盧 佩

(對外經濟貿易大學 法學院，北京 100029)

在此對在論文資料收集過程中對筆者提供諸多幫助的金印、曹志勛以及在論文后期修改中提出諸多有益建議的史明洲、陳杭平致以誠摯的謝意。本文曾作為會議論文，提交至對外經濟貿易大學法學院工作坊和河南大學法學院主辦的第五屆“民事訴訟法學青年論壇”討論，感謝與會各位同仁提出的修改建議，但文中觀點無疑由作者自負其責。

困境與突破：德國訴訟標的理論重述

盧 佩

(對外經濟貿易大學 法學院，北京 100029)

德國民事訴訟標的理論歷經上百年的更替，從“實體法說”到“訴訟法說”，再從訴訟法說中的“二分肢說”和“一分肢說”，始終繞不開“法律效果”與“權利訴求”兩個因素，兩者共同構成界定“訴訟標的”內涵的兩個坐標。其中，“法律效果”以實體法上的權利或法律關系為基礎，以糾紛的實質解決為導向，是原告通過訴訟程序期望達到的實體法上的法律效果；“權利訴求”則立足于程序法，是原告為實現實體法上法律效果而采取的訴訟手段。由于“訴訟標的”內含的模糊性造成識別困難，德國理論界試圖尋找一個能夠適用于訴訟系屬、訴的合并、訴的變更、既判力等各程序領域的“訴訟標的”統一概念，但始終難言成功。于是，相對訴訟標的理論悄然興起。該理論的貢獻不在于建構，而在于突破，即打破固有的“訴訟標的”概念的一體化思維模式，使其在不同訴訟語境和程序場景中呈現流動化態(tài)勢，以適應不同的政策考量與解釋操作需要。

訴訟標的；實體法說；訴訟法說；相對訴訟標的理論

隨著2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱為《民訴法解釋》)的實施，“訴訟標的”再次成為我國民事訴訟法學理論研究的熱點問題。眾所周知，這一概念為德國民事訴訟法學者所創(chuàng)，輾轉傳入我國后，逐漸滲透到民事司法實踐并構成我國民事訴訟制度的基石性概念之一。為了更好地理解、適用與之相關的條款(如《民訴法解釋》第247條)，回歸本源，梳理德國關于訴訟標的理論的學術史，特別是結合德國民事司法實務探討不同理論的應用價值及其差異，就顯得極有意義和必要。鑒于此，本文先從學說史的角度簡要闡述德國訴訟標的理論的變遷，然后，結合具體案例，針對不同訴訟標的識別標準的實際應用及其局限性展開討論。最后，本文還將關注新近“相對訴訟標的理論”對德國理論通說的影響，并在德國理論-實務的語境下對該學說作出評價。

一、“訴訟標的”概念內涵的發(fā)展演變

自1877年《德國民事訴訟法典》頒布至今，“訴訟標的”理論幾經更迭，可謂“你方唱罷我登場”，一度熱鬧非常。但透過紛繁的表象歸納其本質，無非是一部“訴訟法逐漸掙脫實體法控制，實現自身理論自洽”的抗爭史。最初，民事訴訟法典的起草者并未在法律條文中對“訴訟標的”(Streitgegenstand)這一新術語的內涵和外延進行界定，因為此舉在當時并無必要。彼時，訴訟標的作為訴訟法上的請求權，其內涵僅僅被視為是原告向法院主張實現他對被告所享有的實體法權利，故理應與“實體法上的請求權”共用一套概念體系。*Roth, Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., Band 4, vor § 253 Rn. 7.但隨著訴訟法理論的發(fā)展，這種程序/實體概念一體化的研究思路可能面臨的邏輯悖論逐漸顯現。其一，如果原告因不享有實體請求權而敗訴，則無法解釋他享有的訴訟請求權。其二，以“實體請求權”來定義訴訟標的，無法涵蓋訴訟中所有的權利保護類型。例如在形成之訴和確認之訴(尤其是消極確認之訴)中，原告并不享有實體請求權，而僅具有某種客觀性權利或存在某種法律關系。其三，無法解決數個實體請求權發(fā)生競合時訴訟標的的確定問題。在上述悖論背景下，剝離“訴訟標的”中的實體法涵義，發(fā)展出“獨立的訴訟上的請求權”逐漸就成了必然。

(一)代表學說

Nikisch在其專著《民事訴訟中的訴訟標的》*Nikisch, Arthur, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, Tübingen 1935.中對“訴訟標的”進行了如下界定：訴訟標的是一種權利主張(Rechtsbehauptung)，即原告請求獲得一個具有既判力效力的判決的主張。*Streitgegenstand ist die Rechtsbehauptung, über die der Kl?ger eine der Rechtskraft f?hige Entscheidung begehrt.“ Siehe in: Nikisch, Arthur, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, Tübingen 1935, S. 19.為便于法官對原告主張是否成立進行有效的審查，原告需確保自己提出的權利主張達到個別化、具體化的要求(Individualisierung)。若達不到此要求，法官應當結合“案件事實”判定訴訟標的。由此可見，“案件事實”這一要素是否構成“訴訟標的”的固定內容，取決于原告的權利主張本身能否達到個別化、具體化的要求。*Nikisch, Arthur, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, Tübingen 1935, S. 30.

