劉憲權(quán)

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

我國(guó)金融犯罪刑事立法的邏輯與規(guī)律*

劉憲權(quán)

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

我國(guó)金融犯罪刑事立法是以七個(gè)刑法修正案的出臺(tái)的方式不斷向前演進(jìn)的，這種演進(jìn)包括對(duì)罪名的增設(shè)、對(duì)罪狀的修改、對(duì)法定刑的設(shè)置。我國(guó)金融犯罪刑事立法有其邏輯與規(guī)律可循，在立法理念上，其與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法理念協(xié)同發(fā)展；在罪名設(shè)置上，金融犯罪罪名愈加細(xì)致、罪狀漸趨科學(xué)；在處罰力度上，金融犯罪刑罰兼具重刑的寬緩化與輕刑的趨重化。我國(guó)金融犯罪刑事立法尚存一些問(wèn)題，如刑法典對(duì)金融犯罪的編排突破了以客體為分類依據(jù)的原則；證券與期貨犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相同，內(nèi)幕交易罪與利用未公開(kāi)信息交易罪共用同一法定刑有欠科學(xué)；對(duì)偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪與妨害信用卡管理罪的修正不同步；金融犯罪法定刑的設(shè)置有欠精細(xì)等等。對(duì)于這些問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在今后的立法進(jìn)程中予以克服。

金融犯罪立法；刑法修正案；刑事立法

從內(nèi)在邏輯看，金融是陌生人之間跨時(shí)間、跨空間人際價(jià)值的交換；從發(fā)展規(guī)律看，金融起源于戰(zhàn)爭(zhēng)融資的需要，并伴隨著現(xiàn)代法治制度的發(fā)展。①參見(jiàn)陳志武：《金融的邏輯》，國(guó)際文化出版社2009年版，第8-15頁(yè)。正如金融有著自身獨(dú)特的內(nèi)在邏輯與發(fā)展規(guī)律一樣，我國(guó)金融犯罪刑事立法也有邏輯與規(guī)律可循。在當(dāng)下經(jīng)濟(jì)學(xué)家們普遍認(rèn)為中國(guó)已開(kāi)始由產(chǎn)業(yè)資本時(shí)代進(jìn)入金融資本時(shí)代的大背景下，金融以及金融犯罪毋庸置疑將成為現(xiàn)代國(guó)家治理中關(guān)鍵的部分，金融犯罪刑事立法自然亦不會(huì)長(zhǎng)時(shí)間止步不前。迄今為止我國(guó)金融犯罪的有關(guān)刑法規(guī)定平均每隔幾年即會(huì)作出補(bǔ)充和修正便是一個(gè)鮮明的例證。在金融資本時(shí)代到來(lái)之際，深入挖掘并總結(jié)我國(guó)金融犯罪刑事立法的邏輯與規(guī)律，繼而探索出更為成熟、周密的金融犯罪刑事立法體系，是一個(gè)重要且緊迫的研究命題。

一、我國(guó)金融犯罪刑事立法模式的歷史沿革

(一)1979年至1997年： 單行刑法為主、刑法典為輔

新中國(guó)成立后的第一部刑法典即1979年刑法并未對(duì)金融犯罪獨(dú)立設(shè)章或節(jié)(1979年刑法分則僅有章，沒(méi)有節(jié))，相關(guān)金融犯罪罪名并不多，并且基本散見(jiàn)于第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中。

隨著我國(guó)對(duì)外開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，社會(huì)生活中金融違法犯罪日益增多。在1979年刑法施行后，全國(guó)人大常委會(huì)先后以“補(bǔ)充規(guī)定”和“決定”的形式頒布了20余部單行刑法，如《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》(1982年)、《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》(1988年)、《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(1995年)、《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(1995年)等。逃匯罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，偽造貨幣罪，變?cè)熵泿抛?，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，非法吸收或者變相吸收公共存款罪，集資詐騙罪，違法發(fā)放貸款罪，貸款詐騙罪，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用卡詐騙罪，信用證詐騙罪，保險(xiǎn)詐騙罪等罪名便肇始于這些單行刑法?？梢哉f(shuō)，1979年至1997年間，我國(guó)金融犯罪刑事立法處于以單行刑法為主、刑法典為輔的階段。

(二)1997年至1999年：刑法典與附屬刑法并存

1997年刑法對(duì)1979年刑法作了較大程度的修訂，對(duì)金融犯罪部分的修訂集中表現(xiàn)為將金融犯罪獨(dú)立設(shè)節(jié)。1997年刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”下第四節(jié)、第五節(jié)分別規(guī)定了 “破壞金融管理秩序罪”及“金融詐騙罪”兩類罪。基于刑法典具有統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性的特點(diǎn)，1997年刑法將當(dāng)時(shí)的所有單行刑法均收入其中，同時(shí)相關(guān)行政或者經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中仍然存在附屬刑事條款的規(guī)定，由此形成了金融犯罪領(lǐng)域刑法典與附屬刑法相結(jié)合的立法模式。然而值得指出的是，有不少學(xué)者認(rèn)為， 1998年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱：《決定》)是我國(guó)現(xiàn)行有效的唯一一部單行刑法，并認(rèn)為我國(guó)的刑事立法兼采刑法典、附屬刑法、單行刑法三種模式。筆者對(duì)此觀點(diǎn)不能茍同，依筆者之見(jiàn)，《決定》實(shí)際上與以后頒布的修正案屬于同一性質(zhì)，并不存在本質(zhì)上的區(qū)別，理由如下。首先，從《決定》的出臺(tái)背景看，其出臺(tái)不單是為了應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)日益猖獗的騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯等犯罪行為，更重要的原因是為了化解早于四個(gè)月前最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的尷尬境地。該司法解釋于1998年8月28日發(fā)布，而當(dāng)時(shí)卻并不存在有關(guān)騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯犯罪的刑法規(guī)定。這種司法解釋先于刑事立法產(chǎn)生的情況在整個(gè)刑事立法歷程中是相當(dāng)罕見(jiàn)的?！稕Q定》正是在此種尷尬境地下倉(cāng)促出臺(tái)，以作出“救火式”應(yīng)對(duì)。因此，《決定》的初衷并不是要獨(dú)立于刑法典而對(duì)某類犯罪作專門規(guī)定，其不過(guò)是特殊背景下出于補(bǔ)充刑法典的目的而作出的“救火式”應(yīng)對(duì)，本質(zhì)上與修正案無(wú)異?！稕Q定》之后所出臺(tái)的九個(gè)刑法修正案，都冠以“修正案”之名，這恰是立法者經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的成熟思考與反復(fù)權(quán)衡后的結(jié)果，而《決定》不過(guò)是在這之前受單行刑法之立法慣性思維影響的一個(gè)倉(cāng)促的嘗試罷了。其次，從《決定》的內(nèi)容上看，主要還是具體針對(duì)刑法中沒(méi)有規(guī)定的具體犯罪(騙購(gòu)?fù)鈪R罪)而從立法上加以增補(bǔ)，這與《決定》之后頒布的修正案中增補(bǔ)新罪名的內(nèi)容也無(wú)本質(zhì)的區(qū)別。而且理論上和司法實(shí)踐中也已經(jīng)習(xí)慣上將其主要內(nèi)容列于刑法條文之后，作為我國(guó)《刑法》第190條之一增補(bǔ)為“騙購(gòu)?fù)鈪R罪”這一新的罪名。總之，筆者認(rèn)為，《決定》是1997年刑法頒布生效后我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)其所作的第一次修正，用“決定”的形式對(duì)刑法進(jìn)行修正既是第一次也可能是最后一次，因?yàn)?，以后可能均將采用修正案的形式?duì)刑法進(jìn)行立法修正。就此而言，完全可以說(shuō)，《決定》與修正案在本質(zhì)上具有一致性，都是對(duì)刑法典的補(bǔ)充，仍然屬于刑法典的范疇，不能將其看作單行刑法。我國(guó)其實(shí)不存在真正意義上的單行刑法的立法模式，事實(shí)上采用的是刑法典與附屬刑法相結(jié)合的立法模式。

還應(yīng)當(dāng)看到，在1997年刑法之前，我國(guó)幾乎不使用“金融犯罪”的表述，也沒(méi)有“金融刑法”的概念，這顯然是由當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件所決定的。20世紀(jì)90年代，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的提出與初步建立，加之金融犯罪在整體刑事犯罪中的比重有所攀升，1997年刑法便在此大背景下從立法層面首次確立了“金融犯罪”的范圍，使“金融犯罪”在我國(guó)刑法罪名體系中占據(jù)一席之地。同時(shí)，1997年刑法是通過(guò)單獨(dú)規(guī)定兩節(jié)類罪的方式對(duì)金融犯罪行為作了系統(tǒng)編排，從而導(dǎo)致刑法理論上也逐漸出現(xiàn)了“金融刑法”的概念。這些顯然都是我國(guó)刑事立法技術(shù)完善的重要表現(xiàn)之一。

(三)1998年至今：修正案(包括“決定”)密集出臺(tái)

