章志遠

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

【特別策劃·“政府法治論”與當代中國行政法的新發(fā)展】

基本建成法治政府呼喚行政法學基礎(chǔ)理論創(chuàng)新

章志遠

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

過度介入法治實踐既耗散了行政法學的有生力量，也影響了行政法學的思維方式。在行政法治建設(shè)提檔升級的時代，應(yīng)當警惕“問題導向型”研究進路的庸俗化理解。行政法學須將《綱要》對基本建成法治政府的憧憬轉(zhuǎn)化為相應(yīng)層次的學術(shù)命題，并在行政法制度、行政法學基本范疇、行政法學體系和行政法治模式上實現(xiàn)研究的創(chuàng)新。作為行政法理論基礎(chǔ)論爭中的重要學說，“政府法治論”對行政法理論體系的完善和行政法治實踐的發(fā)展曾經(jīng)發(fā)揮了應(yīng)有的引領(lǐng)作用。在法治政府即將基本建成的前夜，政府法治論當在核心內(nèi)涵和實證基礎(chǔ)上繼續(xù)深挖，進而與時俱進地生長為當代中國具有學術(shù)和社會雙重影響力的行政法學思潮。

法治政府；行政法學；基礎(chǔ)理論；政府法治論

中共十八大以來，黨和國家高度重視法治建設(shè)，“法治是治國理政的基本方式”已經(jīng)成為時代的最強音。尤其是“法治政府基本建成”被確立為全面建成小康社會的重要目標之后，行政法治發(fā)展迅速步入了快車道，行政法學也呈現(xiàn)一派“顯學”的發(fā)展態(tài)勢。2015年12月，中共中央、國務(wù)院聯(lián)合印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》(以下簡稱《綱要》)，既為2020年基本建成法治政府明確了路線圖和施工圖，也為中國本土化行政法治道路的探索提出了一系列嶄新的課題。*章志遠：《法治政府建設(shè)的三重根基——〈法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)〉》，載《法治研究》2016年第2期。對中國行政法學而言，能否在深入觀察行政法治本土實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，不斷提出具有原創(chuàng)性的理論命題，不僅事關(guān)行政法學理論體系在社會變遷中的重構(gòu)，而且關(guān)系到中國式法治政府的精神氣質(zhì)。不無擔憂的是，晚近行政法學研究在整體法學時局圖譜中日陷邊緣處境，應(yīng)當引起研究者的集體深思。*以中國法學創(chuàng)新網(wǎng)對當下主流法學期刊發(fā)表論文的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，2012-2014年間，行政法學論文僅占6.08%，與民法學(16.71%)、刑法學(13.75%)、經(jīng)濟法學(9.78%)、刑事訴訟法學(7.58%)甚至憲法學(7.14%)存在很大差距；2015年，行政法學論文僅占6.64%，與民法學(17.55%)、刑法學(15.58%)、經(jīng)濟法學(10.39%)、刑事訴訟法學(8.55%)、憲法學(7.89%)的差距仍然相當明顯。筆者認為，在行政法治實踐大發(fā)展的時代背景下，對實用主義研究進路保有警惕、重拾對基礎(chǔ)理論研究的熱情，或許是實現(xiàn)行政法學鳳凰涅槃的必經(jīng)之道。

一、“問題導向型”行政法學研究進路的冷思考

伴隨著法治政府建設(shè)事業(yè)的大力推進，近年來行政法學者參與法治實踐的機會越來越多，社會影響力較之過去明顯增強?？傮w而言，除擔任兼職律師親自辦理行政案件外，當下行政法學者介入法治政府建設(shè)實務(wù)主要有五種途徑：一是承擔法治宣講。在中央緊抓“關(guān)鍵的少數(shù)”法治思維的剛性要求下，各級黨委和政府高度重視法治教育培訓工作，行政法學者的身影頻繁出現(xiàn)在各種規(guī)格的法治講堂。對于普遍缺乏法科背景的領(lǐng)導干部而言，授課通俗易懂、能接地氣自然是其首要需求，也是宣講者能否持續(xù)獲得聘請的重要因素。二是起草法規(guī)草案?！读⒎ǚā沸抻喼?，所有的地級市都擁有了地方立法權(quán)。基于立法需求的迫切和立法能力的不足，很多地方都采用“委托第三方起草法規(guī)草案”的做法，行政法學者當仁不讓地成為政府的首選合作對象，進而以承擔橫向課題的方式服務(wù)于地方立法質(zhì)量的提高。三是決策咨詢論證。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要“加強中國特色新型智庫建設(shè)，建立健全決策咨詢制度”。各大高校及科研機構(gòu)隨后紛紛成立各種名目的智庫，鼓勵學者積極建言獻策獲得領(lǐng)導批示，行政法學者或依托智庫或通過個人渠道，為各級黨政機關(guān)提供各種決策咨詢和論證意見。四是擔任各類顧問。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要“積極推行政府法律顧問制度，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發(fā)揮積極作用”；中辦、國辦新近聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》明確要求：“2017年底前，中央和國家機關(guān)各部委，縣級以上地方各級黨政機關(guān)普遍設(shè)立法律顧問，鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委和政府根據(jù)需要設(shè)立法律顧問”。行政法學者受聘各級政府兼職法律顧問(包括立法咨詢專家、行政復議委員會委員、行政執(zhí)法監(jiān)督員等)，能夠為法治政府建設(shè)提供全方位的智力支持。五是外出掛職鍛煉。通過“雙千計劃”或其他官方渠道，行政法學者深入到黨政機關(guān)、司法機關(guān)擔任一定的領(lǐng)導職務(wù)，在一到兩年的固定周期內(nèi)親身參與所在部門的法治實踐。

