險(xiǎn)。[4]

美國律師協(xié)會(huì)第462號(hào)關(guān)于法官使用電子網(wǎng)絡(luò)電子社交媒體的正式意見要求，法官在所有形式的社交活動(dòng)中，包括使用電子社交媒體，都需要以“讓公眾相信司法獨(dú)立、公正、不偏不倚”的標(biāo)準(zhǔn)來嚴(yán)格要求自己，必須“避免不適當(dāng)或看起來不適當(dāng)?shù)男袨椤雹贏merican Bar Association“Formal Opinion 462”:Judge's Use of Electronic Social Networking Media.。與此同時(shí)，由于社交網(wǎng)絡(luò)的逐步發(fā)展，社會(huì)成員之間的聯(lián)系越來越緊密，信息流通速度也更加迅速。這也相應(yīng)地增加了法官、陪審員在電子社交媒體上的錯(cuò)誤行為損害司法公正的風(fēng)險(xiǎn)，從而可能導(dǎo)致裁決被推翻。因此，法官、陪審員必須嚴(yán)格約束自己在電子社交媒體上的言行。[5]在針對(duì)法官使用電子社交媒體的界限問題進(jìn)行探討時(shí)，美國的學(xué)者與實(shí)務(wù)工作者主要強(qiáng)調(diào)以下兩個(gè)問題：

（一）法官、陪審員可否是律師或者當(dāng)事人電子社交媒體上的“好友”

換言之，即法官、陪審員與律師或者當(dāng)事人是電子社交媒體上的“好友”時(shí)，是否會(huì)影響其判決的公正性？由于現(xiàn)在電子社交媒體無處不在，“好友”一詞的概念已經(jīng)與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代初期的概念不同?，F(xiàn)今，電子社交媒體上的“好友”并不是傳統(tǒng)意義上的好友，它并不能準(zhǔn)確地體現(xiàn)出兩者之間存在親密關(guān)系。在實(shí)踐操作中，訴訟開始前的陪審員遴選階段，陪審團(tuán)候選人的電子社交媒體上好友關(guān)系并不會(huì)被公開。但是，一旦一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)法官、陪審員和律師、另一方當(dāng)事人或者證人之間可能存在未公開的電子社交媒體上的“好友”關(guān)系，就很有可能導(dǎo)致他們對(duì)案件審理的公正性的質(zhì)疑。雖然一些案件因此被推翻，但是，也有法庭對(duì)此抱有懷疑態(tài)度，認(rèn)為僅僅是電子社交媒體上的“好友”關(guān)系，而在現(xiàn)實(shí)中并不存在任何親密聯(lián)系時(shí)，并不會(huì)直接導(dǎo)致案件重新審理。[4]以McGaha v.Commonwealth案①M(fèi)cGaha v.Commonwealth,No.2012-SC-000155-MR,2013 WL 3123446（Ky.June 20,2013）.為例，該案為一起發(fā)生在肯塔基州的，由鄰里糾紛導(dǎo)致的謀殺案件。上訴人即原審被告人試圖通過提出某位陪審員沒有公開他與被害人的妻子是Facebook上的“好友”關(guān)系來推翻現(xiàn)有判決?？纤罡叻ㄔ海ㄉ显V法院）認(rèn)為：根據(jù)法定程序，陪審員在遴選階段并不會(huì)被特意問及其電子社交媒體的“好友”關(guān)系。在該案中，和其他可能成為陪審員的人一樣，該陪審員被詢問過是否認(rèn)識(shí)案件中的任何一方當(dāng)事人。他回答：我知道受害人一家，但是和他們關(guān)系一般，僅僅只是知道而已，并不親密。法庭進(jìn)一步指出：一般認(rèn)為，僅僅是Facebook上的“好友”很難建立一種會(huì)使陪審員產(chǎn)生偏見或者偏袒任意一方的親密關(guān)系。社交網(wǎng)絡(luò)上的“好友”關(guān)系并不能與現(xiàn)實(shí)生活中的好友同日而語，只有現(xiàn)實(shí)生活中的好友關(guān)系才是法院在陪審員遴選時(shí)需要進(jìn)行考慮的因素。因此，本案中陪審員與被害人妻子的“好友”關(guān)系并不會(huì)導(dǎo)致該案被重新審理。