1999年是我國(guó)首個(gè)刑法修正案的出臺(tái)之年(在此之前，1998年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)還頒布了《決定》)。全國(guó)人大常委會(huì)陸續(xù)于1999年12月25日、2001年8月31日、2001年12月29日、2002年12月28日、2005年2月28日、2006年6月29日、2009年2月28日、2011年2月25日及2015年8月29日通過(guò)了八個(gè)刑法修正案。我國(guó)之所以摒棄了早期單行刑法的立法模式，轉(zhuǎn)而采用修正案模式，原因在于修正案具有單行刑法所不可比擬的優(yōu)點(diǎn)，集中表現(xiàn)在其與刑法典的關(guān)系上。修正案是對(duì)原條文的刪改或補(bǔ)充，建立在維持刑法典總體框架基本不變的基礎(chǔ)之上。相反，單行刑法在形式上獨(dú)立于刑法典，積年累月而形成的諸多單行刑法會(huì)造成刑法傷筋動(dòng)骨的改變，也不利于人們從整體上把握刑法典的變化。

應(yīng)該看到，在我國(guó)現(xiàn)有的九個(gè)刑法修正案中，除了《刑法修正案(二)》與《刑法修正案(四)》不涉及金融犯罪外，其余7個(gè)刑法修正案都規(guī)定了與金融犯罪有關(guān)的內(nèi)容?？梢院侠眍A(yù)期的是，隨著時(shí)代的發(fā)展以及金融在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中所占的比重越來(lái)越高，將會(huì)不斷有涉及金融犯罪內(nèi)容的新刑法修正案出臺(tái)，以回應(yīng)刑事處罰與國(guó)家治理的需要。

綜上所述，從立法模式上看，我國(guó)目前的金融犯罪刑事立法實(shí)際上采取了刑法典與附屬刑法規(guī)定相結(jié)合的立法模式?，F(xiàn)行有效的、涉及金融犯罪立法的一個(gè)決定和七個(gè)修正案以及1998年12月29日通過(guò)的我國(guó)《證券法》(2015年8月31日最新修訂)、2001年4月28日通過(guò)的我國(guó)《信托法》，經(jīng)修改后的我國(guó)《保險(xiǎn)法》、《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律，均存在涉及金融犯罪的附屬刑事條款，由此顯現(xiàn)了一個(gè)立法演進(jìn)的清晰過(guò)程，即從經(jīng)濟(jì)法律中零散的金融犯罪規(guī)定到金融法律中相應(yīng)的規(guī)定再到金融犯罪的刑法典及其決定、修正案規(guī)定。這既表明了近年來(lái)我國(guó)金融市場(chǎng)飛速發(fā)展與金融犯罪刑事立法嚴(yán)重滯后之間存在的矛盾，又反映了金融犯罪刑事立法穩(wěn)定性與金融犯罪行為多變性之間的關(guān)系問(wèn)題。不可否認(rèn)的是，全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于金融犯罪刑事立法的修改與完善，確實(shí)彌補(bǔ)了原有刑事立法上的不足之處，也滿足了懲治金融犯罪司法實(shí)踐發(fā)展的需要。

二、變動(dòng)中的罪與罰：我國(guó)金融犯罪刑事立法的演變與邏輯

總體上看，除前文提及的《決定》增補(bǔ)騙購(gòu)?fù)鈪R罪的內(nèi)容之外，與金融犯罪相關(guān)的刑法修正案共有七個(gè)，它們對(duì)刑法的修正主要包括以下內(nèi)容：《刑法修正案》修改了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的罪狀，將內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券罪、操縱證券市場(chǎng)罪的對(duì)象由證券擴(kuò)大到期貨；《刑法修正案(三)》將洗錢罪的犯罪對(duì)象在“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”基礎(chǔ)上增加“恐怖活動(dòng)犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”；《刑法修正案(五)》增設(shè)妨害信用卡管理罪，增加信用卡詐騙罪的行為方式“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”；《刑法修正案(六)》增設(shè)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，違法運(yùn)用資金罪，分別取消操縱證券、期貨市場(chǎng)罪與吸收客戶資金不入賬罪中“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”、“以牟利為目的”的要件等；《刑法修正案(七)》增加內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的行為方式，增設(shè)利用未公開(kāi)信息交易罪；《刑法修正案(八)》增設(shè)虛開(kāi)發(fā)票罪，廢除票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑等；《刑法修正案(九)》廢除偽造貨幣罪、集資詐騙罪的死刑?？傮w而言，包括《決定》在內(nèi)的歷次修正案中有關(guān)金融犯罪的修正主要包括對(duì)罪名的增設(shè)、對(duì)罪狀的修改、對(duì)法定刑的設(shè)置三方面。

(一)對(duì)罪名的增設(shè)

《決定》及歷次刑法修正案共增設(shè)的金融犯罪罪名分別是：騙購(gòu)?fù)鈪R罪(《決定》)，妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪(《刑法修正案(五)》)，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪(《刑法修正案(六)》)，利用未公開(kāi)信息交易罪(《刑法修正案(七)》)。

妨害信用卡管理罪與竊取、收買、非法提供信用卡信息罪雖然都與信用卡有關(guān)，但前罪的對(duì)象為信用卡本身，侵犯的客體主要是金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)，而后罪的對(duì)象為信用卡信息資料，侵犯的客體主要是信用卡所有人的合法權(quán)益。這兩個(gè)罪名對(duì)進(jìn)一步完善我國(guó)信用卡犯罪的刑事立法、保護(hù)銀行等金融機(jī)構(gòu)和社會(huì)公眾的合法利益、維護(hù)金融秩序具有重要意義。騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪彌補(bǔ)了1997年刑法中只有貸款詐騙罪、信用證詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪等罪名之不足，將司法實(shí)踐中大量存在的不具有非法占有目的的騙用貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函行為非常及時(shí)和必要地納入刑事法網(wǎng)。背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪則是為了彌補(bǔ)挪用資金罪處罰范圍之有限而增設(shè)的，對(duì)商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機(jī)構(gòu)擅自運(yùn)用不限于客戶資金的有價(jià)證券、其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)的行為進(jìn)行刑事處罰，為司法機(jī)關(guān)處理此類行為提供了法律依據(jù)，增進(jìn)了刑法與其他相關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。違法運(yùn)用資金罪限于社會(huì)保障領(lǐng)域，適用的主體為社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)以及保險(xiǎn)公司等，該罪之增設(shè)也意味著社會(huì)保障制度在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和社會(huì)安全方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。利用未公開(kāi)信息交易罪的增設(shè)也是經(jīng)濟(jì)生活日趨豐富的產(chǎn)物。

罪名的發(fā)展變化不僅預(yù)示著刑事領(lǐng)域幾十年來(lái)大規(guī)模和較高水平的立法活動(dòng)與實(shí)踐，反映了改革開(kāi)放以后中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和變遷，在一定程度上也成為了社會(huì)發(fā)展和法治建設(shè)進(jìn)步的標(biāo)志之一，而且意味著刑法罪名與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“共生關(guān)系”*參見(jiàn)胡云騰：《論社會(huì)發(fā)展與罪名變遷》，《東方法學(xué)》2008年第2期。，換言之，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，科技創(chuàng)新和社會(huì)進(jìn)步，刑法中金融犯罪的罪名不斷增多，顯然與犯罪手段和犯罪行為不斷變化、犯罪案件和犯罪人數(shù)不斷增長(zhǎng)是密不可分的。

(二)對(duì)罪狀的修改

歷次刑法修正案對(duì)罪狀作出修改的罪名包括：擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪(《刑法修正案》)，信用卡詐騙罪(《刑法修正案(五)》)，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪、吸收客戶資金不入帳罪、違規(guī)出具金融票證罪(《刑法修正案(六)》)，洗錢罪(《刑法修正案(三)、《刑法修正案(六)》)，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪(《刑法修正案》、《刑法修正案(七)》)。

《刑法修正案》將有關(guān)期貨市場(chǎng)的違法行為犯罪化，增加了對(duì)期貨交易中的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息，編造并傳播期貨交易虛假信息，誘騙投資者買賣期貨合約和操縱期貨市場(chǎng)行為入罪的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?三)》主要是以“9·11”事件后國(guó)際社會(huì)加強(qiáng)反恐合作為背景，為進(jìn)一步打擊恐怖活動(dòng)犯罪，履行我國(guó)所承擔(dān)的反恐國(guó)際義務(wù)，適應(yīng)打擊恐怖組織犯罪的刑事政策需要而出臺(tái)的。該修正案將“恐怖活動(dòng)犯罪”增設(shè)為我國(guó)《刑法》第191條洗錢罪的上游犯罪?！缎谭ㄐ拚?六)》進(jìn)一步擴(kuò)大了洗錢罪的上游犯罪，增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪和金融詐騙犯罪。根據(jù)修正后的我國(guó)《刑法》以及我國(guó)《反洗錢法》的規(guī)定，*我國(guó)《反洗錢法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防洗錢活動(dòng)，維護(hù)金融秩序，遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪，制定本法?！蔽覈?guó)的反洗錢犯罪行為僅限定于金融領(lǐng)域，其他領(lǐng)域的洗錢行為不在規(guī)制之列。立法者結(jié)合《刑法修正案(六)》對(duì)我國(guó)《刑法》第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪的修正，將該罪原構(gòu)成要件中所規(guī)定的“贓物”修改為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，并增加了“以其他方法掩飾、隱瞞”的行為方式，這清晰地表明了金融領(lǐng)域以外的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為以贓物犯罪處理的立法意圖，由此從另一角度再次證實(shí)了洗錢犯罪的適用范圍僅限于金融領(lǐng)域。此外，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?五)》所增設(shè)的妨害信用卡管理秩序罪包含了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”行為方式，為了與此保持協(xié)調(diào)，該修正案同時(shí)修改了信用卡詐騙罪的罪狀，增加了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”行為模式。