Habscheid在其專著《民事訴訟程序和非訴事件程序中的訴訟標的》*Habscheid, Walther J., Der Streitgegenstand im Zivilprozess und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, Bielefeld 1956.中，以Nikisch訴訟標的理論為基礎，并進一步融入了程序要素。Habscheid認為，訴訟標的是原告的權利主張，這種權利主張的具體內容是，要求(法官)在原告選取的程序中，依據一定的案件事實，作出以原告請求的法律效果為內容的勝訴判決。*Streitgegenstand im Zivilproze? ist die Rechtsbehauptung des Kl?gers, ihm sei in dem eingeschlagenen Verfahren die begehrte Rechtsfolge auf Grund eines bestimmten Lebenssachverhalts zuzusprechen.” Siehe in: Habscheid, a. a. O., S. 221.在這個概念界定中，訴訟標的包含三個要素：原告的權利主張、原告為實現該權利主張所選取的程序以及權利主張依據的案件事實。

Schwab在其專著《民事訴訟中的訴訟標的》*Schwab, Karl Heinz, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, München und Berlin 1954.中，進一步加強了“訴訟標的”概念中的程序法要素。Schwab認為，訴訟標的是一種標示在訴訟請求中的、要求獲得法院裁決的請求。*Streitgegenstand ist das Begehren der im Klageantrag bezeichneten gerichtlichen Entscheidung.“ Siehe: Schwab, a.a. O., S. 199.由于訴訟標的是純粹的訴訟法概念，實體法視角的解讀僅具有法律觀點意義上的參考作用，并不構成法律爭議的對象。訴訟標的的個數，僅取決于原告提出請求(Antr?ge)的數量以及通過這些請求要求獲得法院裁決的數量。作為原告請求依據所陳述的案件事實，僅具有輔助解釋的功能，服務于原告請求內容的確定。這種輔助功能，在涉及金錢等種類物的給付之訴中，尤為必要。*Schwab, a.a. O., S. 87.

(二)評價

由于Nikisch在判斷原告權利主張是否滿足個別化、具體化要求的問題上，主要還是以實體請求權為基礎，因此實體法因素仍然是Nikisch訴訟標的理論的基石。但同時他對訴訟標的的界定轉向“權利主張”，已經邁出了從實體法說向訴訟法說轉變的第一步。與Nikisch理論相比，Habscheid除了將“案件事實”作為訴訟標的的固定構成部分外，還將權利主張的實現方式也納入訴訟標的的范疇之中。也就是說，訴訟標的概念既包括原告主張的實體法律效果，也包括原告為達到該效果所采用的訴訟形式。如此看來，在Habscheid訴訟標的理論中，程序法要素已經實現和實體法要素的分庭抗衡，兩者共同形成二元平衡狀態(tài)。與前面兩種理論相對，Schwab對訴訟標的的理解，無論是在實體法律內容的抽象解讀與定義層面，還是在法院的程序訴求層面，這一理論構成都已經脫離實體法請求權的體系，徹底進入程序法的視覺領域。如此看來，Schwab訴訟標的理論可稱之為是最純粹的訴訟法說。

還需提醒注意的一點是，盡管訴訟標的理論總體上呈現出“訴訟法說取代實體法說”的趨勢，但絕不意味著“以實體法律規(guī)范為訴訟標的區(qū)分導向”的嘗試被學界徹底放棄?！靶聦嶓w法說”就是在這種背景中產生。新實體法說在請求權競合問題上進行了諸多努力，例如區(qū)分法條競合和請求權競合、修正“實體請求權”的概念。具體來說，若某一個生活事實滿足多個請求權規(guī)范的構成要件，只要法律后果同一，仍可將其視為一個實體請求權，因此只存在一個訴訟標的。然而，修正“實體請求權”概念內涵的邏輯進路，雖然可以將數個實體法請求權“視為同一個實體請求權”，但仍然無法解決不同實體法請求權在證明責任分配規(guī)則、訴訟時效等問題上對不同訴訟效果的整合問題。進一步講，強行將“修正后的實體法上請求權”納入到一個統一的、程序法的“訴訟標的”概念框架之下，還可能引發(fā)另一質疑，即經過這種削足適履式改造后的訴訟請求權，很難再被稱為實體法請求權。從影響力看，新實體法說遠沒有達到與訴訟法說相抗衡的地位，新實體法說的學術貢獻，毋寧說提供了一種新的思維進路。

二、實務運行圖景：“訴訟標的”識別標準的統一

對訴訟標的之概念的闡述的最終的落腳點仍然需要回歸司法實務，分析法官在具體案件中如何識別訴訟標的。本部分中筆者將選取若干具有代表性的判例，以訴訟標的理論在訴的變更、訴的合并制度上的運行情況為例，探討法官如何運用“訴訟標的”這一訴訟程序的最小計量單位，對日常糾紛進行分解加工、重新定義，以及法官在將該糾紛納入訴訟程序框架之后，又是如何運用各類技術性處理最終達到解決糾紛的目的。*參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版，第72頁。