結(jié)合其他案件來看，在陪審員遴選過程中，若未公開與當(dāng)事人之間存在電子社交媒體上的“好友”關(guān)系，如 State v.Hill案②State v.Hill,No.ED 98317,2013 WL 3009728（Mo.Ct.App.June 18,2013）.；People v.Campbell案③People v.Campbell,No.4-11-0517,2013 WL 3147656（Ill.App.Ct.June 17,2013）.等，即便是涉及到被告人憲法第六修正案權(quán)利——得到不偏不倚的陪審團(tuán)迅速和公開的審判的權(quán)利④U.S.Const.,Amdt.6:In all criminal prosecutions,the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial,by an impartial jury of the State and district……可能會(huì)受到侵犯的問題，大多數(shù)法院在審查陪審員是否與當(dāng)事人一方有不合理聯(lián)系時(shí)，對(duì)電子社交媒體上“好友”關(guān)系的認(rèn)定均持有現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度。[4]認(rèn)為該聯(lián)系并不足以使得陪審員作出錯(cuò)誤的判斷。

（二）法官、陪審員可否通過電子社交媒體對(duì)案件進(jìn)行評(píng)價(jià)

法官、陪審員對(duì)自己審理的案件進(jìn)行不適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)很有可能造成案件的重新審理。即便與美國憲法第一修正案所賦予的公民享有言論自由（freedom of speech）的權(quán)利產(chǎn)生沖突，為了維護(hù)司法的公正以及司法人員的不偏不倚，法官與陪審員所享有的言論自由的權(quán)利應(yīng)該受到《法官行為模范法典》（“Model Code of Judicial Conduct”）的限制。該限制是基于司法人員特殊的身份和司法固有的特征而設(shè)定的。

以State v.Thomas案為例，新墨西哥州最高法院在該案的判決中，不僅針對(duì)控方對(duì)犯罪嫌疑人Truett Thomas的指控進(jìn)行了判決，還對(duì)該案的初審法官Samuel L.Winder在初審中的行為進(jìn)行了討論。在初審期間，Winder法官在其用于競選的Facebook主頁上發(fā)布了一則消息：“我正在主持我職業(yè)生涯中的第一起一級(jí)謀殺案”。該消息并未顯示出任何不妥，緊接著他又發(fā)布：“在我主持審理的案件中，陪審員在午餐后做出了認(rèn)定被告人一級(jí)謀殺和綁架罪名成立的裁決。正義得到了伸張。感謝你們的祈禱?！彪S后，被告人以Winder法官所發(fā)布的消息構(gòu)成了司法偏見為理由之一，向新墨西哥州最高法院提起上訴。經(jīng)審理，新墨西哥州最高法院首席大法官Charles W.Daniels代表法院撰寫了一致意見：初審法官在其Facebook主頁上發(fā)布并討論他在案件審理中的角色，并且在案件審理結(jié)果公布之后發(fā)表了自己對(duì)案件審理結(jié)果的評(píng)價(jià)。雖然該案改判的直接原因是被告人對(duì)質(zhì)權(quán)受到了侵害，但是我們必須借此機(jī)會(huì)來討論法官應(yīng)該如何使用電子社交媒體的問題。Daniels法官還強(qiáng)調(diào)：雖然我們對(duì)法官使用電子社交媒體沒有明確的限制，但是，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到在網(wǎng)上發(fā)布的消息或者其他內(nèi)容均極易被公眾誤讀，從而導(dǎo)致法官的行為看起來不恰當(dāng)，⑤State v.Thomas,2016-NMSC-024.導(dǎo)致司法公正受到質(zhì)疑。最后，Daniels法官認(rèn)為，雖然該案的改判并非直接源于Winder法官對(duì)該案不恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，但是法官在使用電子社交媒體時(shí)應(yīng)該始終保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