就積極意義而言，行政法學者無論是通過擔任法治宣講、起草法規(guī)草案、參與決策咨詢等方式提供“一錘子”服務(wù)，還是通過擔任政府顧問、掛職鍛煉等方式提供“一攬子”服務(wù)，都能夠助力法治政府建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。同時，行政法學者自身也通過介入實務(wù)獲得了應(yīng)有的回報，并有望進一步開闊其學術(shù)研究的視野。而且，隨著法治政府建設(shè)的不斷深入，實踐對行政法學者的需求更加旺盛，學者參與實踐的機會和舞臺也更加寬廣。但是，過度參與實踐也會對學者自身帶來某種負面效應(yīng)：除了分散研究精力之外，最主要的還是對學者思維模式、話語體系和研究進路的影響。學者參與法治實踐越深，就越容易形成“實踐依賴癥”，“問題導向型”研究進路的瘋長即可佐證。如果以社會服務(wù)統(tǒng)稱學者參與實踐活動的話，那么學術(shù)研究與其之間的差異大體上表現(xiàn)在四個方面：一是時效性和持久性。社會服務(wù)活動強調(diào)時效性，要求服務(wù)提供者及時發(fā)聲；學術(shù)研究活動則強調(diào)持久性，要求研究者能夠積數(shù)年之功奉獻成熟的作品。二是碎片性和整體性。社會服務(wù)活動往往聚焦于一個又一個具體問題的破解，“術(shù)”的技巧更為看重；學術(shù)研究活動則需要針對研究對象展開體系化的抽象思考，“學”的成分更為凸顯。三是實戰(zhàn)性和引領(lǐng)性。社會服務(wù)活動強調(diào)實戰(zhàn)性，以提供具有可操作性的問題解決方案為旨趣；學術(shù)研究活動則強調(diào)引領(lǐng)性，以提供具有引領(lǐng)性的學術(shù)思想為依歸。四是建設(shè)性和反思性。社會服務(wù)活動強調(diào)“顧客至上”，要求為政府行動提供建設(shè)性的意見；學術(shù)研究活動更加強調(diào)“價值中立”，要求研究者站在客觀立場審視法治實踐活動。經(jīng)驗觀察顯示，真正能夠在社會服務(wù)和學術(shù)研究之間保持游刃有余的狀態(tài)并非易事。

值得警惕的是，一種庸俗理解“問題導向型”研究進路的現(xiàn)象在當下的行政法學研究中或隱或現(xiàn)，甚至存在繼續(xù)彌漫的趨勢。除了排斥純粹的“坐而論道式”研究進路外，“解決實際問題”、“接地氣”、“影響法治實踐”甚至“獲得重要批示”被奉為圭臬。這種現(xiàn)象的滋生，除了社會轉(zhuǎn)型時期法治政府建設(shè)急迫的客觀需求外，也與學者過度參與實踐、陷入自我迷失境地甚至被實踐俘獲有關(guān)。誠如學者所言：“中國行政法學面臨著多重的學術(shù)任務(wù)，一方面其尚未完成自身的理論體系建構(gòu)， 即理論內(nèi)容本身尚未達將行政法提升到價值統(tǒng)一性和邏輯一致性的層面。另一方面又必須針對現(xiàn)實生活中不斷復雜化的問題，直接進入各個具體的行政領(lǐng)域進行理論歸納嘗試?！?朱芒：《中國行政法學的體系化困境及其突破方向》，載《清華法學》2015年第1期。在這種雙重學術(shù)任務(wù)的擠壓下，過分強調(diào)實用主義的“問題導向型”研究進路并不完全合乎時宜，反而可能加劇行政法學研究的“體系焦慮”。*《中外法學》編輯部：《中國行政法學發(fā)展評價(2012-2013)》，載《中外法學》2015年第6期。由于過分強調(diào)“短、平、快”的實務(wù)導向型研究，行政法學近年來在知識增量、話語權(quán)和影響立法進程方面的作用并不容樂觀。例如，近年來我國法學研究陣營中出現(xiàn)了較為激烈的“社科法學”與“法教義學”之爭。其中，法教義學是一種“法學內(nèi)的法學”，主張認真對待法律規(guī)范，堅信現(xiàn)行法律規(guī)范秩序的合理性、旨在將法律素材體系化和強調(diào)面向司法個案提供建議與答案；社科法學是一種“法學外的法學”，主張認真對待社會事實，從現(xiàn)實出發(fā)、立足社會變遷，運用其他社會科學的知識和方法觀察法律制度和法律現(xiàn)象。從論爭參與者來看，基本上都是民法學者、刑法學者、法理學者和憲法學者，行政法學者鮮有涉及。*《光明日報》和《中國社會科學報》均刊發(fā)“社科法學與法教義學之爭”的學術(shù)筆談，力圖展現(xiàn)社科法學與法教義學的真實圖景。參見王啟梁：《中國需要社科法學嗎》，雷磊：《什么是我們所認同的法教義學》，尤陳?。骸恫辉趫龅脑趫觯荷缈品▽W和法教義學之爭的背后》，載《光明日報》2014年8月13日；泮偉江：《社科法學的貢獻與局限》，孫少石：《另眼旁觀——對社科法學的一個反思》，白斌：《方衲圓鑿：社科法學對法教義學的攻擊》，載《中國社會科學報》2015年5月20日。另可參見陳興良：《刑法教義學方法論》，載《法學研究》2005年第2期；張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年第5期；許德風：《法教義學的應(yīng)用》，載《中外法學》2013年第5期；馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第1期；張明楷：《也論刑法教義學的立場：與馮軍教授商榷》，載《中外法學》2014年第2期；謝海定：《法學研究進路的分化與合作——基于社科法學與法教義學的考察》，載《法商研究》2014年第5期；雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期。又如，理論研究準備的總體不足，使得《行政訴訟法》修改的問題導向被固化，“雙被告”、“行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴”、“規(guī)范性文件附帶審查”等很多新制因規(guī)定過于倉促而引發(fā)實施的困境，修法作業(yè)依舊只能是“一次未竟的制度轉(zhuǎn)型”。*章志遠：《論我國行政法學研究的轉(zhuǎn)型：基于新〈行政訴訟法〉的視角》，載《山東大學學報》2016年第5期?？梢?，“問題導向”的片面強調(diào)在很大程度上加劇了行政法學在整個法學研究格局中的邊緣化。