(一)訴的變更

案例1(RGZ 63,268，1906年5月2日判決)：原告援引《德國民法典》第123條(因欺詐或者脅迫而可撤銷)中的“欺詐”條款，請求法院撤銷原被告之間簽訂的土地買賣合同。一審法院以已超過《德國民法典》第124條(撤銷期間)所規(guī)定的一年撤銷期間為由，駁回了原告的訴訟請求。原告對此表示不服提起上訴。在二審中，原告又援引《德國民法典》第826條(以違背善良風俗的方式故意造成的損害)和第249條(損害賠償的方式和范圍)作為新的合同撤銷理由。被告提出，原告作出的此項變更不合法，這一觀點也得到了二審法院的支持。原告在二審敗訴后，繼續(xù)向帝國法院提起上告。帝國法院經審理后認為，盡管在二審法院的裁判理由中，“原告訴的變更不合法”的判斷屬于法律錯誤，但這一法律錯誤并不影響“原告上訴理由不成立”的判斷。原告上告請求被駁回。

訴的變更主要取決于事實上的請求原因(tats?chlicher Klagegrund)和訴訟請求(Klagantrag)。對案件事實所進行的法律判斷，不構成《德國民事訴訟法典》第253條第2款第2項中“請求原因”。在本案中，原告在一審和二審中所提交的事實材料相同，至于原告主張的法律效果是基于《德國民法典》第123條、第124條，還是基于該法第826條，并無實質影響。因此，并不存在任何“訴的變更”，也無所謂“是否構成不合法的訴的變更”的判斷。盡管二審法院的裁判理由存在法律適用錯誤，但裁判結果本身仍屬正確，因此應當駁回原告的上告請求(《德國民事訴訟法典》原第563條、現第561條)。

(二)訴的合并

案例2(RGZ 149,202,1935年11月12日判決)：原告向法院起訴，請求法院判定被告向原告支付12000馬克工資收入。原告置于第一順位的請求原因是，原被告之間雇傭合同的期限理應從1933年7月1日延長至1934年6月30日，訴訟請求即為獲得該期限內的工資收入；作為補充請求原因，原告主張，被告在1932年7月1日至1933年6月30日期間并未支付工資，訴訟請求也可以基于被告本應補付該期間工資而獲得支持。原告訴訟請求被一審法院駁回，理由在于，原告自1933年6月20日起即已無限期離職，因此無權要求被告支付1933年6月30日以后的工資收入。二審法院雖然認定原告系合法離職，但由于原告事先已發(fā)出有效解約聲明，雇傭合同解除，故無權要求1933年7月1日至1934年6月30日期間的工資收入。盡管如此，原告依然有權要求被告補付1932年7月1日至1933年6月30日期間的工資收入，遂判定被告向原告支付12000馬克。上告法院對二審法院判決予以維持。

在本案中，原被告之間并存在著兩個請求權，即1932年至1933年間的12000馬克工資收入請求權和1933年至1934年間的12000馬克工資收入請求權。這兩個請求權源于不同生活事實，彼此獨立。從數額上來看，原告在本案中提出的12000馬克工資請求屬于部分請求。但原告在起訴狀中并沒有明確指明，他對被告提出的這12000馬克的訴求到底是兩個請求權中的哪一個，而只是將原被告之間所涉全部生活事實羅列出來，以請求的主要原因和次要原因加以區(qū)分。上告法院(帝國法院)認為，原告并未向一審法院提出兩個請求，而只是提出一個具有不同原因支持的請求，因此不構成訴的合并。*Schwab對于類似情況持有不同觀點，認為其應屬于預備性訴的合并，因為本質上原告是將不同的請求(盡管在數額上完全相同)置于一段具有先后順位的關系之中，而不是以不同案件事實為理由的一個請求。參見Schwab, Karl Heinz, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, N?rdlingen 1954, S. 65.

案例3(BGHZ 9,28,1953年2月9日判決)：原告援引《德國民法典》第985條(所有權人的返還請求權)規(guī)定，主張某電影院的前手權利人與被告簽訂的使用合同無效，請求法院判定被告將該電影院返還給原告。作為補充，原告還援引《德國承租人保護法》(MSchG)第2條和第4條的規(guī)定，請求法院解除原被告之間簽訂的電影院租賃合同，同時判定被告騰空并返還電影院。在一審程序中，被告提起反訴，請求法院確認該租賃合同有效至1955年12月31日，不可被宣告廢止。本訴和反訴的訴訟請求都被一審法院(州法院)駁回。原被告對此表示不服，提起上訴。西柏林上訴法院(KG Berlin-West)判決即時解除原被告之間的租賃合同，被告騰空并將電影院返還給原告。被告不服于1952年8月4日上告至聯邦最高法院。

聯邦最高法院認為，原告基于對電影院享有的所有權，而提出要求被告返還電影院的請求，和作為補充而提出的解除租賃合同、騰空和返還電影院請求，并不構成“訴的合并”，而只是建立在兩個不同原因上的同一個訴訟請求。這里聯邦最高法院采納的是羅森貝克在他的第五版教科書中設定的訴訟標的識別標準，即訴訟標的應根據請求的法律保護目標來加以確定。在本案中，原告的訴訟請求從形式上看表現為兩個請求，但這兩個請求實質追求的是同一個目標：返還電影院。因此，無論是原告有兩個獨立的實體法請求權作為訴訟理由，還是支撐兩個實體法請求權的兩個獨立的案件事實，都需要首先獲得同一個形成判決，即法院判令廢止原、被告之間的租賃合同關系，之后再要求返還電影院。無論何種情形，訴訟標的都不受影響。

