周碧釵 譯

比較法之教學(xué)方法*

周碧釵 譯**

我校為全國素負(fù)盛譽(yù)之唯一比較法律學(xué)院，教學(xué)方法自日求進(jìn)步，故特譯馬斯萊因史丁氏之著作以為參考。馬氏曾榮獲馬斯柏堪博士獎學(xué)金，本文為作者向該基金受托人，提出之第一次報告書，其內(nèi)容系根據(jù)作者在職守二年之經(jīng)驗(yàn)對“比較法”一名詞各方面之意義，闡明注釋。——譯者識。

一

1937年美國法學(xué)院聯(lián)合會召集圓桌會議，討論比較法之教學(xué)方法。依該次討論所示，美國比較法教授常在實(shí)驗(yàn)各種教學(xué)方法，其不確定情形，似由于——至少一部分系由于——不清晰了解主體事實(shí)之本質(zhì)所致。是以對比較法之界限①“界限”原文作“限界”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。，有較為清楚之概念，殊為必要?，F(xiàn)先將對于比較法之一般概念敘述如下：

（一）最通常應(yīng)用該名詞之場合是在廣義方面，觀察外國法律之動態(tài)，換言之，觀察者之注意超過本國法律之外；然此種注意有出于偶然的，有出于系統(tǒng)的。

對于外國法作有系統(tǒng)之觀察，其結(jié)果或?qū)賹Ｕ摚驅(qū)俜赫?；如為專論，則集中注意力于特定外國法（加拿大的，法國的，回教的）；如為泛論，研究一個以上之外國法（法和德法，拉丁美洲法，英共和聯(lián)邦法）。

專論觀察與泛論觀察二者，或以一個或以幾個外國法之全部為主眼（如蘇俄法律或北歐國家法律），或以若干特定之要目為對象（例如法國法之契約損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，日、法之家制，法、意、德法之侵權(quán)行為損害結(jié)果責(zé)任，及近代民主政治之授權(quán)行為）。

此種觀察無論其為偶然的或有系統(tǒng)的、專論的或泛論的，茍不變其純粹敘述之性質(zhì)，則永不允稱其為比較法。其敘述或有趣或有用，但并非比較，彼只能貢獻(xiàn)比較法學(xué)上所必要材料；因?yàn)閺氖路杀容^工作者，非于他國法制有深切之認(rèn)識不為功。

（二）人們又常以比較法一名詞是敘述分析之觀察制定法之特定部份，所謂特定部份是指國際貿(mào)易法，尤其有時稱為國際貿(mào)易自治法規(guī)。

國際貿(mào)易與海運(yùn)，備有其特殊之交易行為，例如租船運(yùn)輸②“運(yùn)輸”原文作“輸運(yùn)”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。特約，出賣人負(fù)擔(dān)價格，保險運(yùn)費(fèi)契約，提單及信用證書是。此類交易行為，形式上雖因參與國際貿(mào)易各國法律不同，致適用互異，然其吻合一

*譯自1938年6月芝加哥大學(xué)“Law Review”雜志。原載《法學(xué)雜志》第11卷第1期（1939年）。

**周碧釵，東吳大學(xué)法學(xué)院1939年畢業(yè)生，后從事律師工作，是“廣州市第一個女律師”。致之程度常使經(jīng)營貿(mào)易者，忽略其背景隱藏之抵觸（即其國內(nèi)法則不同之點(diǎn)）。

商人每避免此困難，訴諸仲裁，雖無統(tǒng)計可據(jù)，可謂因國際貿(mào)易行為涉訟之事件，其大部份或多數(shù)系以仲裁員或仲裁委員會解決之。仲裁機(jī)關(guān)不適用任何特定國內(nèi)法，其所準(zhǔn)據(jù)者，國際貿(mào)易一般之通則也。雖然仲裁非完全與國內(nèi)法無涉，尤以非強(qiáng)迫敗訴人，無以使其履行賠償之情形為然。

近代商法之習(xí)慣法則，及該習(xí)慣法則與各國內(nèi)制定法之關(guān)系，可供法學(xué)者之參考，但彼與比較法，雖間有接觸，似仍不宜稱為比較法。

（三）有以比較法一詞適用于外國法之觀察與敘述，其觀察與敘述之目的，非法律的，而系取得關(guān)于某一種外國人之普通智識。法律為特定民族特殊天才之表現(xiàn)，此其與文學(xué)或藝術(shù)相同之點(diǎn)。美國人欲了解意大利或德國民族精神，讀其詩歌其哲學(xué)其宗教固可，研究其法律亦未嘗不可，但以研究民族或群落生活各方面后，再研讀其法律為佳。法律比文學(xué)或藝術(shù)，難于入門，故鮮有研究之者，抑且研究之者為無相當(dāng)法律訓(xùn)練之人類學(xué)家、歷史學(xué)家，或人種學(xué)家，如從事研討之方法適當(dāng)，可獲得比較法學(xué)之重要資料。但比較法一詞，不應(yīng)如法律之門外漢所指為外國法之研究。