筆者認為，面對當下急速社會轉(zhuǎn)型時期的時代需要，行政法學應(yīng)當保持一份獨有的清醒。誠然，“書齋式”的空發(fā)議論乃至“書生氣”的一味批判固不可取，但完全“遷就式”的實踐需要乃至“犬儒般”的應(yīng)聲附和更需反思。身處信息爆炸、浮躁盛行的時代，重拾經(jīng)典、回歸理論當是一個學人最重要的生活?！白x書，是擺脫庸俗、膚淺和過分世俗的唯一出路。讀書，才能實現(xiàn)自我的救贖?！?陳瑞華：《論法學研究方法》，北京大學出版社2009年版，第86頁。行政法學研究當然需要從中國實際出發(fā)、解決中國實際問題，但中國實踐并非中國理論，中國理論也并非照搬西方。真正的中國理論自信，需要從單向度的學習、借鑒西方法律制度和理論的“追仿型進路”邁向以適應(yīng)中國具體國情、解決中國實際問題為目標的“自主型進路”。“自主型法治進路的實質(zhì)，就是把解決中國實際問題、實現(xiàn)有效的社會控制與治理的要求滲透到法律及其運作的整個過程之中，從而形成與中國國情相適應(yīng)的法治體系?！?顧培東：《中國法治的自主型進路》，載《法學研究》2010年第1期。為此，親身觀察實踐而非完全融入實踐、全面掌握經(jīng)驗事實而非片面摘取局部事實、提煉本土理論模式而非照搬西方固有模式應(yīng)當成為未來行政法學研究的基本立場。“從經(jīng)驗事實、問題、中國經(jīng)驗到基本概念和理論的提出，這是一種‘驚心動魄的跳躍’，也是社會科學研究所要達到的最高境界?！?陳瑞華：《論法學研究方法》，北京大學出版社2009年版，第142頁。

二、“基本建成法治政府”與行政法學研究的創(chuàng)新

《綱要》的發(fā)布，表明了中共中央、國務(wù)院如期基本建成法治政府的堅定決心和巨大勇氣。對于行政法學科而言，能否抓住這一千載難逢的機遇，以中國特色社會主義法治政府理論為依托，實現(xiàn)學術(shù)研究的全面創(chuàng)新，不僅關(guān)系到行政法學自身的快速發(fā)展，而且關(guān)系到法治政府建設(shè)的興衰成敗?！毒V要》既有總體目標和衡量標準，也有主要任務(wù)和具體措施，理應(yīng)成為行政法學研究的“寶庫”?！毒V要》的初步解讀顯示，行政法學研究亟待在如下四個層面進行創(chuàng)新：

(一)行政法制度研究創(chuàng)新

法治的精義在于良法善治，良法是善治的前提，善治是良法的延續(xù)。從《綱要》列舉的法治政府建設(shè)7大主要任務(wù)和40項具體措施上看，行政法學亟需對以下傳統(tǒng)和新興的制度展開深入研究：

一方面，行政法學需要繼續(xù)關(guān)注若干傳統(tǒng)的制度研究，包括行政審批制度、權(quán)力清單制度、行政組織制度、行政程序制度、市場監(jiān)管制度、公眾參與政府立法制度、重大行政決策制度、綜合行政執(zhí)法制度、行政裁量權(quán)基準制度、柔性執(zhí)法制度、行政權(quán)力監(jiān)督制度、政務(wù)公開制度、行政問責制度、行政復議制度、行政調(diào)解制度、行政裁決制度、信訪制度等。近年來，《綱要》所列舉的這些制度都是行政法學研究的熱點領(lǐng)域，但仍然存在很多學術(shù)生長的空間。例如，信訪制度近年來備受法學界關(guān)注，在信訪制度存在正當性、權(quán)利屬性、功能、類型化、改革、信訪立法等方面都取得了很多研究成果。*參見張宗林、章志遠等：《中國信訪理論的新發(fā)展(2005-2014)》，人民出版社2015年版。相比較法理學、憲法學而言，行政法學參與信訪問題的討論還明顯不夠，有關(guān)信訪法治化的路徑、目標等重大理論與現(xiàn)實問題，尤其是如何對待信訪的官民矛盾化解和權(quán)利救濟功能，還需要行政法學者立足中國國情和信訪運作實踐作出及時、有力的回應(yīng)。又如，行政組織制度研究一直是行政法學研究中的“短板”，今后應(yīng)當從行政權(quán)力科學的縱向、橫向配置角度出發(fā)，深入研究縣改區(qū)/市的設(shè)置標準、各類管委會的去留、各類內(nèi)設(shè)委員會和督察機構(gòu)的角色定位等重大現(xiàn)實問題。