(三)小結

通過以上三個判例，大致可以勾畫出訴訟標的理論在德國民事司法實務運行的大致輪廓如下：

在帝國法院時期，訴訟標的的實體請求權說僅在帝國法院的早期判決中產生重要影響。*Roth, Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., Band 4, vor § 253 Rn. 10.隨著時間的推移，訴訟法說逐漸被司法判例接受，并占據主導地位，案例1和2即為例證。仍需注意，訴訟標的的識別標準取決于二分肢說中的“請求和事實原因”還是一分肢說中的“請求”，司法判例并未形成定論。有學者觀察*Mühl, Die Bedeutung des Sachverhalts für den Begriff des Streitgegenstandes bei Leistungsklagen in der Rechtsprechung, NJW 1954, 1666.，帝國法院的判決在訴訟系屬、訴的變更和既判力領域主要采納的是二分肢說(如案例1)，而在訴的合并領域更傾向于采納一分肢說(如案例2)。在案例2中，原被告之間于1932年至1933年期間的雇傭關系，以及1933年至1934年間的雇傭關系，雖然分屬不同的生活事實范疇，但都只是用于支撐原告唯一請求(支付12000馬克工資收入)的原因事實，因此不構成訴的合并。由此可以反推出帝國法院的觀點，即只有“請求”對訴的合并具有決定性意義，而“案件生活事實”的不同對是否存在訴的合并的判斷并不產生影響。

在聯邦最高法院*“德國聯邦最高法院”(Bundesgerichtshof)于1950年10月1日成立于卡爾斯魯爾厄(Karlsruhe)，前身為位于萊比錫(Leipzig)的“帝國法院”(Reichsgericht，1879-1945)和“帝國皇家法院”(Reichskammergericht，1495-1806)。時期，聯邦最高法院的早期判決仍然延續(xù)帝國法院時期的判例傳統，訴訟法說已占據通說地位，但案件生活事實是否與訴訟請求一樣，成為構成訴訟標的內容的固定要素，聯邦最高法院依然處于搖擺狀態(tài)，*Roth, Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., Band 4, vor § 253 Rn. 11.在案例3中持有的是否定態(tài)度。在案例3中法院明確指出，對訴訟標的內容起決定性意義的是原告的請求，而作為其請求原因的案件生活事實對訴訟標的不產生影響。經過早期短暫的搖擺之后，訴訟標的的二分肢說已在司法判例中形成通說*Roth, Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., Band 4, vor § 253 Rn. 11.。這一景象與學界中“一分肢說與二分肢說兩分天下”的局面形成鮮明對比。

三、“訴訟標的”的內容構成及其內在困境

(一)“訴訟標的”內容之二元構成

從實體法說到訴訟法說，再從訴訟法說中的二分肢說到一分肢說，我們能否在各派理論數十年的更迭之中尋找到某些共性，從而歸納出訴訟標的的概念內涵？從Nikisch的“實體法律內容”(或+“案件事實”)+“權利主張”，到Habscheid的 “實體法律內容”+“案件事實”+“權利主張”+“權利保護形式”*由于Habscheid同樣持有“權利主張說”，導致權利保護的形式無法納入“主張”的范疇，為解決Nikisch在訴訟系屬問題上所面臨的同樣困境，將包含權利保護形式內涵的“程序上的權利主張”作為訴訟標的內容的第三個要素成為必然的選擇。由此可見Habscheid的“程序上的權利主張”因素實質上發(fā)揮重要意義的僅是“權利保護形式”，因此筆者在此處僅將“權利保護形式”納入Habscheid訴訟標的的內容構成。參見：Roth, Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., Band 4, vor § 253 Rn. 23.，最后到Schwab的 “實體法律內容”+“權利請求”，在這一系列凝練成符號的理論闡述中，筆者發(fā)現，無論內容形式如何變換，始終繞不開兩個因素：“法律效果”與“權利訴求”。

“法律效果”以實體法上的權利或法律關系為基礎，以糾紛的實質解決為導向，是原告在訴訟程序中所期望達到的實體法上的法律效果。需要強調的是，這里的“法律效果”，是脫離具體實體法律關系內容的、抽象意義上的法律效果。*Habscheid, Walther J., Der Streitgegenstand im Zivilprozess und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, Bielefeld 1956, S. 142; Nikisch, Arthur, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, Tübingen 1935, S. 24.比如原告基于一定的案件事實，請求法院判定被告向原告支付10萬元，這里的“法律效果”僅指“被告向原告支付10萬元”，至于被告是基于買賣合同關系，還是基于借貸關系向原告支付10萬元，在所不問。為了將法律效果的內容固定下來，原告還需要向法院闡述清楚，他所想要達成的法律效果的具體形態(tài)和原因。因此在“法律效果”因素中可以再度細分出兩個構成元素：實體法律效果的具體內容(也就是“實體法律內容”)以及該法律效果所依據的原因(也就是“案件生活事實”)。