三、美國經(jīng)驗(yàn)

在美國，對(duì)法官行為產(chǎn)生約束的方式主要為美國律師協(xié)會(huì)的相關(guān)規(guī)定以及法官所在的各州的規(guī)定。首先，美國律師協(xié)會(huì)所制定的規(guī)則本身不具法律效力，只有在被某一州或管轄區(qū)接受、實(shí)施后才具備法律效力。目前在美國，大多數(shù)的州或管轄區(qū)已接受、實(shí)施這些規(guī)則。因而，其相關(guān)文件具有一定的參考價(jià)值；其次，各州對(duì)于法官行為的具體規(guī)定則具有直接的約束效力。

（一）美國律師協(xié)會(huì)《法官行為模范法典》與462號(hào)正式意見

美國律師協(xié)會(huì)頒布的《法官行為模范法典》明確要求法官要“時(shí)刻維護(hù)司法部門的尊嚴(yán)，增加公眾對(duì)司法的信任”。并且對(duì)法官的行為提出了更細(xì)致的要求，比如：首先，在分享評(píng)論、照片以及其他信息時(shí)，法官必須牢記規(guī)則1.2條①“ModelCodeofJudicialConduct”1.2：Ajudgeshallactatalltimes in a manner thatpromotes public confidence in the independence,*integrity,*and impartiality*of the judiciary,and shall avoid impropriety and the appearance of impropriety.的要求。即避免產(chǎn)生專業(yè)工作和個(gè)人生活中不適當(dāng)或者看起來不適當(dāng)?shù)男袨?。根?jù)針對(duì)該條的評(píng)注的解釋，所謂看起來不適當(dāng)?shù)男袨槭侵福悍ü俚男袨槭欠駮?huì)使他人合理地懷疑法官違反了行為準(zhǔn)則的要求或者其行為反映出與法官職業(yè)所要求的誠實(shí)、不偏不倚、恰當(dāng)?shù)牟幌喾?；其次，法官不得與他人或組織產(chǎn)生違背2.4（C）款②“Model Code of Judicial Conduct”2.4（C）：A judge shall not convey or permit others to convey the impression that any person or organization is in a position to influence the judge.的關(guān)系，即法官不能表現(xiàn)出、或者讓他人表現(xiàn)出有任何個(gè)人或組織可能會(huì)影響裁判的舉止。再次，根據(jù)規(guī)則第2.9條（A）項(xiàng)③“Model Code ofJudicial Conduct”2.9（A）：A judge shall not initiate,permit,or consider exparte communications,or consider other communications made tothe judge outside the presence ofthe parties or their lawyers,concerninga pending*or impendingmatter,之規(guī)定，法官在當(dāng)事人與律師不在場的時(shí)候，不能發(fā)起、允許、單方面的交流，或以其他方式對(duì)未決案件或者即將開庭的案件進(jìn)行評(píng)論。最后，根據(jù)2.10條（A）款④“Model Code ofJudicial Conduct”2.10（A）：a judicial employee whouses social or electronic media must not make anypublic statement thatmightreasonablybeexpected toaffecttheoutcomeor impair thefairness ofamatter pendingor impendingin anycourt.的規(guī)定，法官在使用電子社交媒體或電子媒體時(shí)，禁止做出他人可能合理地認(rèn)為會(huì)影響審判結(jié)果、削減未決案件以及即將開庭案件的審判公正性的言論。因此，法官在使用電子社交媒體與他人交流時(shí)必須保有警惕，他們必須認(rèn)識(shí)到，在電子社交媒體上所做出的評(píng)論不可能只局限于參與談?wù)摰娜酥谢蛩J(rèn)識(shí)的人的范圍之內(nèi)。他們所做出的評(píng)論、上傳的照片或者提供的任何資料信息，一旦被公眾知悉，很可能會(huì)在不知情、未經(jīng)其允許的情況下在網(wǎng)上被轉(zhuǎn)發(fā)。這些傳播極有可能會(huì)損害法官獨(dú)立、公正與不偏不倚的形象，也會(huì)損害公眾對(duì)司法的信心。而基于2.11條（A）款⑤“Model Code of Judicial Conduct”2.10（A）：“A judge shall disqualify himself or herself in any proceeding in which the judge’s impartiality might reasonably be questioned....”.：一旦法官的公正性受到了質(zhì)疑，那么他將立即喪失案件的審判資格。2013年2月21日，美國律師協(xié)會(huì)專門出臺(tái)第462號(hào)正式意見，對(duì)法官使用電子社交媒體的行為提出明確要求，即滿足“讓公眾相信司法獨(dú)立、公正、不偏不倚”的標(biāo)準(zhǔn)，并表示：法官應(yīng)該謹(jǐn)慎使用電子社交媒體。對(duì)法官來說，隨著使用電子社交媒體頻率逐步增加，合理地使用電子社交媒體，不僅有利于法官作為普通社會(huì)成員的社會(huì)交往，還可以幫助其提升工作的專業(yè)性。美國律師協(xié)會(huì)認(rèn)為，只要法官使用電子社交媒體符合《法官行為模范法典》的規(guī)定，他并不會(huì)比傳統(tǒng)的、與公眾聯(lián)系較少方式——如電郵、電話、短信等，具有更大的違反法官義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）美國各州的實(shí)踐

