鄧婷婷

(中南大學法學院， 湖南長沙 410012)

中歐雙邊投資條約中的投資者-國家爭端解決機制*
——以歐盟投資法庭制度為視角

鄧婷婷

(中南大學法學院， 湖南長沙 410012)

投資者-國家爭端解決(ISDS)機制向來是國際投資協(xié)定談判的關注重點之一，在中歐雙邊投資條約談判中也不例外。為了回應近年來各界對ISDS機制的爭議與批評，歐盟試圖通過對傳統(tǒng)ISDS機制進行改革而建立起投資法庭制度。與現(xiàn)有的ISDS機制相比較，投資法庭制度在具有強化國家規(guī)制權、加強裁判的合法性與公正性、確保裁判一致性與增強透明度等優(yōu)點的同時，也面臨關于投資法庭成員的相關規(guī)制有待細致化和科學化、上訴機制規(guī)則設計不合理、裁判的性質和執(zhí)行問題存疑、與國內法院的關系有待澄清以及投資法庭制度規(guī)定碎片化等挑戰(zhàn)。歐盟極可能在中歐雙邊投資條約談判中提出建立投資法庭制度的建議，我國可以參與投資法庭制度的規(guī)則設定，且在仲裁范圍、上訴機制的建立及透明度等問題上予以審慎考量，以期通過談判累積參與國際投資治理的經驗。

中歐雙邊投資條約；ISDS機制；投資法庭制度；投資條約；雙邊條約

2013年11月，中歐峰會正式宣布啟動中歐雙邊投資條約(bilateral investment treaty，BIT)談判，這也是2009年《里斯本條約》生效后歐盟委員會代表其成員國對外開展的首個投資條約談判。2014年1月21日，中歐BIT談判正式開啟，目標是在中國與歐盟成員國已簽署的投資保護協(xié)定的基礎上，盡早達成一個更高水平、涵蓋投資保護和市場準入的協(xié)定。直至2016年9月26日，談判已進行了十二輪。由于投資者-國家爭端解決(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)機制是投資條約中的關鍵性條款，投資者可以利用該條款直接取得救濟，避免投資爭議受到政治因素的影響，該問題也成為中歐BIT談判的重中之重。①歐洲議會在指出：作為重中之重，中歐BIT應當納入有效的國家-國家爭端解決機制與投資者-國家爭端解決機制以避免濫訴并保證所有投資者能夠獲得公平的救濟。See European Parliament，Resolution on the EU-China Negotiation for a Bilateral Investment Agreement，available at http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=MOTION&reference=B7-2013-0436&language=EN，2017年1月5日訪問。歐盟在其近期簽訂的自由貿易協(xié)定(free trade agreement, FTA)中有諸多創(chuàng)新之舉，其中對傳統(tǒng)的ISDS機制進行改革從而建立的投資法庭制度(Investment Court System, ICS)尤為引人矚目。歐盟已明確表示其當前及將來的貿易與投資談判都將以此兩審終審的投資法庭制度為藍本，取代現(xiàn)行的以投資仲裁為核心的ISDS機制。有鑒于此，可以推定歐盟投資法庭制度極有可能作為新的ISDS機制范本性文件被納入中歐BIT談判中。因此，基于對歐盟投資法庭制度的研究和分析，對中歐BIT中的ISDS機制進行前瞻性思考將有助于我國制定應對措施。

一、中歐BIT中投資者-國家爭端解決機制的重要性

外國投資者與東道國之間會因為政府違約、國有化與征收、限制或禁止匯兌及其他政府規(guī)制而引發(fā)風險和爭端，這就需要采取有效的國際投資爭端解決方式。20世紀90年代后期以來，尤其是《解決國家與他國國民之間的投資爭議公約》(Convention on the Settlement of Investment Dispute Between States and Nationals of other States，以下簡稱：《華盛頓公約》)簽署以來，私人投資者單邊發(fā)起的基于條約的ISDS機制成為解決國際投資爭端最普遍、最有效的方式。

(一)中國與歐盟成員國簽訂的BIT中的爭端解決機制

1993年，中國向世界銀行總部提交的加入《華盛頓公約》批準書作出了將有關涉及國有化、征收賠償數(shù)額的爭端提交國際投資爭端解決中心(International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID)的保留，因此，中國早期簽訂的投資協(xié)定中僅作出了部分接受ICSID仲裁管轄權的規(guī)定。自1998年中國完全接受ICSID仲裁管轄之后，才在條約實踐中采用毫無限制的ISDS機制。*在中國簽署和批準《華盛頓公約》前，中國政府對于ICSID公正處理爭端的能力表示懷疑，因此，在20世紀80年代，我國與其他國家簽訂的BIT基本上都規(guī)定投資者與東道國的一切爭端均應尋求東道國當?shù)鼐葷?，僅將投資者與東道國有關征收補償?shù)臓幎颂峤粚ｉT仲裁，不接受ICSID的仲裁管轄，或者根本沒有規(guī)定ISDS機制。1993年中國加入《華盛頓公約》，并對該公約作出了保留，僅將涉及國有化及征收賠償數(shù)額的爭端提交ICSID。自1998年中國-多多巴斯BIT中完全接受ICSID仲裁管轄以來，我國才開始在投資協(xié)定中完全接受ICSID的管轄。目前，歐盟的28個成員國中有27個已經與中國簽訂了雙邊投資條約，*由于歐盟成員國中的愛爾蘭未與中國簽訂BIT，而比利時和盧森堡聯(lián)合與中國簽訂了一個BIT，因此中國與歐盟成員國簽訂的BIT數(shù)量是26個。在這些條約中，對于爭端解決機制的規(guī)定不盡相同(參見表1)。