《刑法修正案(六)》除前述擴(kuò)大了洗錢罪的上游犯罪外，另有六個(gè)條文對(duì)金融犯罪有關(guān)罪狀的規(guī)定進(jìn)行了大幅度的修改與補(bǔ)充。該修正案第10條增設(shè)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的規(guī)定作為我國(guó)《刑法》第175條之一。《刑法修正案(六)》增設(shè)對(duì)擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托財(cái)產(chǎn)和違法運(yùn)用資金行為追究刑事責(zé)任的規(guī)定作為我國(guó)《刑法》第185條之一?！缎谭ㄐ拚?六)》還分別在違法發(fā)放貸款罪和違規(guī)出具金融票證罪中增加了對(duì)單位犯罪處罰的規(guī)定。《刑法修正案(六)》放寬了吸收客戶資金不入賬罪的客觀要件，不再要求資金一定是用于非法拆借、發(fā)放貸款，取消了該罪特定目的的要求。

值得注意的是，從我國(guó)證券、期貨市場(chǎng)的發(fā)展歷程來(lái)看，由于歷史和體制的原因，現(xiàn)代社會(huì)的證券、期貨市場(chǎng)對(duì)我國(guó)而言是一個(gè)新興事物，這從我國(guó)刑法有關(guān)證券、期貨市場(chǎng)犯罪的立法軌跡中可見(jiàn)一斑。1997年刑法僅處罰操縱證券市場(chǎng)的行為，《刑法修正案》增設(shè)操縱期貨市場(chǎng)的行為。同時(shí)，《刑法修正案(六)》還刪除了該罪“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的要件，這一修正表明操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的犯罪構(gòu)成由單一的結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉负徒Y(jié)果犯相結(jié)合，即不僅依據(jù)該行為造成的損失定罪，只要涉案金額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，就構(gòu)成該罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚?七)》第2條對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪作了修改和補(bǔ)充，在我國(guó)《刑法》第180條第1款中增加了明示、暗示他人從事非法證券、期貨交易活動(dòng)的行為方式的規(guī)定。總之，歷次刑法修正案對(duì)金融犯罪進(jìn)行了多次內(nèi)容上的補(bǔ)充和修改，相較其他類別的犯罪而言，至目前為止，歷次刑法修正案對(duì)相關(guān)金融犯罪罪狀的修正應(yīng)該是最大的，其中主要原因有以下幾點(diǎn)。

首先，我國(guó)金融領(lǐng)域的市場(chǎng)發(fā)展速度雖然很快，但遠(yuǎn)未達(dá)到十分成熟的程度，特別是管理層對(duì)金融領(lǐng)域監(jiān)管的認(rèn)識(shí)也有一個(gè)逐步發(fā)展的過(guò)程。與此同時(shí)，有關(guān)金融犯罪的刑事立法同樣經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有、從少到多、由淺至深、由粗至細(xì)的發(fā)展過(guò)程。特別是近年來(lái)，隨著我國(guó)金融體制改革的不斷深化，立法者越來(lái)越關(guān)注到對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的防范問(wèn)題，也充分認(rèn)識(shí)到金融犯罪具有觸發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)的作用，金融犯罪的刑法規(guī)制在我國(guó)立法中占據(jù)著重要位置。在此情況下，立法機(jī)關(guān)通過(guò)修正案高頻率地對(duì)金融犯罪的罪狀進(jìn)行修正，也就完全可以被理解了。筆者認(rèn)為，在相當(dāng)一段時(shí)間里，重視金融犯罪的刑事規(guī)制，充分表明了我國(guó)進(jìn)一步加大對(duì)金融領(lǐng)域監(jiān)管的立法態(tài)度，而有關(guān)金融犯罪罪狀的每次修正之必要性和及時(shí)性應(yīng)該是毋庸置疑的。就此而言，有關(guān)金融犯罪罪狀的逐步完善，既是適應(yīng)我國(guó)金融犯罪發(fā)展所需，又與我國(guó)金融犯罪立法所采取的刑事政策不無(wú)關(guān)系。

其次，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)金融領(lǐng)域中相關(guān)的犯罪現(xiàn)象十分突出，特別是隨著金融改革的開(kāi)展與深化，新的問(wèn)題不斷發(fā)生，相關(guān)犯罪行為的形式也有了很大的變化。然而，毋庸諱言，立法者的智慧是有限的，金融領(lǐng)域中犯罪現(xiàn)象的變化和增長(zhǎng)則是無(wú)限的。以有限的立法者之智慧試圖窮盡無(wú)限金融領(lǐng)域中犯罪現(xiàn)象之變化，當(dāng)然會(huì)力有不逮。因此，金融犯罪刑事立法需要在保持穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上作一定程度的調(diào)整和變化，既是必要的，也是不可避免的。

(三)對(duì)法定刑的設(shè)置

總體而言，我國(guó)《刑法》中有關(guān)金融犯罪法定刑規(guī)定所配置的刑種既有主刑，也有附加刑，主刑包括拘役、有期徒刑和無(wú)期徒刑；附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。在我國(guó)現(xiàn)有的刑罰體系下，除管制刑和死刑對(duì)金融犯罪不適用以外，其他刑種均能適用。在法定最高刑的設(shè)置上，主要有無(wú)期徒刑，有期徒刑十五年、十年、七年、五年，共五檔；在量刑幅度的設(shè)置上，我國(guó)《刑法》對(duì)金融犯罪大多設(shè)置了兩個(gè)以上的量刑幅度，設(shè)置單一量刑幅度的金融犯罪僅有擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。

自1997年刑法施行以來(lái)的20年中，我國(guó)金融犯罪領(lǐng)域法定刑的修改之處主要有以下幾方面。第一，《刑法修正案(三)》加大了打擊單位洗錢犯罪的力度，增加了單位洗錢犯罪“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度。第二，《刑法修正案(六)》對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪法定刑的修改體現(xiàn)了三個(gè)“加重”，即新增了一個(gè)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑幅度，將法定最高刑由原來(lái)的五年提高至十年有期徒刑，加重了對(duì)該罪的處罰力度；同時(shí)，取消了針對(duì)單位犯罪中主管人員和其他直接責(zé)任人員獨(dú)立的法定刑，完全按照自然人犯罪的法定刑處罰單位犯罪中的自然人，顯然加重了單位犯罪的刑事責(zé)任；另外，取消了該罪罰金刑的倍數(shù)限制，改為“并處或者單處罰金”和“并處罰金”，從而加重了對(duì)金融犯罪罰金刑的適用力度。第三，《刑法修正案(八)》第31條對(duì)集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪和信用證詐騙罪增設(shè)了相應(yīng)單位犯罪的罰金刑，即在原條文每一檔法定刑之后，增設(shè)了對(duì)單位犯罪“并處罰金”的規(guī)定。第四，《刑法修正案(九)》第1條增設(shè)了“從業(yè)禁止”的規(guī)定作為我國(guó)《刑法》第37條之一，針對(duì)因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)上特定義務(wù)而實(shí)施犯罪的自然人，設(shè)置了三年到五年的禁業(yè)期。作為“非刑罰處罰措施”的一種，從業(yè)禁止規(guī)定雖不是針對(duì)金融犯罪特設(shè)的，但是其對(duì)預(yù)防和懲治金融犯罪具有特別重要的意義，從一定程度上增加了金融犯罪的違法成本，加大了金融犯罪的處罰力度，可以有效預(yù)防和避免“服刑一時(shí)，刑滿累犯”的現(xiàn)象發(fā)生。第五，1997年刑法規(guī)定法定最高刑是死刑的金融犯罪罪名有五個(gè)，它們分別是“破壞金融管理秩序罪”中的偽造貨幣罪以及“金融詐騙罪”中的集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪，《刑法修正案(八)》廢除了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑，《刑法修正案(九)》則進(jìn)一步將金融詐騙罪中僅存的偽造貨幣罪和集資詐騙罪的死刑一并廢除。至此，我國(guó)《刑法》中金融犯罪領(lǐng)域不再有死刑。第六，《刑法修正案(九)》還將集資詐騙罪的量刑幅度由原來(lái)四檔縮減為三檔，*我國(guó)《刑法》第192條集資詐騙罪設(shè)置有三個(gè)量刑幅度?！缎谭ㄐ拚?八)》將我國(guó)《刑法》第199條修改為：“犯本節(jié)第192條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@一規(guī)定使集資詐騙罪增加了一個(gè)量刑幅度?！缎谭ㄐ拚?九)》則刪除了我國(guó)《刑法》第199條之規(guī)定。，這一修正使我國(guó)《刑法》中金融犯罪的法定刑規(guī)定不再有四個(gè)量刑檔次的設(shè)置。

筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)金融犯罪的規(guī)定與其他犯罪規(guī)定并無(wú)太大差異性，但其法定刑的設(shè)置仍然具有一定的特點(diǎn)，這主要體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)。其一，金融犯罪的法定刑均為主刑與附加刑并舉，沒(méi)有只處主刑不處附加刑的，也沒(méi)有只處附加刑不處主刑的。其二，金融犯罪法定刑中自由刑的嚴(yán)厲程度均低于嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及危害國(guó)家安全、公共安全的犯罪，與其他經(jīng)濟(jì)犯罪相比則基本相當(dāng)，但與其他國(guó)家或地區(qū)相關(guān)刑法規(guī)定相比則普遍較高。其三，金融犯罪法定刑中罰金刑的規(guī)定和適用，無(wú)論在深度上還是廣度上均超過(guò)包括其他經(jīng)濟(jì)犯罪在內(nèi)的刑事犯罪。其四，單位可以成為大多數(shù)金融犯罪的犯罪主體，且對(duì)單位實(shí)施的金融犯罪采取雙罰制，既對(duì)單位處以罰金，又對(duì)其主管人員和直接責(zé)任人適用較低的自由刑。其五，金融犯罪的法定刑中有關(guān)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的設(shè)置既科學(xué)又合理，設(shè)置財(cái)產(chǎn)刑的金融犯罪均屬于較為嚴(yán)重的罪行，充分契合刑法設(shè)置沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的宗旨和目的。

綜上，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法對(duì)金融犯罪法定刑的設(shè)置與修正呈現(xiàn)出兩種截然不同的路徑。一方面，金融犯罪的刑罰趨重?？梢钥闯?，對(duì)于金融犯罪刑罰的歷次刑法修正并沒(méi)有朝著輕刑化的方向發(fā)展，反倒是通過(guò)增加量刑幅度加重了個(gè)別金融犯罪的處罰力度。這固然是當(dāng)前維護(hù)金融管理秩序的形勢(shì)所需，但從中也可窺見(jiàn)，我國(guó)金融犯罪的刑事立法理念并未完全擺脫重刑化的傳統(tǒng)刑事立法理念。另一方面，金融犯罪死刑的廢除，顯然具有“里程碑”意義，因?yàn)槠湟馕吨覈?guó)選擇了“分領(lǐng)域”、“有系統(tǒng)”廢除死刑的方式和路徑?！缎谭ㄐ拚?八)》和《刑法修正案(九)》對(duì)我國(guó)《刑法》的修正，使我國(guó)刑法首次在某一領(lǐng)域內(nèi)全面廢除死刑，這無(wú)疑是我國(guó)刑事立法上的大事。

三、我國(guó)金融犯罪刑事立法的發(fā)展規(guī)律

(一)立法理念上，金融犯罪刑事立法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法理念協(xié)同發(fā)展

由于歷史原因，我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里沒(méi)有刑法典，特別是新中國(guó)成立后實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，在此背景下不存在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的金融市場(chǎng)，當(dāng)然也就不可能有完整意義上的金融犯罪刑事立法。盡管有關(guān)金融方面的刑法規(guī)范很不健全，但是包括貨幣和某些類型的有價(jià)證券在內(nèi)的金融工具在我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中仍然占據(jù)一席之地，當(dāng)時(shí)金融領(lǐng)域的主要任務(wù)是保護(hù)國(guó)家貨幣的合法和權(quán)威，維護(hù)國(guó)家貨幣的信用和穩(wěn)定，有關(guān)金融犯罪的刑事立法集中體現(xiàn)在妨害國(guó)家貨幣犯罪方面。這是因?yàn)?，一?guó)的金融犯罪刑事立法與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平應(yīng)該具有一致性。1979年刑法頒布之時(shí)我國(guó)改革開(kāi)放剛起步，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未建立，在此狀況下，當(dāng)然不可能具備在刑法條文中集中規(guī)定金融犯罪的條件。之后，隨著金融市場(chǎng)穩(wěn)步發(fā)展和各種金融違法犯罪行為的不斷出現(xiàn)，全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》在立法上初步認(rèn)同了金融犯罪的概念，并開(kāi)始劃定金融犯罪的范圍。進(jìn)而隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立以及刑法理論與實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，金融在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中愈加發(fā)揮著主導(dǎo)與核心的作用，1997年刑法將金融市場(chǎng)上各種行為納入刑事法制的視野體現(xiàn)了其對(duì)1979年刑法的全面修改，而金融犯罪獨(dú)立設(shè)專節(jié)規(guī)定就成為了一種順理成章的自然選擇，也是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。

我國(guó)改革開(kāi)放的不斷深入，導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生了深刻的變化。在此條件下，傳統(tǒng)法律觀和價(jià)值觀顯然已經(jīng)不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)犯罪觀和經(jīng)濟(jì)犯罪刑罰觀的需要，要變革價(jià)值觀念，才能正確區(qū)分哪些是合法的經(jīng)濟(jì)行為，應(yīng)當(dāng)保護(hù)，哪些是非法的經(jīng)濟(jì)行為，應(yīng)當(dāng)依法懲處。刑法學(xué)界由此提出了“犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”和“生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”這兩種不同的觀點(diǎn)，逐漸形成了與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法理念，即在堅(jiān)持刑事法律為犯罪評(píng)判具體標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，必須輔之以是否有利于社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，在新舊經(jīng)濟(jì)體制更迭之際，當(dāng)現(xiàn)行法規(guī)定落后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)時(shí)，刑事立法要適時(shí)地進(jìn)行修改完善以適應(yīng)發(fā)展變化的形勢(shì)所需，這個(gè)過(guò)程中可能會(huì)產(chǎn)生法律評(píng)價(jià)與社會(huì)評(píng)價(jià)的矛盾。然而，在刑事立法尚未修正之前，落后的立法必須接受刑事政策的指導(dǎo)和實(shí)踐的檢驗(yàn)，司法機(jī)關(guān)不能背離政策而被動(dòng)執(zhí)法，只有當(dāng)刑法規(guī)定出現(xiàn)嚴(yán)重滯后的時(shí)候，才允許采用生產(chǎn)力的標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪行為的性質(zhì)。既不能將生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)曲解為單純的經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)、金錢標(biāo)準(zhǔn)，也不能絕對(duì)化地將生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)誤解為排他性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣才能從根本上實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)刑法理念到現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法理念的轉(zhuǎn)變。*參見(jiàn)劉憲權(quán)、吳允鋒：《改革開(kāi)放的深入與刑法新理念的建立》，載《上海市社會(huì)科學(xué)界第六屆學(xué)術(shù)年會(huì)論文集》，上海人民出版社2008年版，第269-272頁(yè)。

應(yīng)該看到，在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)金融領(lǐng)域的刑法介入還是持一種必要的謹(jǐn)慎和循序漸進(jìn)的態(tài)度的。正是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法理念的逐步確立，犯罪評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)才會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，即一些傳統(tǒng)意義上被視為犯罪的行為呈現(xiàn)出非犯罪化的趨勢(shì)，另一些新的犯罪則被納入刑法的調(diào)控范圍。前者如投機(jī)倒把、買空賣空等犯罪行為，*《刑法修正案(六)》第11條對(duì)我國(guó)《刑法》第182條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪作出修正，即刪除了原第二項(xiàng)“相互買賣并不持有的證券”的規(guī)定，將“買空賣空”行為作為非犯罪行為處理，從而肯定了融資融券行為的合法性。顯然已經(jīng)不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的實(shí)際情況；后者表現(xiàn)為刑法的觸角已由貨幣、外匯、證券、期貨等傳統(tǒng)金融領(lǐng)域擴(kuò)展到信托、基金、信用卡等方面，進(jìn)而可能進(jìn)一步延伸到互聯(lián)網(wǎng)金融等新興金融領(lǐng)域?？梢哉f(shuō)，每一次刑法關(guān)于金融犯罪的修改均反映了公眾對(duì)金融市場(chǎng)、金融犯罪認(rèn)識(shí)上的進(jìn)步。特別是傳統(tǒng)金融領(lǐng)域犯罪的外延正呈逐步縮小的趨勢(shì)，許多新的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或經(jīng)濟(jì)關(guān)系可能引發(fā)的犯罪類型或犯罪行為被納入刑法的規(guī)制范圍(如1997年洗錢罪入刑及之后兩個(gè)刑法修正案擴(kuò)大上游犯罪的范圍等)均充分反映了立法機(jī)關(guān)持積極而穩(wěn)妥的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法觀念?？傊P者認(rèn)為，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向縱深處發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的不斷拓展，許多新型金融犯罪活動(dòng)隨之出現(xiàn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑法理念在不斷更新，與之相伴的是其指導(dǎo)下的刑事立法實(shí)踐的不斷發(fā)展，兩者相輔相成，協(xié)同發(fā)展，顯然已成為當(dāng)下我國(guó)金融犯罪刑事立法的特點(diǎn)之一。

(二)罪名設(shè)置上，金融犯罪罪名愈加細(xì)致、罪狀漸趨科學(xué)