另一方面，行政法學需要及時關(guān)注若干新興的制度研究，包括事中事后監(jiān)管制度、政府購買公共服務(wù)制度、委托第三方起草法律法規(guī)規(guī)章草案制度、重大決策社會穩(wěn)定風險評估制度、重大決策終身責任追究及責任倒查制度、行政執(zhí)法全過程記錄制度、重大行政執(zhí)法決定法制審核制度、行政執(zhí)法公示制度、輔助行政執(zhí)法制度等。這些新制度對于提高政府社會治理能力、促進政府依法全面履職都具有重要意義，需要在實踐觀察和經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上及時實現(xiàn)制度的成文化和規(guī)范化。例如，上述很多制度都體現(xiàn)了社會力量承擔行政任務(wù)履行的要義，諸如行政任務(wù)私人履行的界限、方式、法律規(guī)制等議題就應(yīng)納入行政法學的分析視野。

(二)行政法學范疇研究創(chuàng)新

基本范疇的精細化和體系化是行政法學研究的基礎(chǔ)性工作。盡管行政法制實踐在不斷推進，但行政法學的基本范疇仍然需要加以精心提煉。其實，新《行政訴訟法》的實施已經(jīng)為行政法學基本范疇的精準理解提供了契機。特別是“行政行為”、“行政主體”、“行政相對人”、“行政協(xié)議”等范疇的法律化，使得這項學術(shù)任務(wù)更加迫切。*例如，圍繞“行政行為”概念的法律化，學者已經(jīng)就此展開了初步的論爭。參見閆爾寶：《論作為行政訴訟法基礎(chǔ)概念的“行政行為”》，《華東政法大學學報》2015年第2期；王萬華：《新行政訴訟法中“行政行為”辨析——兼論我國應(yīng)加快制定行政程序法》，載《國家檢察官學院學報》2015年第4期；章志遠：《新〈行政訴訟法〉實施對行政行為理論的發(fā)展》，載《政治與法律》2016年第1期。

從某種意義上來說，《綱要》的發(fā)布同樣倒逼著行政法基本范疇研究的創(chuàng)新。例如，傳統(tǒng)的“行政主體-行政相對人”二元結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系圖譜已經(jīng)模糊，“行政主體-承擔行政任務(wù)履行的私人主體-行政相對人”、“行政主體-承擔第三方審查義務(wù)的私人主體-提供服務(wù)的私人主體-行政相對人”等新類型的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)頻繁出現(xiàn)；行政處罰、行政許可、行政強制、行政征收、行政檢查等傳統(tǒng)的命令控制型行政手段在“執(zhí)法必嚴”的引領(lǐng)下繼續(xù)適用，行政合同、行政指導、行政獎勵、行政和解、行政評估、行政約談等新興的協(xié)商激勵型行政手段在“創(chuàng)新執(zhí)法方式”的引領(lǐng)下不斷涌現(xiàn)。這些游弋在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的組織方式和行政手段挑戰(zhàn)著既有的行政法學基礎(chǔ)理論，亟需在基本范疇的理論界定上邁開步伐。

(三)行政法學體系研究創(chuàng)新

《綱要》的實施不僅推動著行政法制度、行政法學范疇的微觀研究，而且還直接催生了行政法學基本原則和理論體系的更新。面對“法治政府、法治社會一體建設(shè)”的時代要求，特別是公私合作的全面推進，需要開發(fā)新的行政法基本原則補強傳統(tǒng)的合法性原則和合理性原則的不足。一方面，行政法學需要及時引入“輔助性原則”，體現(xiàn)簡政放權(quán)、放管結(jié)合的改革要求。行政法上的輔助性原則揭示了個人相對于社會和國家、較小的下位組織相對于較大的上位組織所具有的事務(wù)處理優(yōu)先權(quán)。具體言之，當公民個人或較小的下位組織能夠勝任某項事務(wù)的處理時，社會、國家或較大的上位組織就不應(yīng)介入；反之，只有當個人或較小的下位組織無法勝任某項事務(wù)的處理時，社會、國家或較大的上位組織才能夠積極支援協(xié)助，必要時親自接手完成相關(guān)任務(wù)。*參見詹鎮(zhèn)榮：《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第285頁。事實上，《綱要》有關(guān)“適合由社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項，交由社會組織承擔”、“凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機制向社會購買”、“確需政府參與的，實行政府和社會資本合作模式”的規(guī)定，宣示了輔助性原則在所有行政活動領(lǐng)域中的適用，使得“個人——市場——社會——國家”的行政任務(wù)履行譜系得以生成。另一方面，行政法學需要及時引入“合作性原則”，體現(xiàn)政社互動、多元共治的改革要求?！霸谛姓▽嵤┻^程中個人保護和全面考慮關(guān)系人利益的前提是行政對話和合作性的行政結(jié)構(gòu)，惟由此才能建立因國家高權(quán)和權(quán)力壟斷而很少產(chǎn)生的合作關(guān)系。明確行政的責任與公民的責任屬于行政法的重要任務(wù)，這有助于將合作原則上升為一般的行政原則。”*[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第一卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第18頁。事實上，《綱要》有關(guān)借助外部力量全面參與行政立法、行政執(zhí)法、公共服務(wù)及糾紛化解的規(guī)定，宣示了合作性原則在行政法領(lǐng)域的廣泛運用，初步摹繪了“合作國家”的臉譜。