“權利訴求”立足于程序法，是原告為實現實體法上法律效果而采取的訴訟手段。根據這種訴訟手段針對對象的不同，“權利訴求”同樣可以再度細分出兩個構成元素：權利主張(Rechtsbehauptung)和權利請求(Rechtsbegehren)。前者涉及的是原告向被告主張一定的實體權利，反映的是原被告之間的權利義務關系；而后者涉及的是原告向法院提出一定的請求，通過法院向被告主張一定的實體權利，反映的是原告與法院之間的關系。原告發(fā)出“權利主張”的對象為被告，只要被告最終滿足原告所期望實現的法律效果即可。至于這個結果在程序上采取何種方式(給付之訴、確認之訴還是變更之訴)加以實現，并不重要。程序方式只是手段，而不是目的本身。所以在“權利主張”的范疇下，“權利保護的形式”并不構成訴訟標的的內容。但原告發(fā)出“權利請求”的對象為法院，通過法院來實現原告的實體法律效果，原告向法院提出請求的訴訟形式，將直接決定法律效果的實現路徑。所以在“權利請求”的范疇下，“權利保護的形式”構成訴訟標的的內容。

作為訴訟的客體或對象，“訴訟標的”體現的到底是作為程序開啟者的原告與作為糾紛中立裁決者的法院之間，確定審理對象范圍的一種定義單位，還是作為權利主張方的原告與作為權利被主張方的被告之間，借助于法院的中立裁決厘定實體上的權利或法律關系范圍的一種定義單位？對于這個問題，應從形式和實質兩個層面進行如下分析：

其一，訴訟標的屬于純粹的訴訟法概念，因此對訴訟標的的理解，必須嵌入“訴訟”這一背景格局中。在“權利主張說”下，原告始終直面被告，與被告發(fā)生實體權利義務關系上的爭議，法院在局外對此爭議進行居中裁判；在“權利請求說”下，原告請求法院滿足他的訴求，當法院經過審理認定原告訴求成立，再通過法院要求被告實現原告的訴求。無論是哪一種觀點，都無法否認，原告首先是向法院提出其訴求，法院是形成與確定訴訟標的的主要場所。因此即便原告訴求的實體爭議相同，但因原告向法院提出訴求方式上的差異，導致法院的審查方式和內容都不相同，訴訟標的自然也就不同。比如原告基于一定的案件事實，主張他對被告享有10萬債權，這一主張的實現方式，可以是原告向法院請求確認10萬債權成立，也可以是原告向法院請求被告返還這10萬債務。不同主張實現方式下法院的審查對象各不相同。如果因前后訴中原被告之間訴爭的內容相同，而排除原告提起后訴，將會導致不公平現象的產生。因此，無論將“訴訟標的”界定為是一種“權利主張”還是“權利請求”，*事實上，聯邦最高法院在這一問題上采取的也是模糊處理的方式。如在1982年11月18日作出的一份判決中，聯邦最高法院認為，爭訴案件的對象(即訴訟標的)是一種可理解為“權利保護請求”或“法律后果主張”的獨立的訴訟上的請求權(Gegenstand des Rechtsstreits ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenst?ndige prozessuale Anspruch)。Siehe: NJW 1983, 388.原告訴爭的權利保護形式都不應被排除于訴訟標的的內容之外。

其二，自訴訟標的的程序法說逐漸取代實體法說后，應以原告的訴訟請求為出發(fā)點來判斷訴訟標的，已形成共識。但從實質內容來看，“訴訟標的”仍然包含三方關系：原告、被告與法院，法院的審理與裁判是原告實現他的訴求的手段與媒介，被告的確認與履行是原告的最終目標，兩者相互依存，任何強調其中一方而忽略另一方的觀點都有失偏頗。

綜上所述，“法律效果”和“權利訴求”構成“訴訟標的”內容的兩個坐標。由此訴訟標的應做如下定義：是原告依據一定的權利保護形式向法院提出的，請求法院解決原被告之間實體權利義務關系爭議的訴求?！胺尚Ч笔窃嬖V訟請求的實體內核，而“權利訴求”是實體內核得以實現的程序路徑。越強調“法律效果”這一因素，則訴訟標的理論的建構越傾向于實體法說，反之越重視“權利訴求”這一因素，則訴訟標的理論的建構越傾向于訴訟法說。*參見陳瑋佑：《訴訟標的概念與重復起訴禁止原則——從德國法對訴訟標的概念的反省談起》，載《政大法律評論》第127期(2012)。

(二)困境

隨著“訴訟法說”取代“實體法說”，“權利訴求”這一因素構成“訴訟標的”的固定內容已無爭議。而在“法律效果”這一層面，“案件事實”是作為訴訟標的的等值構成要件，還是僅作為解釋訴訟標的的輔助要件，仍未達成共識。

當“案件事實”的定義范圍無限縮小至與該案相關聯生活事實鏈條中的某一環(huán)節(jié)或某一元素時，一分肢說與二分肢說將產生不同的訴訟路徑；但是，當“案件事實”的定義范圍無限擴張至與該案相關聯生活事實的整個鏈條時，則無論采取何種學說作為判定標準，兩者的訴訟路徑將完全一致。*Prütting, Hans, Vom deutschen zum europ?ischen Streitgegenstand, FS für Beys 2003, S. 1281.