在討論法官是否能夠使用電子社交媒體，如何使用電子社交媒體的問題上，美國各州對(duì)該問題的態(tài)度不盡相同，其選擇主要可分為以下兩種情況：

1.部分州對(duì)法官使用電子社交媒體的問題表現(xiàn)出十分嚴(yán)格的態(tài)度。如佛羅里達(dá)州（Florida）和馬薩諸塞州（Massachusetts）。（1）佛羅里達(dá)州對(duì)法官使用電子社交媒體管制是美國最為嚴(yán)格的。在2009年公布的佛羅里達(dá)州最高法院司法道德咨詢委員會(huì)意見（Florida Advisory Opinion 2009-20）⑥Fla.JudicialEthicsAdvisoryComm.,Op.2009-20（2009）.中，明確規(guī)定法官不能與其庭上的律師成為好友關(guān)系，既不能主動(dòng)添加其為好友，也不能同意其好友的請(qǐng)求。因?yàn)樵撟龇ê苡锌赡軙?huì)產(chǎn)生《法官行為模范法典》第2條（B）款的后果⑦“Model Code ofJudicial Conduct”2（B）：……conveyor permit others to convey the impression that they are in a special position of influence……，即讓公眾合理地認(rèn)為律師很可能會(huì)處在一個(gè)能影響法官裁判的特殊位置。然而，在實(shí)踐中，已有少部分咨詢委員會(huì)成員認(rèn)識(shí)到：隨著現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)生活的無處不在，好友一詞的概念已經(jīng)發(fā)生了很大的變化?，F(xiàn)今，電子社交媒體上的“好友”僅僅顯示出兩個(gè)特定的人是相識(shí)的，并非傳統(tǒng)意義上的好友。因此，即便一個(gè)律師是法官電子社交媒體上的“好友”，也不能表明該律師會(huì)對(duì)法官的裁判產(chǎn)生影響，因此并不違反司法行為準(zhǔn)則。[4]在司法實(shí)踐中，該少數(shù)意見比委員會(huì)多數(shù)人的意見更加被廣泛接受。但是，2010年新公布的司法道德咨詢委員會(huì)意見中，仍舊堅(jiān)持法官不能與其庭上的律師是電子社交媒體上的“好友”關(guān)系。而在法官能否對(duì)案件進(jìn)行評(píng)價(jià)的問題上，該意見認(rèn)為只要法官在網(wǎng)上的發(fā)布的評(píng)價(jià)或者材料不違反《法官行為模范法典》就是被允許的。（2）2011年，馬薩諸塞州咨詢委員會(huì)關(guān)于司法道德的咨詢意見（Massachusetts Committee on JudicialEthics,Opinion No.2011-6）①M(fèi)assachusettsCommitteeon JudicialEthics,Opinion No.2011-6.認(rèn)為：禁止法官參與司法以外的其他活動(dòng)是不可能的也是不明智的，他會(huì)使得法官脫離于他所居住的社區(qū)。②Commentary to Section 4A:“Complete separation of a judge from extra-judicial activities is neither possible nor wise;a judge should not become isolated from the community in which the judge lives.”因此，該州并未禁止法官使用電子社交媒體。但是，應(yīng)該保證其使用符合《法官職業(yè)道德準(zhǔn)則》的要求。然而，該州咨詢委員會(huì)認(rèn)為法官與律師成為電子社交媒體上的“好友”，足以讓他人認(rèn)為律師可以影響法官的裁判。因此，馬薩諸塞州禁止法官與其庭上的律師成為電子社交媒體上的“好友”。與佛羅里達(dá)州一致，該州認(rèn)為法官在電子社交媒體上的其他行為，如發(fā)表評(píng)論等，只要遵循《法官行為模范法典》的要求即可。