在范疇提煉和原則更新的基礎(chǔ)上，行政法學理論體系同樣面臨著修繕乃至重構(gòu)的抉擇。*誠如研究者所言：“中國行政法學體系本身就存在先天的整體性不足的弊病，隨后又受到新的行政轉(zhuǎn)型潮流的進一步?jīng)_擊，一些新興的規(guī)制領(lǐng)域，甚至在西方也未能形成成熟的體系化論述?！眳⒁姟吨型夥▽W》編輯部：《中國行政法學發(fā)展評價(2012-2013)》，載《中外法學》2015年第6期。作為傳統(tǒng)行政法學的基石性概念，行政行為在構(gòu)筑行政法學體系上曾經(jīng)發(fā)揮過至關(guān)重要的作用，甚至可以說關(guān)于行政行為的理論是全部行政法學理論的精髓和柱石?！靶姓袨樾问嚼碚撃嘶诜ǜ拍畈僮骷夹g(shù)之方便性，就行政機關(guān)為達成一定行政目的或任務(wù)所實施之各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時之審查對象(基本單元)，以達成對行政機關(guān)進行適法性控制之目的。因此，行政行為形式理論之任務(wù)主要藉由厘清各種行政活動基本單元之概念內(nèi)涵與外延、容許性與適法性要件、以及法律效果等問題，以確保依法行政要求，并同時保障人民權(quán)利?！?賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學方法論評析》，元照出版公司2003年版，第53頁。面對大量未形式化行政手段的涌現(xiàn)，尤其是各類新型規(guī)制工具的采用，行政行為形式論必須回應(yīng)內(nèi)部如何有效調(diào)適的挑戰(zhàn)。同時，面對法律關(guān)系論和行政過程論“取而代之”的雙重擠壓，行政行為形式論也必須作出有力的理論反擊。透過《綱要》的任務(wù)和措施清單，行政法學理論體系的修繕將成為無法繞開的學術(shù)任務(wù)。

(四)行政法治模式研究創(chuàng)新

行政法學是經(jīng)世致用之學，行政法學研究成果理應(yīng)為法治政府建設(shè)提供理論支撐和決策參考。《綱要》為2020年基本建成的“法治政府”確立了六項目標——職能科學、權(quán)責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信；同時，《綱要》又將“實行法治政府建設(shè)與創(chuàng)新政府、廉潔政府、服務(wù)型政府建設(shè)相結(jié)合”作為建設(shè)法治政府的一條基本原則。這些新的論斷既為法治政府建設(shè)指明了方向，也為中國本土化行政法治模式的生成提供了契機。法治政府建設(shè)的細節(jié)問題固然重要，但模式問題則更為緊迫。在此過程中，域外已有的行政法治建設(shè)經(jīng)驗可資借鑒，但其本身并非中國模式的具體答案。為此，在歷經(jīng)制度、范疇和體系層面的創(chuàng)新性研究之后，行政法學還必須進入行政法治模式研究層面，回歸行政法學的“元命題”——我們究竟需要什么樣的行政法學、需要什么樣的政府。只有通過對中國本土化行政法治模式的探索，才能解決法治政府建設(shè)的道路問題，避免行政法治變革陷入盲動境地。

盡管目前還無法精準摹繪出中國行政法治模式的圖景，但其主要精神特質(zhì)可歸納為三個方面：第一，自制性與他治性的結(jié)合。現(xiàn)行政治體制安排的特殊性，決定了單純依托司法審查的他治性模式并不完全適合中國。事實上，自2004年國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》頒行以來，一種寄望于行政機關(guān)自我革命達至法治政府建設(shè)目標的思潮漸次泛起，行政裁量基準、行政執(zhí)法案例指導、行政問責、行政執(zhí)法監(jiān)督、行政審批制度改革、權(quán)力清單、行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴等行政系統(tǒng)自生自發(fā)制度變革的興起便是明證。這些體現(xiàn)“自制”精神的改革是行政系統(tǒng)面對社會轉(zhuǎn)型所作出的本能回應(yīng)，與他治性措施一起共同擔負起催生法治政府的重任。第二，合法性與最佳性的統(tǒng)合。行政權(quán)長期主導社會資源配置的現(xiàn)實，決定了中國行政法治建設(shè)的首要課題就是將行政權(quán)力關(guān)進法律的籠子里，實現(xiàn)“有限行政”和“有責行政”；同時，急速轉(zhuǎn)型所累積的大量社會問題又需要強有力的行政及時進行有效應(yīng)對，實現(xiàn)“有為行政”和“有效行政”。為此，中國的法治政府建設(shè)必須堅持合法性與最佳性的統(tǒng)合，最大限度地實現(xiàn)社會善治。第三，合作性和回應(yīng)性的聚合?！肮儋F民賤”文化傳統(tǒng)的長期浸潤，加劇了官民關(guān)系的緊張和社會治理的風險。為此，重塑開放、包容的政府形象是優(yōu)化行政法治建設(shè)環(huán)境的急迫任務(wù)。中國的法治政府建設(shè)必須實現(xiàn)從封閉、對抗和壓制向開放、合作與回應(yīng)的根本轉(zhuǎn)變，通過政府與社會的全方位合作、積極回應(yīng)轉(zhuǎn)型社會提出的各種訴求，尋找法治政府建設(shè)的最大公約數(shù)。