經(jīng)過(guò)20年的發(fā)展，我國(guó)《刑法》對(duì)金融犯罪無(wú)論是在涉及的種類、罪名上，還是在罪狀的描述以及法定刑的規(guī)定上，有關(guān)規(guī)定均較為全面和具體，體現(xiàn)了刑事立法罪名細(xì)致化和罪狀科學(xué)化的特點(diǎn)，其中《刑法修正案(六)》在金融犯罪立法方面的新變化值得認(rèn)真總結(jié)，其具體表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)。

其一，涉及的種類和罪名已經(jīng)涵蓋金融領(lǐng)域的各個(gè)方面。其主要包括危害貨幣、外匯、金融機(jī)構(gòu)、金融票證、證券和期貨市場(chǎng)、有價(jià)證券、信貸、客戶或公眾資金以及金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)等諸多方面管理制度的犯罪，基本已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了金融領(lǐng)域全方位的監(jiān)管。我國(guó)刑法所涉及的具體金融犯罪的罪名較多，這在國(guó)外立法例中恐怕是不多見(jiàn)的。例如，有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定中，世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)均只規(guī)定了內(nèi)幕交易罪和操縱價(jià)格罪等一個(gè)至兩個(gè)罪名，而我國(guó)進(jìn)一步將有關(guān)“信息”細(xì)化為內(nèi)幕信息、未公開(kāi)信息、虛假信息等，以致設(shè)置了多達(dá)五個(gè)罪名。立法機(jī)關(guān)這種不斷延伸刑事法律的調(diào)整范圍、擴(kuò)大金融犯罪外延和內(nèi)涵的做法，正體現(xiàn)了金融犯罪領(lǐng)域罪名向著細(xì)致化發(fā)展的特點(diǎn)。究其原因，由于我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)間并不長(zhǎng)，近幾年才對(duì)有些金融市場(chǎng)逐步放開(kāi)，我國(guó)的金融市場(chǎng)只能稱得上是“正在發(fā)展中”的市場(chǎng)，政府部門對(duì)金融市場(chǎng)的監(jiān)管秉持保守和嚴(yán)格的態(tài)度，加之不盡完善的法律規(guī)范體系和較小范圍的金融活動(dòng)圈等原因，導(dǎo)致人們實(shí)施違法犯罪行為成本相對(duì)較低，且對(duì)金融市場(chǎng)容易造成很大的危害和影響。因此，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，即將嚴(yán)重社會(huì)危害的金融違法行為納入犯罪的范疇，成為了立法機(jī)關(guān)的必然選擇。想必罪名的細(xì)致化將在今后的刑事立法中得到繼續(xù)體現(xiàn)。

其二，對(duì)于罪狀規(guī)定的立法技術(shù)趨于成熟和完善。首先，在金融犯罪的具體規(guī)定上，刑法條文大多采用敘明罪狀，即對(duì)具體犯罪構(gòu)成的主要要件(特別是對(duì)行為特征)作出較為具體的描述，以此最大限度地明確金融犯罪的罪狀內(nèi)容，便于司法實(shí)踐準(zhǔn)確把握金融犯罪行為的定性。其次，《刑法修正案(六)》與以往立法最顯著的區(qū)別在于罪行模式由單一的結(jié)果犯轉(zhuǎn)向多元的行為犯、結(jié)果犯和情節(jié)犯相結(jié)合的形式，這在該修正案第13條對(duì)違法發(fā)放貸款罪和違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪的修改、第15條對(duì)違規(guī)出具金融票證罪的修改上亦有體現(xiàn)。*《刑法修正案(六)》第15條使“造成較大損失”變?yōu)橹灰扒楣?jié)嚴(yán)重”即可入罪，將“造成重大損失”修改為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，即在量刑上由原來(lái)的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)修改為情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，從而采用了由結(jié)果犯向情節(jié)犯轉(zhuǎn)化的罪刑模式?？梢?jiàn)，罪行模式的轉(zhuǎn)化不僅體現(xiàn)了金融犯罪立法技術(shù)的日趨完善，“顯示刑法呈現(xiàn)一種擴(kuò)張狀態(tài)，有利于社會(huì)秩序的維護(hù)”，*盧勤忠：《〈刑法修正案(六)〉與我國(guó)金融犯罪立法的思考》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期。而且反映了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)讓渡部分公權(quán)力，賦予司法工作人員更多自由裁量權(quán)的立場(chǎng)。最后，如前所述，《刑法修正案(六)》刪除了原操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的要件，取消了“吸收客戶資金不入賬罪”中牟利的限制，實(shí)際上取消了對(duì)金融犯罪特定目的的要求，即行為人只要實(shí)施了相應(yīng)的犯罪行為，不論其是否出于獲利的目的，均可入罪?？梢?jiàn)，取消金融犯罪中某些罪狀特定目的的規(guī)定，減輕了司法工作人員對(duì)于某種特定目的的證明責(zé)任，也避免出現(xiàn)“因?yàn)槟康牡碾y以證明而無(wú)法處理某些罪過(guò)明顯但證據(jù)無(wú)法收集的犯罪案件”。*同前注⑧，盧勤忠文。上述金融犯罪在罪狀規(guī)定上的三個(gè)變化，集中體現(xiàn)在《刑法修正案(六)》的修正上。這不僅表明了我國(guó)立法機(jī)關(guān)在罪行結(jié)構(gòu)設(shè)置上立法水平不斷提高、立法技術(shù)日益成熟，而且反映了在立法過(guò)程中立法者對(duì)于司法實(shí)踐及效果更多的考量，即從有利于司法證明、裁量和懲治的角度所作出的立法實(shí)踐和探索。

(三)刑罰力度上，金融犯罪法定刑兼具重刑的寬緩化與輕刑的趨重化

在不到20年的時(shí)間里，全國(guó)人大常委會(huì)先后頒布《決定》以及七個(gè)刑法修正案對(duì)金融犯罪進(jìn)行修正，相對(duì)于其他刑事犯罪，1997年刑法施行以后有關(guān)金融犯罪的規(guī)定是變化最大的，在這些變化中表現(xiàn)較為突出的，當(dāng)屬對(duì)金融犯罪法定刑的改變?？傮w而言，在《刑法修正案(八)》之前的每一次對(duì)金融犯罪的修正，涉及刑罰(或法定刑)的一般均強(qiáng)調(diào)加重，重刑化成為了我國(guó)《刑法》修改的立法政策導(dǎo)向。與之形成鮮明對(duì)比的是，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》分兩次全面廢除了金融犯罪領(lǐng)域的死刑規(guī)定，將一些金融犯罪的法定最高刑減檔為無(wú)期徒刑。因此，我國(guó)金融犯罪刑事立法從某種程度上體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊精神下寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，即重刑的“寬緩化”和輕刑的“趨重化”?！皩捑彙敝傅氖切谭ㄔ诮槿虢鹑陬I(lǐng)域時(shí)恪守的謙抑品性，只要采取較輕的刑罰能抑制犯罪就不規(guī)定較重的法定刑；“趨重”是寬嚴(yán)相濟(jì)中“嚴(yán)”的應(yīng)有之義，主要是指對(duì)于嚴(yán)重侵害金融管理秩序的惡性犯罪，在立法上設(shè)定較重的法定刑；而寬嚴(yán)相濟(jì)中的“濟(jì)”是均衡之意，指的是刑罰結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)均衡。我國(guó)金融犯罪刑事立法的這一特點(diǎn)正是從重刑的“寬緩化”和輕刑的“趨重化”兩個(gè)層面展開(kāi)的。

在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，我國(guó)《刑法》中金融犯罪是否應(yīng)設(shè)置死刑成為備受爭(zhēng)議的問(wèn)題。如前所述，筆者認(rèn)為，目前我國(guó)金融犯罪領(lǐng)域不再有死刑，這是我國(guó)死刑立法改革所邁出的重要的一步。在一類犯罪中完全廢除死刑，其意義不可低估。筆者較早前就提出，從報(bào)應(yīng)的角度來(lái)說(shuō)，無(wú)論貪利性的金融犯罪侵犯的客體有多重要，造成的后果有多嚴(yán)重，都無(wú)法與生命權(quán)的重要性相提并論；從功利的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)于金融犯罪的預(yù)防與遏制，關(guān)鍵在于完善相關(guān)制度，強(qiáng)調(diào)刑罰的及時(shí)性和不可避免性，而不在于是否應(yīng)設(shè)置死刑這一刑種，死刑對(duì)于金融犯罪的威懾效應(yīng)非常有限。刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，目前我國(guó)的死刑政策是“保留死刑、逐步消減、最終廢除”，即現(xiàn)階段暫時(shí)保留死刑，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制和減少死刑適用，在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)則要全面廢除死刑。有學(xué)者提出了分階段、分步驟、分類型地逐步廢除死刑罪名，即“廢除非暴力犯罪死刑——廢除非致命性暴力犯罪死刑——廢除致命性暴力犯罪死刑”的改革路徑。*趙秉志：《論中國(guó)非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，《政法論壇》2005年第1期。就當(dāng)前我國(guó)的具體國(guó)情而言，全面廢除死刑可能并不具備現(xiàn)實(shí)條件，而在非暴力犯罪領(lǐng)域廢除死刑符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。我國(guó)刑法中的金融犯罪領(lǐng)域率先全面廢除死刑不僅體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的刑法原則，標(biāo)志著我國(guó)刑事立法政策的進(jìn)步，契合了國(guó)際社會(huì)廢除死刑的立法潮流，而且體現(xiàn)了生命權(quán)至上的價(jià)值理念，順應(yīng)了我國(guó)“殺人償命”的傳統(tǒng)價(jià)值觀念，*按照“殺人償命”的傳統(tǒng)價(jià)值觀，人們普遍接受的死刑適用范圍是包括剝奪他人生命在內(nèi)的嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利犯罪。對(duì)于沒(méi)有“血債”且沒(méi)有實(shí)施暴力行為的金融犯罪者，社會(huì)公眾的容忍程度較高，心理上并沒(méi)有必須判處死刑的要求。參見(jiàn)劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第140頁(yè)。是對(duì)社會(huì)公眾死刑報(bào)應(yīng)理念、死刑威懾理念的一次變革。所以，對(duì)刑法中的某類犯罪全面廢除死刑對(duì)于我國(guó)死刑制度改革具有標(biāo)志性意義，這一階段性成果必將成為我國(guó)刑事立法進(jìn)程中的亮點(diǎn)之一。