2.大部分州對(duì)法官使用電子社交媒體表現(xiàn)出較為寬松的態(tài)度。如紐約州、亞利桑那州、新墨西哥州等。（1）紐約州最高法院咨詢委員會(huì)2009年頒布的咨詢意見（NewYork AdvisoryOpinion 08-176）并未反對(duì)法官使用電子社交媒體。該咨詢委員會(huì)認(rèn)為，法官有充足的理由通過電子社交媒體與他人聯(lián)系，如與法學(xué)院同窗、高中同學(xué)、家人、同事等人保持聯(lián)系，因此法官使用電子社交媒體無可厚非。甚至進(jìn)一步指出，法官可以在規(guī)則的約束下與其庭上的律師進(jìn)行私下交流。咨詢委員會(huì)認(rèn)為它不能一一歸納出法官使用電子社交媒體時(shí)不恰當(dāng)?shù)男袨椋膊荒軐⑦`反職業(yè)道德的交流都?xì)w結(jié)于電子社交媒體，在日常生活中還存在大量地使用電話或網(wǎng)絡(luò)的其他方式。因此，問題不在于法官是否能夠使用電子社交媒體，而在于他們?cè)趺词褂谩?013年紐約州最高法院咨詢委員會(huì)再次提供了一份咨詢意見（AdvisoryOpinion 13-39），該意見指出：僅僅是在電子社交媒體上的“好友”的狀態(tài)，不足以導(dǎo)致案件重新審理；也不足以對(duì)法官的不偏不倚或者看起來不偏不倚產(chǎn)生合理的懷疑。（2）亞利桑那州并不禁止司法人員使用電子社交媒體，如Facebook、LinkedIn等，也不禁止法官在社交網(wǎng)絡(luò)上注明自己司法人員的身份；但是，法官必須意識(shí)到，在進(jìn)行社交活動(dòng)時(shí)潛在的司法道德的陷阱。③ArizonaSupremeCourtJudicialEthicsAdvisoryCommittee:Revised Advisory Opinion 14-01.該州咨詢委員會(huì)認(rèn)為：在實(shí)踐中，法官最好是提前告訴其監(jiān)督者，庭審中的當(dāng)事人或者律師是其電子社交媒體上的“好友”。由于當(dāng)其公正受到合理質(zhì)疑時(shí)，法官將喪失其審判資格。因此，法官應(yīng)該采取合理的方式去發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人或者律師是否與其在電子社交媒體上有聯(lián)系，以此來確保其審判的案件不會(huì)有相關(guān)的爭議發(fā)生。（3）2016年新墨西哥州最高法院關(guān)于《司法行為準(zhǔn)則》的咨詢意見中提到：由于電子社交媒體本身具有的特征，法官在使用時(shí)很可能會(huì)產(chǎn)生與普通職業(yè)道德受到的質(zhì)疑不同的疑難問題。因此，在使用電子社交媒體時(shí)，法官應(yīng)該隨時(shí)保持慎重，以避免其專業(yè)活動(dòng)受到質(zhì)疑。在法官能否與其庭上的律師是“好友”的問題上，新墨西哥州咨詢委員會(huì)認(rèn)為，僅僅是電子社交媒體上的“好友”關(guān)系本身并不會(huì)讓他人認(rèn)為該律師擁有影響法官判斷的能力，如要達(dá)到該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，必須是有其他事實(shí)予以證明。即，僅僅是電子社交媒體上的好友關(guān)系，并不必然導(dǎo)致案件的審理無效。同時(shí)，新墨西哥州規(guī)則注釋（New Mexico Rules Annotated）提及：“法官參與社會(huì)活動(dòng)應(yīng)該促進(jìn)公眾更加了解與信任司法”。因此，該州認(rèn)為，若法官在使用電子社交媒體時(shí)所表述的觀點(diǎn)，只有在可能影響其案件不偏不倚、公正的審理結(jié)果時(shí)，其使用才是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）主流觀點(diǎn)