三、“政府法治論”在法治新時代的貢獻與發(fā)展

當代中國行政法學術(shù)史的回溯顯示，“行政法理論基礎(chǔ)”課題的研究既是劇烈社會變革所“倒逼”出來的，也是行政法學自身發(fā)展的內(nèi)在要求?！罢窃谟晌⒂^研究向宏觀研究、由對策研究向原理研究、由自說自話向?qū)W術(shù)對話的嬗變過程中，這一重大課題才得以應(yīng)運而生。一方面，上述學術(shù)轉(zhuǎn)型為行政法理論基礎(chǔ)的研究奠定了堅實的智識基礎(chǔ)；另一方面，行政法理論基礎(chǔ)課題研究本身也成為上述學術(shù)轉(zhuǎn)型的重大標志。可以說，行政法理論基礎(chǔ)研究是我國行政法學界主動回應(yīng)社會變革的一次自覺的‘集體行動’?！?章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第71頁。這場發(fā)軔于30年前的行政法學理論基礎(chǔ)的學術(shù)大討論，幾乎貫穿了改革開放之后行政法學發(fā)展的全部歷程，對中國行政法律規(guī)范體系的建立、行政法學理論體系的更新乃至行政法學精神氣質(zhì)的塑造都發(fā)揮了極其重要的啟蒙作用，也對當代中國行政法治實踐的發(fā)展起到了應(yīng)有的指導作用。

在這場彌足珍貴的學術(shù)論爭中，著名行政法學家楊海坤教授以其敏銳的學術(shù)眼光、縝密的邏輯思維和精準的概括能力，及時提出并不斷完善了獨具特色的行政法學說——“政府法治論”。在政府法治論的集大成之作《中國特色政府法治論研究》一書中，論者系統(tǒng)回顧了政府法治論的發(fā)展歷程、指明了政府法治論的努力方向，深入闡述了政府法治論的核心思想——政府依法律產(chǎn)生(民主型政府)、政府由法律控制(有限型政府)、政府依法律善治(善治型政府)、政府對法律負責(責任型政府)、政府與公民關(guān)系平等化(平權(quán)型政府)，并結(jié)合行政許可和行政程序立法實踐對政府法治論展開了可貴的實證研究。就理論脈絡(luò)而言，政府法治論以現(xiàn)代行政過程論為分析工具，以“有限行政”與“有效行政”為分析元點，將政府的活動視為一個完整的過程，并在每一個具體環(huán)節(jié)分別提出了不同的法律要求，從而使政府的權(quán)力處于全方位的法律監(jiān)控之下，符合行政法理論基礎(chǔ)所應(yīng)具有的整體性、全面性特點。政府法治論正是通過以上五個方面的內(nèi)容系統(tǒng)地回答了“需要一個什么樣的政府”的追問，從而全面揭示了現(xiàn)代社會政府與人民之間的關(guān)系。同時，政府法治論通過動態(tài)地考察行政與法的關(guān)系，完整地闡釋了行政活動中行政權(quán)的授予、運用、控制、使命、責任及發(fā)展趨勢等一系列重要環(huán)節(jié)，從而為建立科學的行政法學理論體系創(chuàng)造了基本條件。*參見楊海坤、章志遠：《中國特色政府法治論研究》，法律出版社2008年版。近年來，年逾古稀的楊海坤教授依舊奮戰(zhàn)在行政法學研究的第一線，不斷挖掘政府法治論與法治政府建設(shè)實踐之間共生共長的緊密關(guān)系，以學者矢志不渝的家國情懷引領(lǐng)行政法學基礎(chǔ)理論研究向縱深方向推進。*有關(guān)楊海坤教授新近法治政府論的著述，可參見楊海坤：《走向法治政府：歷史回顧、現(xiàn)實反思、未來展望——寫在中國行政法研究會成立三十周年之際》，載《山東大學學報》2015年第5期；楊海坤：《我國法治政府建設(shè)的歷程、反思與展望》，載《法治研究》2015年第6期；楊海坤等：《法治政府：一個概念的簡明史》，載《法律科學》2016年第1期。

盡管受制于歷史與現(xiàn)實等多方面不利因素的影響，但在行政法理論基礎(chǔ)不同學說的激烈角逐中，政府法治論依舊能夠成長為一種極具理論競爭力和社會影響力的學說。其中，前者表現(xiàn)為政府法治論自身的系統(tǒng)性、持續(xù)性研究，后者表現(xiàn)為政府法治論與法治政府建設(shè)實踐之間最為直接的關(guān)聯(lián)度。在“中國哲學社會科學學科發(fā)展報告·當代中國學術(shù)史·中國法學新發(fā)展”系列中，論者將政府法治論視為與“平衡論”、“控權(quán)論”相并列的三大“論述完備、影響深刻”的行政法理論派別之一。*參見周漢華主編：《行政法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2013年版，第32頁。如果仔細對比《綱要》的論述與“政府法治論”的核心命題，不難看出二者之間的高度契合度，這也證明了政府法治論的理論魅力。