以原告向法院提出的，要求解除原被告婚姻關系的訴訟為例進行分析。在此類訴訟中，按照二分肢說，訴訟標的由請求離婚的請求和不同離婚理由所展示的案件事實兩部分構成。而《德國民法典》第1565條第1款第1句將“婚姻破裂”視為唯一的離婚事由。換句話說，在離婚訴訟中，盡管不同的離婚理由在形式上表現為不同的案件事實，但由于“案件事實”的單位界定已經無限擴張至統一的“婚姻破裂”，所有的離婚理由都納入“婚姻破裂”這唯一的生活事實圈中，因此案件事實同一，訴訟標的相應也為同一，*Roth, Herbert, Der Streitgegenstand der Ehescheidung und der Grundsatz der Einheitlichkeit der Entscheidung, FS Dieter Schwab 2005, S. 704.這與一分肢理論中不將“案件事實”列入訴訟標的內容來考量所形成的實際結果并無二致。

除了“訴訟標的”內容本身所具有的模糊性特點所帶來的識別困境，目前訴訟標的的理論構建都存在一個理論假設，即在民事訴訟法典所有與訴訟標的有關的法律條文中，必須存在一個共通的訴訟標的概念界定。由此民事訴訟法學者們前赴后繼地試圖建立一個與制定法相匹配的、適用于一切訴訟形態(tài)、以及涵蓋整個訴訟框架(涵蓋訴訟系屬、訴之合并、訴之變更、既判力)的統一的訴訟標的的概念內涵和識別標準，*訴訟法學者們的這種努力可以說與德國法學學術的研究傳統也是一脈相承。從一系列相關聯的法律條文中分離出若干要素，并將此等要素一般化，并借著增減其他要素形成不同抽象程度的概念，依照形式邏輯規(guī)則構建整個法律規(guī)范的概念體系，長期以來都是“法學努力的中心，并且是法學學術性的證據”。參見陳愛娥：《〈法學方法論〉導讀-代譯序》，載[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第16頁。但迄今為止，學者們的這一努力從未成功過。人們開始反思，是否這一理論假設本身就是不成立的。在此背景下相對訴訟標的理論(Relativit?t des Streitgegenstandes)引起越來越多學者的關注。

四、解決困境的一種嘗試：相對訴訟標的理論

誠然，相對訴訟標的理論距離成為替代二分肢說和一分肢說的新的通說，還有很長的距離。但筆者認為，相對訴訟標的理論最大的貢獻不在于建構，而是突破，即打破固有的“訴訟標的”概念的一體化思維模式，使其在不同訴訟語境和程序場景中呈現流動化趨勢。目前，相對訴訟標的理論的內部分歧主要集中在對訴訟標的的“相對性”應該如何理解和把握上。具體來說，有的學者(如Jauernig)認為，“相對性”僅體現在不同訴訟類型上的差異上，即訴訟標的識別標準將隨著給付之訴、確認之訴與變更之訴三種訴訟類型的變化而發(fā)生相應的變動，但在同一種訴訟類型中，不同程序場景(訴訟系屬、訴的合并、訴的變更和既判力)仍采納同一個訴訟標的識別標準。*Jauernig, Othmar, Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand, Tübingen 1967, S. 7.而有的學者(如Rot)則認為，“相對性”不僅體現在不同訴訟類型上的差異上，即便在同一訴訟類型中，訴訟標的識別標準也會因不同訴訟場景中價值取向的差異而發(fā)生變化。*Roth, Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO; 22. Aufl., Band 4, vor § 253 Rn. 45ff.下面將以訴訟標的在“訴訟系屬”上的范圍確定為例，對“相對性”的第二種觀點進行闡述。

“訴訟系屬阻斷”制度的最大價值在于：訴訟經濟，避免針對同一事項出現重復審理的多個平行訴訟，同時防止針對同一事項出現前后相互矛盾的判決。鑒于此，應當將所有屬于“同一訴訟標的”的法律糾紛，合并在同一個法院的同一個訴訟程序中進行集中審理。這一價值取向，客觀上決定了在訴訟系屬這一程序場景中，需要一個寬泛的訴訟標的概念。此時，雖然一分肢說下的“訴訟標的”概念外延寬于二分肢說，但即便是一分肢說，也并沒有寬泛到可以完全實現訴訟系屬的制度價值，例如下文將要論述的訴訟時效中斷問題。

案例4(NJW-RR 2006,736，2006年2月17日判決)：被告的親屬在民主德國發(fā)起的土地改革*按照1945年《土地改革法令》，對于此次土地改革中獲得的土地，其新所有者若要將其處置權傳給繼承人，繼承人需繼續(xù)將土地用于農業(yè)生產。否則，土地將由民主德國政府分配給第三方或是收歸國有。(Bodenreform)中獲得一塊土地。1966年1月7日，被告的親屬死亡，被告因繼承而獲得這塊土地的所有權。隨后被告并未將土地用于農業(yè)生產，而是在土地上建造托兒所。1991年4月7日被告以2485208馬克的價格將土地賣出。被告獲得的土地款，除大部分已被消費完之外，被告將250000馬克用于購買不動產股份。1998年7月31日原告(即政府不動產部門)向法院起訴，要求被告返還土地款。被告提出訴訟時效已過的抗辯。一審法院判定，被告向原告支付1636282.35馬克。原告和被告對此判決都表示不服，提起上訴。在二審程序中的言辭辯論階段(2002年11月27日)，原告提出補充性請求，要求被告將他用銷售土地所獲得的錢購買的不動產股份轉移交付至原告，利用土地款所獲得的其他盈利也應返還給原告。二審法院判決被告支付1749762.59馬克，并將不動產股份轉移交付至原告。被告不服上告至聯邦最高法院(與本主題無關的討論在以下部分的分析中予以省略)。