從我國(guó)金融犯罪的刑事立法實(shí)踐來(lái)看，歷次我國(guó)刑法的修改并沒(méi)有沿著國(guó)際刑法改革的趨勢(shì)降低金融犯罪的法定刑，事實(shí)上確實(shí)有悖于輕刑化的發(fā)展方向。首先，我國(guó)《刑法》對(duì)金融犯罪的法定刑設(shè)置了相對(duì)較高的起刑點(diǎn)，從一般以三年有期徒刑為輕罪、重罪分界點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，我國(guó)金融犯罪法定刑絕大多數(shù)為五年以下有期徒刑，少數(shù)為三年以上十年以下有期徒刑?？梢?jiàn)，我國(guó)金融犯罪的法定刑基本屬于重刑的范疇。其次，通過(guò)增加法定刑幅度加重對(duì)金融犯罪的處罰力度，這反映了立法機(jī)關(guān)較為關(guān)注金融犯罪的社會(huì)危害性，從而突出打擊保持高壓態(tài)勢(shì)的金融犯罪的傾向，這也解釋了為什么我國(guó)刑法的補(bǔ)充和修改較少有輕刑化的情況出現(xiàn)。最后，我國(guó)《刑法》中金融犯罪法定刑較為強(qiáng)調(diào)有關(guān)財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定。我國(guó)刑法在絕大多數(shù)金融犯罪的條文中設(shè)置有罰金刑的規(guī)定，進(jìn)而刑法修正案對(duì)自然人主體取消了罰金刑的倍數(shù)限制，并在金融詐騙罪規(guī)定“并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的基礎(chǔ)上，又對(duì)單位犯罪主體增設(shè)了“并處罰金”的規(guī)定。這一減一增的變化反映了立法機(jī)關(guān)對(duì)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段處罰金融犯罪的關(guān)注，體現(xiàn)了不能讓實(shí)施金融犯罪行為的主體在經(jīng)濟(jì)上得到好處的目的，這顯然是當(dāng)前我國(guó)刑法有關(guān)金融犯罪立法設(shè)計(jì)的一個(gè)主導(dǎo)思想。

四、我國(guó)金融犯罪刑事立法存在的問(wèn)題與改進(jìn)思路

(一)金融犯罪立法與前置性法律法規(guī)存在不協(xié)調(diào)之處

金融犯罪系法定犯，金融犯罪罪刑的裁量與認(rèn)定必須以金融法律法規(guī)的規(guī)定為前提。然而，我國(guó)刑法與相關(guān)金融法律規(guī)定不協(xié)調(diào)的問(wèn)題仍然存在，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一，在構(gòu)成要件方面，2005年修訂的我國(guó)《證券法》第200條規(guī)定誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的主體時(shí)，增加了“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員”，并刪除“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員”，但我國(guó)刑法有關(guān)誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規(guī)定中仍保留這一主體要件。

其二，在金融犯罪種類方面。我國(guó)《證券法》第十一章“法律責(zé)任”中詳細(xì)規(guī)定了各種證券違規(guī)行為及相應(yīng)的犯罪行為，在該法第231條同時(shí)規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，然而，我國(guó)刑法中并沒(méi)有與諸如證券公司承銷擅自公開(kāi)發(fā)行證券等違規(guī)行為相對(duì)應(yīng)的有關(guān)金融犯罪的規(guī)定。在我國(guó)金融犯罪刑事立法模式中，金融法律法規(guī)雖然具體列舉了金融犯罪內(nèi)容，但是均沒(méi)有直接規(guī)定罪狀和法定刑，只是采取了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一籠統(tǒng)表述，也沒(méi)有指明違反其規(guī)定的行為應(yīng)該根據(jù)什么法律、哪個(gè)條文追究刑事責(zé)任，進(jìn)而我國(guó)刑法中金融犯罪的罪刑條文沒(méi)有達(dá)到與金融法律法規(guī)中禁止性規(guī)定一一對(duì)應(yīng)的程度，由此極易導(dǎo)致司法部門在認(rèn)定犯罪時(shí)產(chǎn)生不同的理解，使得金融法律法規(guī)與刑法典之間缺乏對(duì)應(yīng)性。如何完善有關(guān)金融犯罪的法律規(guī)定？筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)在金融法律法規(guī)中增加追究刑事責(zé)任的具體刑法條款，再由刑法條文作出相應(yīng)的法定刑規(guī)定，以保持兩者之間的協(xié)調(diào)和一致；其次，在金融犯罪的構(gòu)成要件上，簡(jiǎn)明扼要的立法要求意味著我國(guó)刑法中大可不必全部采用敘明罪狀，即刑法條文只需指明“違反……法律法規(guī)”并簡(jiǎn)單描述具體犯罪的行為特征即可。

(二)刑法典對(duì)金融犯罪的編排體例突破了以客體為分類依據(jù)的原則

我國(guó)《刑法》有關(guān)金融犯罪是分別規(guī)定在分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”之第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”和第五節(jié)“金融詐騙罪”之中。由于金融詐騙罪中所包括的八個(gè)罪名都具有“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的共同特征，第五節(jié)“金融詐騙罪”顯然不是按照犯罪客體而是按照犯罪手段的不同進(jìn)行劃分的，特別是在已經(jīng)設(shè)立第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”的情況下，立法機(jī)關(guān)還將金融詐騙罪另行設(shè)節(jié)而未收入破壞金融管理秩序罪之中，這種分類方法無(wú)疑是對(duì)以客體不同作為犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)刑法理論的突破，并從根本上顛覆了刑法基本理論的分類標(biāo)準(zhǔn)。這也就成了我國(guó)《刑法》有關(guān)金融犯罪在立法上的特點(diǎn)之一。

總之，我國(guó)將金融詐騙罪獨(dú)立設(shè)節(jié)既沒(méi)有理論上的可行性，也沒(méi)有實(shí)踐中的必要性，從完善立法角度而言，完全可以將金融詐騙罪一節(jié)歸入破壞金融管理秩序罪一節(jié)中，金融詐騙罪獨(dú)立成節(jié)在某種程度上可謂立法中的一個(gè)敗筆，卻并不影響其成為我國(guó)金融犯罪刑事立法的特點(diǎn)之一。

(三)證券與期貨犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相同，內(nèi)幕交易罪與利用未公開(kāi)信息交易罪共用同一法定刑，有欠科學(xué)

1997年刑法只規(guī)定了證券犯罪內(nèi)容，出于減少刑法條文數(shù)量、避免刑法較大變動(dòng)等因素的考慮，《刑法修正案》將期貨犯罪簡(jiǎn)單地歸入有關(guān)證券犯罪的條文之中，并且大部分修改僅僅是在“證券”之后直接加上“期貨”一詞。綜觀國(guó)外的情況，有關(guān)證券、期貨犯罪的法律規(guī)定大多采取附屬刑法的立法模式，見(jiàn)于商品交易法、證券交易法、期貨交易法等法律之中，且對(duì)證券、期貨犯罪行為分別作出具體規(guī)定。刑法典中證券、期貨犯罪的合并規(guī)定可以說(shuō)是我國(guó)立法的“獨(dú)創(chuàng)”，可是如果這一“獨(dú)創(chuàng)”20年來(lái)沒(méi)有被其他國(guó)家或地區(qū)效仿，就需要我國(guó)的研究者深思其中的問(wèn)題與不足。