當然，回顧政府法治論的理論貢獻和實踐影響，并非沾沾自喜于往昔的輝煌，而是為了謀求政府法治論在法治建設(shè)新時代的自我超越和發(fā)展。誠如學者新近在反思“平衡論”的挑戰(zhàn)和發(fā)展時所言：“必須對新行政法中的新現(xiàn)象給予自洽的理論闡釋，并重新界定行政法的本質(zhì)、功能、體系和發(fā)展方向。當然，這一任務(wù)也擺在政府法治論、公共利益本位論、公共權(quán)力論等學說和學派面前?！?成協(xié)中：《行政法平衡理論：功能、挑戰(zhàn)與超越》，載《清華法學》2015年第1期。在《綱要》全面貫徹落實的法治新時代，面對“問題導向型”研究進路的挑戰(zhàn)和多重學術(shù)任務(wù)的擠壓，行政法學依舊需要秉承理想主義的情懷繼續(xù)展開體系化的整體思考，推動中國行政法基礎(chǔ)理論研究的深入發(fā)展，真正以能夠經(jīng)得起歷史檢驗的厚重理論成果引領(lǐng)法治政府建設(shè)事業(yè)。作為政府法治論的重要參與者和推動者，筆者認為，今后需要從大量經(jīng)驗事實的持續(xù)觀察與縝密梳理中，提煉中國本土的行政法治元素，進一步充實政府法治論的核心內(nèi)涵，使之與時俱進地生長為當代中國具有學術(shù)和社會雙重影響力的行政法學新思潮。

第一，關(guān)于“政府依法律產(chǎn)生”的內(nèi)涵。繼“權(quán)為民所用、利為民所謀、情為民所系”的權(quán)力話語體系之后，“權(quán)為民所授”成為新一代領(lǐng)導人的執(zhí)政話語。伴隨著執(zhí)政黨群眾路線教育的深入推進，“民主型政府”的觀念已成社會共識。但在急速社會轉(zhuǎn)型的當下，尤其是在應(yīng)對經(jīng)濟下行和矛盾上行雙重壓力的現(xiàn)實挑戰(zhàn)中，行政組織的建制時常在自主與法定之間搖擺。從新《行政訴訟法》將“授權(quán)組織”的規(guī)范依據(jù)延伸到規(guī)章、行政區(qū)劃頻繁調(diào)整、各類管委會有增無減、大量機構(gòu)自行設(shè)置的現(xiàn)實來看，“權(quán)為民所授”的政治理念與“政府依法律產(chǎn)生”的法治理念之間還存在巨大的張力。為此，政府法治論需要繼續(xù)弘揚獨立批判的精神，堅守法治底線思維和紅線思維，引領(lǐng)法治政府建設(shè)始終在正確的軌道上運行。

第二，關(guān)于“政府由法律控制”的內(nèi)涵。改革開放近四十年來，轉(zhuǎn)變政府職能一直是我國行政管理體制改革的首要任務(wù)。本屆政府上任以來，“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”始終是法治政府建設(shè)的主旋律，“有限政府”的觀念已經(jīng)深入人心。值得關(guān)注的是，在邁向現(xiàn)代化的征程中，社會治理面臨諸多挑戰(zhàn)和風險，更多的利益權(quán)衡需要引入行政活動過程之中，行政法“懲惡”與“揚善”的任務(wù)同等重要。為此，政府法治論需要深入觀察行政法治進程中類似許可交易、執(zhí)法和解等諸多權(quán)力柔性行使甚至“軟化”的新現(xiàn)象，不斷拓展對“有限型政府”內(nèi)涵的認知。

第三，關(guān)于“政府依法律善治”的內(nèi)涵。從“管理”到“治理”再到“善治”，反映了人類社會對公權(quán)力運行規(guī)律認知的變遷。從《綱要》“政府職能依法全面履行”、“依法行政制度體系完備”、“依法行政能力普遍提高”的法治政府衡量標準上看，一個“有為”、“有效”、“有德”的政府更加值得期待。面對經(jīng)濟社會運行中的各種風險，需要從體制創(chuàng)新、機制創(chuàng)新和手段創(chuàng)新入手，切實提高政府的施政能力。為此，政府法治論需要不斷總結(jié)各地區(qū)、各領(lǐng)域的社會治理新做法，形成一整套可復制、可推廣的善治經(jīng)驗，不斷豐富“善治型政府”的理論內(nèi)涵。

第四，關(guān)于“政府對法律負責”的內(nèi)涵?！皺?quán)責法定”既是法治政府的基本目標之一，也是政府法治論的一大核心要義。伴隨著新型行政活動方式的增加，如何區(qū)分不同種類行為、不同層次的責任歸屬實有必要。尤其是在“全面從嚴治黨”的新時代，對責任內(nèi)涵的精準把握對于激勵政府行善、抑制政府作惡大有裨益。一方面，在“法定職責必須為、法無授權(quán)不可為”的政治話語體系下，必須區(qū)分行政亂作為的法律責任和行政不作為的法律責任、行政處理行為的法律責任和行政決策行為的法律責任；另一方面，在政府與私人主體合作履行行政任務(wù)的過程中，必須區(qū)分國家的“履行責任”、“擔保責任”、“監(jiān)督責任”和“承接責任”，防止國家責任的轉(zhuǎn)嫁和逃逸。