本案中與論文主題相關的問題是，被告是否需要將他用銷售土地所獲得的錢購買的不動產股份轉移交付至原告。根據德國《民法典施行法》(EGBGB)第233條第1部分第2款第2句的規(guī)定，被告有義務向原告交出因土地而獲得的收益。由于被告已經將25萬馬克土地銷售款用于購買不動產股份，向原告交付這25萬的土地款已客觀不能。但由于被告在購買該股份時，并不知曉他對原告負有返還該土地銷售款的義務，即被告不存在主觀過錯，因此原告不能援引《德國民法典》原第280條第1款*《德國民法典》原第280條第1款(即2002年債法改革之前版本)：只要給付基于可歸責于債務人的原因而成為不可能時，債務人應當賠償債權人因不履行而產生的損害。的規(guī)定，要求被告承擔損害賠償責任。但除此之外，原告還可以援引《德國民法典》原第281條第1款*《德國民法典》原第281條第1款：如果債務人基于給付不能的原因而就原來負擔的標的物取得賠償或者賠償請求權的，債權人可以請求(債務人)交付所獲得的賠償或讓與此種賠償請求權。規(guī)定，要求被告承擔替代給付的損害賠償責任，也就是向原告交還所購買的不動產股份。

這里存在一個問題：原告在起訴時(即1998年)，向第一審法院提出的訴訟請求是返還土地款，土地款返還請求權的訴訟時效期間至2000年，當然該訴訟時效因原告的起訴行為而中斷。但不動產股份交付請求權是原告在第二審程序期間提出，即2002年，理論上說該請求權已過訴訟時效。那么不動產股份交付請求權的訴訟時效有沒有可能因之前的土地款返還請求而中斷呢？一般來說，某一種請求權的訴訟時效因起訴行為而發(fā)生中斷，因此適用訴訟時效中斷的請求權范圍的判斷，取決于這些請求權能否納入“同一訴訟標的”。如果按照這一標準進行判斷，土地款返還請求權與不動產股份交付請求權顯然不屬于同一訴訟標的，因為請求和所依據的原因都不相同。

不過，司法判例改變了上述做法，認為訴訟時效中斷的請求權范圍在某些特殊情況下，也可溢出訴訟標的的范圍，即由訴訟請求擴展至與該請求實體本質相同的請求，*這一做法也符合《德國民法典》第213條的規(guī)定：訴訟時效的停止、停止完成和重新計算，也適用于其他請求權，即該另外的請求權(與所主張之請求權)基于相同原因選擇性或者替代性地存在。只要后提出的請求與一開始提出的請求服務于相同的目的，且兩種請求在法律原因和法律性質上相同。如果按照這個標準進行判斷，本案顯然符合此要求。盡管土地款返還請求與不動產股份返還請求兩者構成的訴訟標的完全不同，但彼此在功能上卻處于相互替代的地位，服務于同一目的，指向同一利益，因此前一個請求權的訴訟時效效力也可擴張至后一個請求權，同理，后一個請求權的訴訟系屬效力也可追溯至前一個請求權提起訴訟之時。由此可以看出，訴訟系屬制度在訴訟標的上所使用的標準，甚至可以突破一分肢學說的“同一請求權”，而擴展至“不同請求權”，這在訴訟標的四大適用領域中無疑是最為寬泛的。

試圖尋找一個能夠統一適用于訴訟系屬、訴的合并、訴的變更、既判力四大領域的“訴訟標的”概念的做法并不盡如人意，這是否意味著我們應該走向另一個極端，認為這四個領域應獨享各自的“訴訟標的”概念界定標準呢？恐怕這也不合適。盡管四個領域在功能設定和價值選擇上各有差異，但也并非毫無牽連。訴訟系屬與既判力兩者功能相同，都是為了防止前后相互矛盾判決的產生，同時還有訴訟經濟上的考量，避免針對同一事項重復投入時間和司法資源。同樣，如果當事人可能會因為既判力效力而被禁止在后訴中提出對于某一項請求，那么原告在先前進行的訴訟中提出該項請求的愿望，就不因基于訴的合并和訴的變更的障礙而落空。*Roth, Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., Band 4, vor § 253 Rn.47.由此看出，訴訟標的作用的四個傳統領域，盡管有著各自獨特的價值考量，但這并不排除四者之間依然共享某些功能。換句話說，不同的功能考慮是訴訟標的概念的“浮動”計量，而共享的功能則構成訴訟標的概念的“不變內核”。從目前德國相對訴訟標的學說持有者的觀點來看，該“不變內核”的判斷框架仍主要限定在一分肢學說和二分肢學說之中，根據不同程序場景的價值取向而選擇采納一分肢學說抑或是二分肢學說。作為補充，訴訟標的在訴訟系屬領域的判斷，有限度地在司法判例中發(fā)展出突破“相同請求”的若干規(guī)則，*這里還應包括歐盟法院“核心理論”(Kernpunkt)對于訴訟系屬效力范圍的影響。但由于篇幅所限，對這個問題本文暫時不做深入探討，筆者將另行撰文論述。由此兼顧系統內在一致性的建構框架與個體價值多樣化的細節(jié)設計。