正如有學(xué)者指出的那樣，金融犯罪刑事立法要有一定的前瞻性和預(yù)見(jiàn)性，對(duì)于明顯可以預(yù)見(jiàn)、預(yù)測(cè)且必然發(fā)生的金融犯罪行為，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)著眼于未來(lái)主動(dòng)、積極地應(yīng)對(duì)，以緩解我國(guó)金融犯罪刑事立法頻繁變動(dòng)的問(wèn)題。*同前注⑧，盧勤忠文。筆者認(rèn)為，以前瞻性的眼光進(jìn)行刑事立法有利于解決法律頻繁修改的困境，可避免再次出現(xiàn)如《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(六)》反復(fù)擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪范圍的問(wèn)題。不過(guò)，我國(guó)證券、期貨犯罪規(guī)定的過(guò)度超前顯然是不合適的，因?yàn)樽C券市場(chǎng)不同于期貨市場(chǎng)，期貨交易存在“以小博大”和買空賣空的特點(diǎn)，這決定了期貨犯罪對(duì)市場(chǎng)的破壞無(wú)論在數(shù)量上還是在范圍上均遠(yuǎn)大于證券犯罪對(duì)市場(chǎng)的影響，而我國(guó)證券、期貨犯罪一般以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”、“情節(jié)特別惡劣”等犯罪數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，我國(guó)《刑法》將證券犯罪與期貨犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等同的做法值得商榷。這一問(wèn)題同樣出現(xiàn)在有關(guān)證券、期貨犯罪法定刑的規(guī)定上，例如“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”的法定刑之一為“并處或單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金”，這一處罰對(duì)于可加杠桿的證券犯罪所產(chǎn)生的威懾力實(shí)際上較為有限，而對(duì)于動(dòng)輒數(shù)億、數(shù)十億元的期貨犯罪更是微乎其微，一旦證券犯罪的處罰重于期貨犯罪，便會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問(wèn)題。

此外，內(nèi)幕交易罪與利用未公開(kāi)信息交易罪也存在同樣的問(wèn)題。*我國(guó)《刑法》第180條第1款有關(guān)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定有“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔法定刑，而該條第4款有關(guān)利用未公開(kāi)信息交易罪的規(guī)定只有“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第1款的規(guī)定處罰”的表述，即其并沒(méi)有明示性地規(guī)定利用未公開(kāi)信息交易可以適用內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的這一檔法定刑。從文意和立法技術(shù)的角度分析，似乎更能得出如下立法原意：利用未公開(kāi)信息交易罪其實(shí)是不存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一檔法定刑的。筆者認(rèn)為，無(wú)視兩罪的區(qū)別而使二者共用同一法定刑，有欠科學(xué)，理由如下。首先，利用未公開(kāi)信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪本質(zhì)上的差異集中體現(xiàn)為兩罪所對(duì)應(yīng)的信息內(nèi)容上的差異。內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計(jì)劃、公司高管人員的變動(dòng)、公司的重大合同、公司的盈利情況等對(duì)該公司證券、期貨的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響、按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)而尚未公開(kāi)的信息?！捌渌卮笪垂_(kāi)信息”則主要是所在資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備將客戶資金投資購(gòu)買哪只證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)經(jīng)營(yíng)秘密，法律并未要求此類信息應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，不屬于內(nèi)幕信息的范圍。一般而言，內(nèi)幕信息對(duì)于證券、期貨市場(chǎng)價(jià)格的影響非常直接且巨大，“其他重大未公開(kāi)信息”的價(jià)格影響性相對(duì)而言則較為間接且不如內(nèi)幕信息那樣顯著。因此，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易或者泄露內(nèi)幕信息與利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易或者泄露未公開(kāi)信息行為的社會(huì)危害性不可同日而語(yǔ)。我國(guó)刑法并沒(méi)有一開(kāi)始就將利用未公開(kāi)信息交易行為規(guī)定為犯罪的原因，恐怕也在于此。其次，從刑法條文分析，我國(guó)《刑法》第180條第4款其實(shí)并沒(méi)有明示性地規(guī)定利用未公開(kāi)信息交易“情節(jié)特別嚴(yán)重”一定要適用內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的這一檔法定刑。相反，利用未公開(kāi)信息交易罪的條文明確規(guī)定的只有“情節(jié)嚴(yán)重”這一檔法定刑，即“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑檔次處罰。從文意和立法技術(shù)的角度分析，似乎更能得出如下立法原意：利用未公開(kāi)信息交易罪其實(shí)是不存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一檔法定刑的。最高人民法院在再審馬樂(lè)案的判決中明確了利用未公開(kāi)信息交易罪具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種量刑情節(jié)及其對(duì)應(yīng)的法定刑配置。*馬樂(lè)利用其擔(dān)任基金經(jīng)理的職務(wù)而獲取的未公開(kāi)信息從事相關(guān)金融交易，累計(jì)交易量10.5億余元，獲取非法交易利潤(rùn)1883萬(wàn)余元。2014年3月，深圳市中級(jí)人民法院判決馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易“情節(jié)嚴(yán)重”，判處其有期徒刑三年、緩刑五年。2014年 10月，廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)二審維持原判，認(rèn)為利用未公開(kāi)信息交易罪只有“情節(jié)嚴(yán)重”一檔法定刑，我國(guó)刑法并未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形。2014年12月，最高人民檢察院針對(duì)馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易罪二審判決，以適用法律錯(cuò)誤而導(dǎo)致量刑明顯失當(dāng)為由向最高人民法院提出抗訴。2015年12月，最高人民法院在深圳第一巡回法庭對(duì)原審被告人馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易再審一案作出改判，認(rèn)為利用未公開(kāi)信息交易罪具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔量刑情節(jié)，判處原審被告人馬樂(lè)有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬(wàn)元；違法所得人民幣1912萬(wàn)余元依法予以追繳。在該再審判決之前，刑法理論與實(shí)踐中對(duì)于利用未公開(kāi)信息交易罪是否如同內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪一樣具有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔量刑情節(jié)存在爭(zhēng)議，最高人民法院再審馬樂(lè)案時(shí)明確了這一疑難問(wèn)題的刑法解釋意見(jiàn)，統(tǒng)一了法律適用標(biāo)準(zhǔn)。然而，筆者認(rèn)為，在目前沒(méi)有利用未公開(kāi)信息交易罪司法解釋的情況下，直接參照有關(guān)內(nèi)幕交易犯罪司法解釋規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并不符合利用未公開(kāi)信息交易罪的法律實(shí)質(zhì)與經(jīng)濟(jì)特征。

筆者認(rèn)為，對(duì)于前述問(wèn)題，可以通過(guò)司法解釋的方式加以解決，即司法解釋分別針對(duì)不同領(lǐng)域或市場(chǎng)中金融犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)和各種具體情節(jié)作出不同的規(guī)定。實(shí)際上，我國(guó)刑法中規(guī)定的大多數(shù)犯罪的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)，尤其是有關(guān)金融犯罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，都由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合或單獨(dú)出臺(tái)的司法解釋來(lái)彌補(bǔ)立法的滯后與缺陷。在當(dāng)前我國(guó)《刑法》暫時(shí)無(wú)法將證券犯罪和期貨犯罪分離或者對(duì)內(nèi)幕交易罪與利用未公開(kāi)信息交易罪作出區(qū)別對(duì)待的情況下，以司法解釋方式解決這一問(wèn)題無(wú)疑是符合現(xiàn)實(shí)國(guó)情的解決方案。之后在積累一定經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，待時(shí)機(jī)成熟，可通過(guò)修正案的方式作出立法上的調(diào)整。

(四)金融犯罪立法對(duì)偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪與妨害信用卡管理罪的修正不同步

《刑法修正案(五)》增設(shè)妨害信用卡管理罪，該法條表述為“明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的”，由此妨害信用卡管理罪對(duì)“偽造的信用卡”與“偽造的空白信用卡”作了區(qū)分，處罰也有所差別。然而，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的罪狀中仍然維持著“偽造信用卡”的規(guī)定，導(dǎo)致理論與司法實(shí)踐中就此處的“偽造信用卡”是否同樣包含偽造空白信用卡問(wèn)題產(chǎn)生了分歧。

筆者認(rèn)為，既然“明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸”行為可以構(gòu)成妨害信用卡管理罪，那么舉輕以明重，偽造空白信用卡的行為當(dāng)然也應(yīng)構(gòu)成犯罪。因?yàn)楫?dāng)指向同一對(duì)象時(shí)，偽造行為顯然比持有、運(yùn)輸行為具有更大的社會(huì)危害性。所以從應(yīng)然層面看，妨害信用卡管理罪應(yīng)當(dāng)將偽造空白信用卡的行為囊括在內(nèi)。然而，從立法原意上看，我國(guó)《刑法》第177條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中的“偽造信用卡”似乎并不包括“偽造空白信用卡”，理由是：《刑法修正案(五)》在增設(shè)妨害信用卡管理罪時(shí)，特意區(qū)分了“信用卡”與“空白信用卡”，但我國(guó)《刑法》在規(guī)定偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的對(duì)象時(shí)，卻只規(guī)定“信用卡”，而沒(méi)有規(guī)定“空白信用卡”；特別是在增設(shè)妨害信用卡管理罪的同時(shí)，卻沒(méi)有對(duì)緊鄰的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中的“信用卡”作出同步修正；相反，在增設(shè)妨害信用卡管理罪中“騙領(lǐng)信用卡”的行為時(shí)，卻同步在信用卡詐騙罪中增設(shè)了“使用騙領(lǐng)的信用卡”行為。由此分析，這恐怕不是簡(jiǎn)單的立法疏漏，而是立法原意本就如此，即立法者未將空白信用卡納入偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的規(guī)制范圍。然而，2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條卻規(guī)定“偽造空白信用卡50張以上不滿250張的”、“偽造空白信用卡250張以上的”分別按照偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”處理。這一司法解釋與立法原意不盡相符，值得商榷。