基于上文所涉及的相關(guān)規(guī)定，美國學(xué)者與實(shí)務(wù)工作者在分析如何限制法官使用電子社交媒體時(shí)，其主流觀點(diǎn)為：

1.在理論層面上說，法官應(yīng)謹(jǐn)慎使用電子社交媒體。其原因主要是基于法官使用電子社交媒體的眾多積極作用，如更快地了解社會(huì)發(fā)展，積極與公眾保持聯(lián)系；但同時(shí)也表達(dá)出合理的擔(dān)憂，例如法官在電子社交媒體上的不當(dāng)言論導(dǎo)致的司法公正受損，因而提出法官使用電子社交媒體時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的一些限制條件。同時(shí)，還有人建議應(yīng)該進(jìn)一步出臺(tái)明確法官應(yīng)該如何使用電子社交媒體的特別規(guī)則。[6]然而，還有少部分人認(rèn)為應(yīng)該限制法官使用電子社交媒體。即法官不應(yīng)該使用電子社交媒體，或者至少應(yīng)該被嚴(yán)格限制使用。比如只允許其使用為了競選而申請(qǐng)的Facebook粉絲頁。該部分人認(rèn)為這樣不僅可以保障公眾對(duì)司法的信心，還可以減少法官不恰當(dāng)或看起來不恰當(dāng)?shù)男袨閾p害司法公正的風(fēng)險(xiǎn)。但是，筆者認(rèn)為該選擇是弊大于利的：首先，該做法對(duì)法官個(gè)人的生活進(jìn)行了限制，剝奪了其使用電子社交媒體的權(quán)利；其次，若禁止法官使用電子社交媒體，不僅讓法官脫離了公眾、失去了迅速了解實(shí)踐發(fā)展的路徑，更是讓司法遠(yuǎn)離了公眾，進(jìn)而可能影響司法的公信力與權(quán)威性；最后，即便是在堅(jiān)持司法人員不能與律師或者當(dāng)事人成為電子社交媒體上的“好友”關(guān)系的佛羅里達(dá)州，大部分法官職業(yè)道德行為咨詢委員會(huì)的委員也傾向于支持法官謹(jǐn)慎地使用電子社交媒體。

2.在具體操作層面上，對(duì)如何限制法官、陪審員使用電子社交媒體問題各有側(cè)重。（1）在司法人員是否能否與律師或當(dāng)事人成為好友的問題中，實(shí)踐中一般采納現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為單純的電子社交媒體的“好友”關(guān)系不足以影響公正的裁判。由此，司法人員可以與律師或者當(dāng)事人是電子社交媒體的“好友”關(guān)系。僅有少數(shù)的法院認(rèn)為審判人員不能與律師或當(dāng)事人存在電子社交媒體上的“好友”關(guān)系。（2）在討論司法人員能否對(duì)案件進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，美國的司法實(shí)踐普遍傾向于只要司法人員的評(píng)論符合美國律師協(xié)會(huì)《法官行為模范法典》與各州《司法職業(yè)道德準(zhǔn)則》的要求即可，即審判人員可以在不損害司法公正的前提下對(duì)案件進(jìn)行評(píng)價(jià)。