第五，關(guān)于“政府與公民關(guān)系平等化”的內(nèi)涵。傳統(tǒng)行政法希冀通過不同形式的公眾參與，逐步實現(xiàn)政府與公民關(guān)系的平等化，進而達到平權(quán)型政府的理想狀態(tài)。在現(xiàn)代行政法上，除了政府主導的公眾參與之外，大量的公私合作履行行政任務(wù)的情形正在不同行政領(lǐng)域不斷發(fā)生。公私合作伙伴關(guān)系的出現(xiàn)，打破了政府單一中心的格局，多中心的治理圖譜正在形成。從“被動參與”到“主動合作”，現(xiàn)代行政法所依存的公共行政背景發(fā)生了深刻變化，平權(quán)型政府的實現(xiàn)前景可期。

四、結(jié)語：時代變革呼喚偉大理論

“公共行政既是行政法學者研究的有效對象，也是他們需要保持回應(yīng)性的事項。重要的是，行政法應(yīng)與其行政背景同步?！?[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政(上卷)》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第76頁?；赝昵靶姓▽W界掀起行政法理論基礎(chǔ)大討論的熱潮，與社會主義市場經(jīng)濟體制的提出、政府職能轉(zhuǎn)變的加快息息相關(guān)。如今，在“四個全面”戰(zhàn)略布局下，我國行政管理體制改革再度進入快車道。形勢既喜人，形勢更逼人。行政法學能否在偉大的時代變革中，提出解釋、指導、引領(lǐng)當代中國法治政府建設(shè)實踐的偉大理論，不僅事關(guān)行政法學自身的發(fā)展前景，而且關(guān)涉法治政府建設(shè)的內(nèi)在質(zhì)量。

放眼當下的行政法學研究，除了警惕“問題導向”的庸俗理解之外，還要倡導各種不同行政法研究進路之間的共生與互補。一段時間以來，面向司法的行政法學與面向行政的行政法學、立足外國法的比較行政法學與立足本土的中國行政法學之間形成了激烈的競爭關(guān)系，甚至在行政法學知識生產(chǎn)譜系中暗自較勁。其實，面向行政也好面向司法也罷，本土也好域外也罷，都是行政法學理提升的基礎(chǔ)資源而已，不同研究進路的合作與互補更為必要?！毒V要》所提出的最后一項任務(wù)就是“加強中國特色社會主義法治政府理論研究”，為法治政府建設(shè)提供“理論支撐和決策參考”。中國特色社會主義法治政府理論的生成當然需要從中國實際出發(fā)、解決中國實際問題，但也并不排斥對域外行政法治理論學說和制度經(jīng)驗的借鑒，更不會對中國法治建設(shè)的行政和司法兩種面向的實踐厚此薄彼。只有通過多種研究資源的綜合利用，包括“政府法治論”在內(nèi)的既有行政法學說才能夠在時代變遷中實現(xiàn)新生，而更多全新的行政法學說完全可期。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:The General Success in Constructing Law-based Governments Calls for the Innovations in Basic Theory of Administrative Law

Author & unit:ZHANG Zhiyuan

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Excessive interference in legal practice consumes the effective strength as well as affecting the mode of thinking of administrative law. In the era when the construction of legal-based governments is upgraded, it is important to avoid stodgy understanding of "question-oriented" research method. Administrative law should transfer the hope of generally constructing law-based governments in The Outline to academic thesis in the same level, and realize research innovations in legal system, basic category, jurisprudence system and mode of rule of law of administrative law. As an important theory in the controversies of the basic theories of administrative law, "the theory of law-based governments" plays a leading role in perfecting jurisprudence system and developing legal practice of administrative law. In the eve when the law-based governments will soon be constructed, "the theory of law-based government" should be paid more attention on its core connotations and empirical research so that it can be developed to an ideological trend in administrative law with both academic and practical impacts.

law-based governments; administrative law; basic theory; the theory of law-based governments

2016-12-16

本文系教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃資助”(NCET-13-0924)的成果之一。

章志遠(1975-)，男，安徽貴池人，法學博士，華東政法大學法律學院教授、博士生導師，研究方向：行政法學、行政訴訟法學。

D912.1

A

1009-8003(2017)02-0005-08

編者按：“政府法治論”經(jīng)過系統(tǒng)總結(jié)提煉之后，已經(jīng)成為具有重要學術(shù)影響力和實踐指導力的理論學說。在“政府法治論”醞釀推出三十周年之際，刊發(fā)三篇佳作，目的在于進一步推動國內(nèi)行政法學基礎(chǔ)理論研究向縱深方向發(fā)展，為基本建成法治政府提供強有力的理論支撐和實踐指導，并借此推動國內(nèi)行政法學基礎(chǔ)理論的深化。章志遠教授和黃學賢教授的論文立足宏觀，分別探討了政府法治論核心內(nèi)涵在基本建成法治政府新時代的發(fā)展及其對行政法治實踐的方向引領(lǐng)，為政府法治論勾畫出美好的發(fā)展藍圖；王太高教授的論文立足微觀，探討了政府法治論如何具體指導權(quán)力清單制度和行政管理體制改革，為政府法治論在新時代的發(fā)展奠定了重要的實證基礎(chǔ)。三位作者現(xiàn)已成長為我國行政法學研究的中堅力量，他們的論文既體現(xiàn)出學術(shù)研究薪火相傳的特性，也彰顯出行政法學基礎(chǔ)理論研究的魅力。