不過(guò)，有學(xué)者認(rèn)為，“刑法一經(jīng)制定與頒布，就是一種客觀存在，與立法原意產(chǎn)生距離”，“對(duì)刑法的解釋不能采取主觀解釋論，只能采取客觀解釋論”。*張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。根據(jù)此種邏輯，基于處罰的必要性而將偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中的“偽造信用卡”解釋為包括偽造空白的信用卡便有了理論上的依據(jù)。然而筆者認(rèn)為，在能夠探知立法原意的場(chǎng)合，解釋者必須尊重立法原意。無(wú)視客觀存在的立法原意，隨意改變刑法文本原本的含義，這是司法者對(duì)立法者的公然僭越。當(dāng)然，解釋者雖不能“改變”立法原意，卻可以“擴(kuò)充”立法原意，即在不改變立法原意基本方向與宗旨的情況下，適度拓展立法原意所不及的內(nèi)容，以彌補(bǔ)立法者由于受特定歷史時(shí)期與時(shí)代所限而導(dǎo)致的預(yù)見(jiàn)不足，將刑法的規(guī)制觸角延伸至基于時(shí)代發(fā)展而出現(xiàn)的新事物上。譬如，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，交通工具的種類由火車、汽車、輪船拓展至飛機(jī)、高鐵，乃至更為快捷而新穎的其他交通工具，那么破壞交通工具罪的犯罪對(duì)象便不應(yīng)當(dāng)墨守成規(guī)，而可以允許司法者通過(guò)解釋作適度的填補(bǔ)與擴(kuò)充。從這個(gè)意義上說(shuō)，采取完全摒棄立法原意的絕對(duì)的客觀解釋論與完全追求立法原意的絕對(duì)的主觀解釋論都是不妥當(dāng)?shù)摹?不“改變”立法原意的基本方向與宗旨，適度“擴(kuò)充”出立法者因預(yù)見(jiàn)不足所致之立法原意所不及的內(nèi)容，才是一種正確的解釋立場(chǎng)。

就偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪而言，立法者對(duì)該罪中“偽造信用卡”是否包含“偽造空白信用卡”的問(wèn)題顯然是持否定態(tài)度的，否則《刑法修正案(五)》沒(méi)有理由在增設(shè)妨害信用卡管理罪時(shí)嚴(yán)格區(qū)分“信用卡”與“空白信用卡”，并且同時(shí)在相隔數(shù)個(gè)罪名之后規(guī)定的信用卡詐騙罪中根據(jù)妨害信用卡管理罪“以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的罪狀同步增加“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的規(guī)定，卻對(duì)緊鄰于妨害信用卡管理罪的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪視而不見(jiàn)。故可以斷定，這并非立法者的疏漏，而是立法者對(duì)偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的有意“留白”。在此種情況下，解釋者不能“指鹿為馬”，隨意對(duì)待立法者的明確態(tài)度。立法的問(wèn)題還是應(yīng)當(dāng)由立法來(lái)解決，今后應(yīng)當(dāng)以刑法修正案的形式在偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中增加“偽造空白信用卡，數(shù)量較大”的規(guī)定。

(五)金融犯罪法定刑的設(shè)置有欠精細(xì)

我國(guó)有關(guān)金融犯罪法定刑的設(shè)置還存在某些值得完善的地方，這主要包括以下三個(gè)方面。

其一，罰金數(shù)額與罰款數(shù)額存在倒掛現(xiàn)象。例如，我國(guó)《刑法》第181條第1款對(duì)編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰金，低于我國(guó)《證券法》第206條對(duì)相同行政違法行為處以的3萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下罰款。從中不難看出，我國(guó)刑法對(duì)證券、期貨犯罪罰金刑數(shù)額的規(guī)定與我國(guó)《證券法》對(duì)證券、期貨違法行為罰款數(shù)額的規(guī)定存在明顯差別，但是證券、期貨犯罪的社會(huì)危害性實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證券、期貨行政違法行為的社會(huì)危害性。這其中固然受到法律先后出臺(tái)時(shí)間的因素影響，然而這種罰金數(shù)額與罰款數(shù)額倒掛的現(xiàn)象顯然違背了刑法基本原理——罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罰金刑作為懲治金融犯罪的主要刑罰手段在世界各國(guó)法律中是通行的，其既可以剝奪實(shí)施金融犯罪的單位或個(gè)人部分或全部的財(cái)產(chǎn)，最大程度地削減其再犯罪的能力，可以彌補(bǔ)因金融犯罪所造成的經(jīng)濟(jì)損失，從根本上遏制貪利的目的，不讓單位或個(gè)人從犯罪中獲得經(jīng)濟(jì)利益。因此，立法機(jī)關(guān)要充分發(fā)揮罰金刑在打擊金融犯罪中的特殊作用，應(yīng)參照相關(guān)金融法律法規(guī)對(duì)刑法中金融犯罪的法定刑加以調(diào)整，進(jìn)而適當(dāng)提高金融犯罪罰金刑的數(shù)額規(guī)定。況且，罰金刑所具有的可獨(dú)立或者附加適用的特點(diǎn)，與主刑的適用相比更靈活和方便，優(yōu)化罰金刑的具體規(guī)定，提高罰金刑實(shí)際執(zhí)行的效果，無(wú)疑是今后立法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視的金融犯罪刑事政策導(dǎo)向之一。

其二，對(duì)單位犯罪罰金數(shù)額不作具體規(guī)定。1997年刑法在大多數(shù)金融犯罪中增加單位犯罪主體，在刑罰的規(guī)定中一律采取“對(duì)單位判處罰金”的做法，卻沒(méi)有明確規(guī)定單位犯罪罰金刑的具體數(shù)額或處罰幅度。相較之下，我國(guó)《刑法》對(duì)自然人主體的金融犯罪罰金刑均作出了較為明確的規(guī)定，如“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”、“并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金”等。這種對(duì)單位犯罪不作具體罰金規(guī)定的情況雖然并不只存在于金融犯罪領(lǐng)域，但是其不僅使司法機(jī)關(guān)因缺乏法律標(biāo)準(zhǔn)而疏于甚至怠于對(duì)單位金融犯罪進(jìn)行處罰，而且會(huì)導(dǎo)致因經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和地域差異全國(guó)各個(gè)地方處罰不統(tǒng)一的情況出現(xiàn)，特別是對(duì)單位判處罰金時(shí)，究竟應(yīng)該是高于還是低于對(duì)自然人判處的罰金，司法機(jī)關(guān)難以決斷。筆者認(rèn)為，完全有必要在刑法或者司法解釋中對(duì)單位金融犯罪的罰金刑作出具體且明確的規(guī)定，而且這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于對(duì)自然人判處的罰金刑，這是由單位犯罪的特征及對(duì)其的處罰形式所決定的。此外，參照國(guó)外刑法的類似規(guī)定，例如，《法國(guó)刑法典》第131條至141條以刑法對(duì)自然人金融犯罪的罰金刑規(guī)定為基礎(chǔ)，對(duì)單位判處高達(dá)自然人罰金金額數(shù)倍的處罰，這一做法值得借鑒。

其三，金融犯罪法定刑中沒(méi)有資格刑的設(shè)置。從嚴(yán)格意義上講，我國(guó)《刑法》的資格刑只有剝奪政治權(quán)利一種，但是有關(guān)金融犯罪法定刑的規(guī)定中沒(méi)有設(shè)置資格刑的刑種。對(duì)于諸多金融犯罪行為而言，大多需要具備某種從事某一行業(yè)的資格才能實(shí)施，若能設(shè)置禁止從事一定金融業(yè)務(wù)的資格刑，將是預(yù)防和懲治金融犯罪的最佳選擇。雖然我國(guó)現(xiàn)行其他金融法律規(guī)范如我國(guó)《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《證券基金投資法》等規(guī)定中也設(shè)置了剝奪資格的行政處罰措施，但是相關(guān)規(guī)定散見(jiàn)在各種金融法律法規(guī)之中，且沒(méi)有統(tǒng)一的處罰標(biāo)準(zhǔn)和尺度，若能將其上升為附加刑，則無(wú)疑會(huì)提升對(duì)金融犯罪的威懾力。令人遺憾的是，《刑法修正案(八)》新設(shè)的禁止令僅能適用于管制、緩刑，而且并不是刑罰種類，只是刑罰的執(zhí)行方式。而可喜的是，《刑法修正案(九)》新增了“從業(yè)禁止”的規(guī)定，從法條的位置和罪名的設(shè)置來(lái)看，“從業(yè)禁止”就是“非刑罰處罰措施”之一，盡管這個(gè)規(guī)定與獨(dú)立設(shè)置金融犯罪資格刑的目標(biāo)尚有一定的差距，但的確進(jìn)步不少。因此，禁止令和從業(yè)禁止的規(guī)定可以被認(rèn)為是金融犯罪法定刑的一種進(jìn)步與完善，這更加彰顯了在我國(guó)《刑法》中獨(dú)立設(shè)置資格刑的必要性和可行性。

劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為法律規(guī)制研究”(項(xiàng)目編號(hào)：14DB147)及2016年度中國(guó)法學(xué)會(huì)重點(diǎn)課題“互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的法律規(guī)制”(項(xiàng)目編號(hào)：CLS2016ZDWT48)的階段性成果。

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1005-9512-(2017)04-0021-15

(責(zé)任編輯：杜小麗)