結語

他山之石，可以攻玉。通過分析德國訴訟標的理論及其司法實務的運行狀況，可以總結出以下幾點對中國法有益的啟示：

第一，關于訴訟標的概念的內涵。訴訟標的是原告向法院提出的、要求法院以一定的權利保護形式，解決原被告之間實體爭議的訴求。“法律效果”和“權利訴求”共同構成界定“訴訟標的”內涵的兩個坐標。其中，“法律效果”以實體法上的權利或法律關系為基礎，以糾紛的實質解決為導向，是原告在訴訟程序中所期望達到的實體法上的法律效果。“權利訴求”立足于程序法，是原告為實現實體法上法律效果而采取的訴訟手段。

第二，關于訴訟標的的識別標準。隨著“訴訟法說”取代“實體法說”，“權利訴求”這一因素構成“訴訟標的”的固定內容已無爭議。而在“法律效果”這一層面，“案件事實”作為訴訟標的的等值構成要件(二分肢說)，還是僅作為解釋訴訟標的的輔助要件(一分肢說)，構成了訴訟法說內部的主要爭論點。雖然在理論界一分肢說和二分肢說仍勢均力敵，但在司法實務領域二分肢說已形成通說。但是，由于“案件事實”這個概念本身在外延上就非常模糊，“案件事實”的概念界定不同，將直接決定兩種學說在實務運行中的訴訟路徑到底存在多大的差異。當“案件事實”的定義范圍無限縮小至與該案相關聯生活事實鏈條中的某一環(huán)節(jié)或某一元素時，由于“案件事實”限定了訴訟標的概念的范圍，二分肢說邏輯下的訴訟標的就遠遠小于一分肢說邏輯下的訴訟標的，兩種學說存在本質差異。但當“案件事實”的定義范圍無限擴張至與該案相關聯生活事實的整個鏈條時，二分肢說和一分肢說兩種學說的差異將消失殆盡。正確理解“案件事實”的這種“彈性”，有助于我國法院在司法運作中，以司法政策和價值為導向，靈活把握訴訟標的概念的寬窄大小。也就是說，把“案件事實”作為一個變量，在不同的糾紛類型中采納不同的“案件事實”外延確定標準。

第三，關于統一訴訟標的概念的松動。德國相對訴訟標的理論的出現，意味著德國傳統理論中一體化構建訴訟標的概念的研究范式出現了動搖。誠然，從一系列相關聯的法律條文中分離出若干要素，并將此等要素一般化，在按照一系列邏輯規(guī)則構建整個法律規(guī)范的概念體系，是德國法學的一種學術研究傳統，也是一種迷人的價值取向。但是，不能以犧牲具體場景下結果妥當性為代價、過度地追求體系化的構建?，F實中，由于我國法并沒有形成類似德國法的理論、實務傳統，相對的訴訟標的理論在我國并不存在理論上的障礙。筆者認為，在我國的審判實務中，應當根據不同的程序場景，確定不同的訴訟標的內涵和外延*陳杭平根據不同的利益衡量或不同的權/責配置結構，將訴訟標的在不同程序場景下的訴訟標的衡量標尺由窄到寬大致分為1.0版、2.0版和3.0版，即為一種創(chuàng)新性嘗試。具體可參見陳杭平：《訴訟標的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務》，載《法學研究》2016年第4期。。

[責任編輯：劉加良]

Subject:Dilemma and Breakthrough - The Restate of the German Civil procedural Theory on the Subject-Matter of Dispute

Authoramp;unit:LU Pei

(Law School, University of International Business and Economics, Beijing 100029, China)

The German civil procedural theory on the Subject-Matter of Dispute has been evolving from the “substantive law theory” to “procedural law theory”, thereupon, from “two limbs” to “one limb” during the centuries. Two factors, “l(fā)egal effect” and “l(fā)egal request”, constitute the coordinates of “Subject-Matter of Dispute”. The “l(fā)egal effect” is based on the right or legal relationship of the substantive law, and the “l(fā)egal request” takes its foothold in procedural law, it is the course of action taken by the plaintiff in order to achieve the legal effect on the substantive law. Due to the difficulty of definition caused by the ambiguity of the content of “Subject-Matter of Dispute”, the German theorists tried in vain in finding a unified concept of “Subject-Matter of Dispute” which embraces the meanings of “Subject-Matter of Dispute” in lis pendens, joinder of actions, alteration of claim, res judicata etc... Therefore, the theory of relative “Subject-Matter of Dispute” is sprouting on German academia, and the major contribution of this theory does not lie in pushing the existent theory further, but in the breakthrough — a breakthrough of the ideology of the existence of an integrated and unified “Subject-Matter of Dispute”, and making it a drifting concept which could be adapted to different litigation context and procedural scenarios, as to accommodate the needs of different policy considerations and interpretation practices

subject-matter of dispute; substantive law theory; procedural law theory; relative theory of subject-matter of dispute

2017-09-12

本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目“多數人侵權糾紛共同訴訟類型研究”(17YJC820034)和司法部中青年項目“新范式下的民事訴訟標的理論研究”(16SFB3026)的階段性成果。

盧佩(1986-)，女，江西上高人，法學博士，對外經濟貿易大學法學院講師，主要研究方向：民事訴訟法學、證據法學、司法制度。

D924.36

A

1009-8003(2017)06-0073-09