四、中國借鑒

根據(jù)上文對(duì)美國司法經(jīng)驗(yàn)的分析，筆者認(rèn)為我國對(duì)法官使用電子社交媒體整體上應(yīng)該持有現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，即允許其合理地使用電子社交媒體。但是，為了更好地維護(hù)司法公正，維護(hù)法院以及法官個(gè)人的權(quán)威，又不得不對(duì)其進(jìn)行限制。雖然我國現(xiàn)階段還沒有專門對(duì)該問題進(jìn)行規(guī)定的法律文件，僅僅只有《刑事訴訟法》中關(guān)于回避的規(guī)定以及《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》中關(guān)于法官職業(yè)道德的規(guī)定提到了法官與律師或當(dāng)事人之間存在親密關(guān)系時(shí)的處理方式。筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，對(duì)法官使用電子社交媒體的限制可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

（一）主動(dòng)申請(qǐng)回避，或被申請(qǐng)回避

若法官與律師、當(dāng)事人之間存在除電子社交媒體“好友”以外的其他關(guān)系，或超越電子社交媒體一般“好友”的關(guān)系，在可能影響司法公正時(shí)，法官應(yīng)該主動(dòng)申請(qǐng)回避，也可由當(dāng)事人一方申請(qǐng)回避。

根據(jù)《刑事訴訟法》第28條之規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（1）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；（2）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（4）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。以及《刑事訴訟法》第227條第（二）款所規(guī)定的，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理違反回避制度的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。因此，法官與當(dāng)事人之間存在親密關(guān)系或其他可能影響案件公正處理的關(guān)系時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)回避。

但是，《刑事訴訟法》并未提及法官與律師之間若有親密關(guān)系該如何處理，僅在《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第13條規(guī)定，法官應(yīng)該“自覺遵守司法回避制度，審理案件保持中立公正的立場，平等對(duì)待當(dāng)事人和其他訴訟參與人，不偏袒或歧視任何一方當(dāng)事人，不私自單獨(dú)會(huì)見當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人”。筆者認(rèn)為該規(guī)定意在制止法官與其案件當(dāng)事人的代理律師之間的私自單獨(dú)會(huì)面等親密交流行為，其原因在于：法官與代理律師私下的交流很有可能會(huì)影響法官的公正裁判；即便法官并未受到影響，也會(huì)使公眾對(duì)案件審判的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，從而影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大回避制度的適用范圍，對(duì)于法官與律師之間存在親密關(guān)系的，也應(yīng)適用該項(xiàng)制度。

綜上，當(dāng)法官與律師或當(dāng)事人存在較為親密的好友關(guān)系，可能會(huì)產(chǎn)生上文《法官行為模范法典》所提及的，讓公眾或當(dāng)事人一方合理地認(rèn)為律師、當(dāng)事人或很可能會(huì)處在能影響法官裁判的特殊位置的情況。為了避免司法公正受到影響，法官應(yīng)該主動(dòng)申請(qǐng)回避。

（二）限制“好友”

法官在案件審理過程中不得主動(dòng)添加律師或當(dāng)事人為電子社交媒體的“好友”。若在案件發(fā)生之前已經(jīng)是“好友”關(guān)系的，在案件審理過程中不得通過電子社交媒體或其他任何方式與之進(jìn)行與案件有關(guān)的任何討論。

在案件審理過程中，若要有任何信息需要通知律師或者當(dāng)事人的，主審法官應(yīng)該將此事交由書記員操作，不能直接與之產(chǎn)生聯(lián)系。然而，不可避免的是，若在案件發(fā)生之前，法官與律師或檢察官就已經(jīng)是電子社交媒體的“好友”關(guān)系，筆者認(rèn)為，若存在此項(xiàng)關(guān)系，但不足以影響法官公正裁判的，法官可與其保持“好友”關(guān)系，但是在案件審判過程中，法官不得通過該電子社交媒體與其進(jìn)行與案件有關(guān)的任何交流。