二

然則何謂比較法？有人主張以科學(xué)方法來研究法律，此研究方法是超過分析或分類的敘述或?qū)ｉT應(yīng)用于一種或數(shù)種以上之制定法。

（一）法律為“社會管理及組織”之工具之理論，幾為世所公認(rèn)，但此種意見尚未完全見諸事實(shí)，在法學(xué)方面，彼乃包含探討各法律準(zhǔn)則及制度之社會功能，但須以下列兩問題，決定每一法則及制度有無存在之正當(dāng)理由：第一，彼于現(xiàn)實(shí)社會之功能為何？第二，彼能完滿地實(shí)踐該功能乎？抑或有較為有效之他法則？第二問題非賴其他法制之比較，自無以作答，民族間之差異固多，但自近代文明發(fā)生之問題要無空間之別。一國用以適應(yīng)某社會需求之工具，其適應(yīng)與否，非探討認(rèn)識他國、用以應(yīng)付同一環(huán)境者不可。

法則與制度功能之比較與所謂法則及制度要略之?dāng)⑹龆咧謩e，顯見于下示例證：（a）考察A至Z各國之婚姻儀式或（b）調(diào)查A至Z國之婚姻法則，是否能實(shí)踐其功能，或不能完成其使命。從事第一種工作者，已走入要略敘述之境界，從事于第二種者，為作功能之比較。

功能比較之要旨有二：（a）為任何科學(xué)一般之目的——尋求真理或（b）為一定之立法目的——甲國對于特殊之社會問題（即如以立法或其他法律工具，為貧老者規(guī)定收入，以減少老年之恐慌）。未實(shí)施解決方法社會前得先事研究他國同一作用之既成工具或以外國同一制度為借鑒，俾克更加了解國內(nèi)法則及制度之功能。

（二）就比較法適當(dāng)之意義言，其第二之目的，為決定一般法律之社會功能。依此意義則比較法與法律社會學(xué)同義。彼乃著重歸納法，以古今人類之現(xiàn)實(shí)研究資料為出發(fā)點(diǎn)，以決定在何種情形之下，法律始可成為社會管理及規(guī)則之工具。是以法律之發(fā)展與氣候、人種、地理、宗教哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)情形、政治組織等要素之關(guān)系，莫不注意及之。

就其為科學(xué)之意義言，法律社會學(xué)系社會學(xué)一般范圍之一部分，因而屬于社會科學(xué)之范圍內(nèi)。但其與律師使用之法學(xué)，決非相同；蓋律師使用法學(xué)有二重使命：（a）分條整理難于枚舉之現(xiàn)存法則，使其形成一種方式，便于應(yīng)用，不費(fèi)時力，以尋求其訴訟事件適用之準(zhǔn)則。（b）無現(xiàn)成法則，可資適用之訴案。本已定法制之精神，培植司法裁判之技術(shù)。故就第一意義言，系分類科學(xué)；就第二意義言，系實(shí)用藝術(shù)。

就它方面言，法律社會學(xué)之主體事實(shí)是歷史所表現(xiàn)之社會現(xiàn)象律，彼力謀發(fā)現(xiàn)此現(xiàn)象之根源、發(fā)展、衰敗情形。其材料雖縱橫古今，廣括世界，其采用方法非“比較”莫屬。

惟現(xiàn)在法律社會學(xué)之科學(xué)幾不存在，各種議題之討論，間亦有之，但有系統(tǒng)之研究，僅具若干良好之初步工作綱目。法律社會學(xué)之問題，敘述猶嫌不全，但核諸實(shí)情，自無怪其然。蓋社會學(xué)系科學(xué)之最幼稚者，今猶力圖發(fā)展其類目及工具。擬于法律社會學(xué)方面工作者，不但須熟悉社會科學(xué)最近之成功、方法及名詞，且應(yīng)于可能范圍內(nèi)，洞悉各國各民族及各時代之法律。彼須為一社會學(xué)家，一法制史學(xué)家，一精通數(shù)國現(xiàn)代法律之律師；僅提上述種種之條件，即可知此種學(xué)者之出現(xiàn)，歷史上幾可謂絕無僅有，然而一人之所不知，?？汕笾谕献髦巳褐幸?。

（三）比較法最后之使用，可引其他科學(xué)作周全之解釋焉。國內(nèi)法之種類繁多，有如言語之種類繁雜，法國之律師對于法國制定法之準(zhǔn)則搜羅，俾得為有系統(tǒng)之整理；法文之語言學(xué)家，對于法文學(xué)亦搜羅之，為有系統(tǒng)之整理，尤于法文文法及章法之研究，考其常律也。其他語言學(xué)家①“語言學(xué)”原文作“言語學(xué)”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正。下同?！？闭咦ⅰt從事于別種語言之同一工作。居特定語言之上而發(fā)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)為各種語言學(xué)之普通法則，進(jìn)一步而言之，超乎法、英、印度、哀斯基馬人、希太人等文諸形態(tài)學(xué)之上，建立一語言之普通形態(tài)學(xué)。該科學(xué)無何實(shí)質(zhì)之作用，其唯一目的，系為真理而尋求真理。

法律方面，似亦可容許一相類似之科學(xué)焉。每一國內(nèi)法學(xué)家當(dāng)注意其他法則之結(jié)構(gòu)，且必須建立若干形式的類目，例如物權(quán)、債權(quán)、財產(chǎn)、侵權(quán)行為、契約、權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)、免除權(quán)、義務(wù)、責(zé)任等是。又須使用若干概念，如管轄權(quán)、經(jīng)裁判事件、抗辯權(quán)之喪失、實(shí)體法及程序法等是。其他法律制度亦有確認(rèn)此同一類目。此等類目為法律所固有乎？有樹立一標(biāo)準(zhǔn)法律形態(tài)學(xué)之可能乎？前人如是企圖者有之，此種企圖曾特別盛行于19世紀(jì)末年，彼時英語國家稱之曰分析法理學(xué)，德語國家名之曰一般之正義。維也納學(xué)校最近亦曾視之為法律純正原理之一部分，重振旗鼓，悉心研究，雖然博覽世界法制、精通古今文物為其基礎(chǔ)者，可謂未之有也。大多數(shù)學(xué)者系以所謂民法為其分析之客體，其實(shí)成功一般法律形態(tài)學(xué)之途徑，必須以古今遠(yuǎn)近法制結(jié)構(gòu)上形式上之比較為基礎(chǔ)始可。

三

決定比較法在美國法學(xué)院課程之地位，有數(shù)點(diǎn)應(yīng)注意之者：（a）一般美國法學(xué)院之目的，是實(shí)際的，例言之，系訓(xùn)練司法人才；（b）須于一定之時期內(nèi)，三年或四年。雖然長時間職業(yè)之目的使法律教育限于嚴(yán)格之職業(yè)訓(xùn)練，最近較為深切之洞察，已得良好職業(yè)教育之結(jié)果，其教授法則之成就，當(dāng)在為社會管理之工具，而非作為個人自滿自足之實(shí)體。加之美國法科學(xué)校感于司法界偉大之政治力量及其社會責(zé)任，對于將來之司法人才，已針對使命，實(shí)施訓(xùn)練。因之比較法在編制課程上可占一地位，但吾人不得不審慎考慮者，為應(yīng)著重比較法何方面，始可希冀最良好之結(jié)果。

比較法之意義，就其為國際貿(mào)易與習(xí)例有系統(tǒng)之觀察，其內(nèi)容各具有充分實(shí)用和興趣之要目，旨在訓(xùn)練國際律師。比較法更為研究他國民族精神之工具，故無論法律社會學(xué)家或政治學(xué)家，及至凡受教育之人，欲明了吾人之文化者均必讀之，是以比較法當(dāng)在法律教育占一重要之地位。

比較法在大學(xué)法律教育之地位，就其為法律法則與制度之功能比較之意義言，其地位范圍有相當(dāng)廣闊。——功能教學(xué)方法，在美國已有相當(dāng)之發(fā)展，但教授普通法功能比較之困難為個人之時間及智識有限。克服教授外國法律智識之貧乏，為法律研究院之工作。對于外國法律資料有相當(dāng)認(rèn)識之教師，若能就其所教授科目，擇最利于功能比較之問題而探究，則不難克服時間之限制。所謂最利于功能比較之問題，系指其比較最有利于美國法律法則及制度之分類及認(rèn)識而言。有種法律其大部分系容易了解，而無須與外國法比較者，同時亦有藉功能比較，于新曙光之下，洞見與美國法制相類似之制度，其能貢獻(xiàn)于學(xué)者之洞察力，更非普通法法則片面②“片面”原文作“偏面”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦ⅰＶ芯克馨l(fā)現(xiàn)也。

國專家來華教授，最近并于英文、德文、法文之外，添設(shè)日文、意文、俄文、西班牙文等課，以善研究比較法學(xué)之工具，數(shù)年以后，當(dāng)可成為世界最完善之比較法學(xué)研究機(jī)關(guān)，以與法國里昂比較法學(xué)院媲美也。