（三）限制公開評(píng)價(jià)

法官對(duì)正在審理過程中的案件，不論是自己還是他人負(fù)責(zé)審理的，均不得在電子社交媒體上進(jìn)行公開評(píng)價(jià)。

借鑒美國司法實(shí)踐中，在法官使用電子社交媒體時(shí)，其言論自由的權(quán)利應(yīng)該讓位于維護(hù)司法公正的義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。法官對(duì)于自己負(fù)責(zé)審理的案件，在審理過程中，不得在電子社交媒體上進(jìn)行任何評(píng)價(jià)，避免自己的評(píng)價(jià)造成可能損害司法公正的后果。同時(shí)，《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第14條①《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第14條：法官應(yīng)該尊重其他法官對(duì)審判職權(quán)的依法行使，除履行工作職責(zé)或者通過正當(dāng)程序外，不過問、不干預(yù)、不評(píng)論其他法官正在審理的案件。明確禁止法官對(duì)他人正在審理的案件進(jìn)行評(píng)價(jià)。四中全會(huì)《決定》也要求：“司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人員不得違反規(guī)定干預(yù)其他人員正在辦理的案件”。筆者認(rèn)為，在電子社交媒體上對(duì)他人正在審理的案件進(jìn)行評(píng)價(jià)，不僅可能引起公眾對(duì)法官裁判的公正性的質(zhì)疑，甚至上升至對(duì)我國整體司法公正的質(zhì)疑；還可能影響其他法官的獨(dú)立審判。因此，必須禁止法官對(duì)本人或他人正在審理的案件在電子社交媒體上進(jìn)行任何公開評(píng)價(jià)。

（四）恰當(dāng)評(píng)價(jià)

對(duì)于已審結(jié)的案件，法官可以通過正當(dāng)途徑在電子社交媒體上進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。

雖然相關(guān)法律并未明確賦予法官可以在事后對(duì)案件審判進(jìn)行評(píng)論的權(quán)利，但該權(quán)利可散見于其他相關(guān)文件中：其一，十八屆四中全會(huì)《決定》要求：“建立法官、檢察官、行政執(zhí)法人員、律師等以案釋法制度”。既要以案釋法，那必須是針對(duì)已經(jīng)審判的案件，并對(duì)其進(jìn)行分析、評(píng)論，從而可以明確法律賦予了法官評(píng)價(jià)已決案件的權(quán)利；其二，我國的指導(dǎo)性案例制度的確立也肯定了法官對(duì)已決案件進(jìn)行評(píng)價(jià)的權(quán)利。既要研究指導(dǎo)案例，促進(jìn)理論與實(shí)務(wù)的良性互動(dòng)，勢必需要對(duì)已決案件進(jìn)行評(píng)論。因此，筆者認(rèn)為：為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)、促進(jìn)司法公正，應(yīng)該賦予法官在電子社交媒體上對(duì)已決案件進(jìn)行評(píng)價(jià)的權(quán)利。

綜上所述，現(xiàn)階段雖然電子社交媒體的廣泛使用給司法實(shí)踐帶來了新的活力，但是為了進(jìn)一步維護(hù)司法公正，規(guī)范法官在大數(shù)據(jù)時(shí)代下的個(gè)人生活與專業(yè)工作，對(duì)法官如何合理使用電子社交媒體的問題必須予以明確重視。在處理該問題時(shí)，筆者認(rèn)為不能同驚弓之鳥一般，為避免其可能產(chǎn)生的損害司法公正的后果，而忽略其在法治建設(shè)和社會(huì)生活中所發(fā)揮的積極作用，一律禁止法官使用電子社交媒體。在如何約束法官使用電子社交媒體的問題上，我國所面臨的問題具有普適性，同美國的問題相差無幾。雖然由于法律制度的差異性不能完全照搬美國做法，但他山之石可以攻玉，學(xué)習(xí)美國先進(jìn)的法治經(jīng)驗(yàn)，來完善我國法律體系，也不失為促進(jìn)我國法治現(xiàn)代化的重要途徑。

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