表1 中國與歐盟成員國簽訂的BIT中對投資爭端解決機制的具體規(guī)定

(資料來源：商務部網站以及聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議(UNCTAD)網站)

值得注意的是，ISDS機制的設置初衷是為了保護海外投資者(主要是發(fā)達國家的投資者)免受來自發(fā)展中國家不當行為而導致的不公平、不合理的對待。發(fā)展中國家出于吸引外資的目的一般也接受使用ISDS機制來解決投資爭端。20世紀90年代以來，該機制由于其損害公共利益、缺乏合法性、一致性和可預見性而遭受各界的質疑與批評。近年來，針對ISDS機制的缺陷，許多國際投資條約實踐對其進行了改革與完善。雖然中國在近幾年與加拿大、澳大利亞簽訂的投資協(xié)定中也對ISDS機制進行了一定的改進，*參見2012年簽訂的中國-加拿大BIT，2015年簽訂的中國-澳大利亞FTA中的投資章節(jié)。但中國與歐盟成員國所簽訂的BIT中的ISDS條款規(guī)定均相對簡單，并未涉及對ISDS機制的改良。

(二)投資爭端解決機制成為中歐BIT談判中的核心內容

歐盟投資者是現(xiàn)有ISDS機制的主要使用者，*ISDS案件主要由發(fā)達國家的投資者提起，根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，截至2015年底，ISDS案件數(shù)量排名前12位的國家分別為美國、荷蘭、英國、德國、加拿大、法國、西班牙、盧森堡、意大利、瑞士、土耳其和塞浦路斯。UNCTDA, Investment-State Dispute Settlement：Review of Developments in 2015, UNCTAD IIA Issues Note, No.2, June 2016, available at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2016d4_en.pdf, 2017年1月11 日訪問。歐盟也是ISDS機制改革的積極推動者。在其成立之初，歐盟并未將對外投資作為自己的職能之一，2009年生效的《里斯本條約》擴大了歐盟的對外關系權能，使得歐盟對外能夠實行統(tǒng)一的投資政策，并能代表其范圍內所有成員國與別國締結相關的投資協(xié)定。在歐盟行使其專屬權能談判和簽訂投資協(xié)定的實踐中，就ISDS機制引發(fā)了許多爭議，這尤其表現(xiàn)在《歐盟-加拿大全面經濟和貿易協(xié)定》(Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA)以及《跨大西洋貿易和投資伙伴關系協(xié)定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP )投資章節(jié)的談判中。*盡管歐盟委員會獲得的談判授權均含有ISDS機制，但在CETA談判過程中，包括歐洲議會在內的反對者和質疑者認為，歐盟與加拿大均有十分發(fā)達的司法體系，國家間爭端解決機制以及國內司法救濟是解決投資爭端的最佳選擇，而不需要可能妨礙國家行使環(huán)境、健康等規(guī)制主權的ISDS機制。See European Parliament Resolution on EU-Canada Trade Relations(2011-05-26)，available at http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=MOTION&reference=B7-2011-0344&language=EN，2017年1月11 日訪問。

盡管歐盟內部的民意調查以及公眾輿論使得ISDS機制的廢存一度成為歐盟投資協(xié)定談判的焦點問題，*德國曾堅決要求從CETA中刪除ISDS機制，否則德國政府將不批準該協(xié)議。see EurActiv：Germany Wants Investment Clause Scrapped in EU-Canada Trade Deal (2014-09-26), available at http://www.euractiv.com/section/trade-society/news/germany-wants-investment-clause-scrapped-in-eu-canada-trade-deal/, 2017年1月11 日訪問。不過，2014年12月，德國改變立場，宣布支持CETA文本。但在2014年9月達成的CETA完整文本中仍詳細規(guī)定了改良的ISDS機制。*2014年版CETA對ISDS機制的改良體現(xiàn)為對仲裁庭的管轄權和設立的更嚴更高要求、對已有仲裁程序的豐富和細化以及新仲裁程序規(guī)則的建立等。該版CETA中ISDS的具體規(guī)定，參見肖軍：《中歐BIT的投資者-東道國爭端解決機制——基于中加BIT與CETA的比較分析》，《西安電子科技大學學報(社會科學版)》2015年第2期。在TTIP的談判中，歐盟委員會與美國均主張應當規(guī)定ISDS機制，然而，由于普通民眾的強烈反對，歐盟委員會不得不暫停TTIP投資章節(jié)的談判。為了使ISDS機制達到歐盟民眾的要求，也體現(xiàn)其在國際投資體制中的領導作用，歐盟決定徹底改革傳統(tǒng)的以投資仲裁為主要模式的ISDS機制。2015年5月5日，歐盟委員會發(fā)布概念性文件《TTIP中的投資章節(jié)及其他——改革的路徑》，該文件要求加強國家的規(guī)制權，同時逐步將當前的臨時仲裁朝著投資法庭(investment court)方向進行改革。*European Commission, Concept Paper: Investment in TTIP and Beyond- the Path for Reform, available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF, 2017年1月11日訪問。2015年9月16日，歐盟委員會發(fā)布了TTIP投資章節(jié)的建議文本，該建議文本最終于2015年11月12日正式公布，并將被用于TTIP談判。*European Union’s Proposal for Investment Protection and Resolution of Investment Dispute, available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf, 2017年1月11日訪問。在TTIP建議文本中，歐盟提出要建立一個常設的投資法庭和上訴機制作為ISDS的新模式。2016年2月1日公開的歐盟-越南FTA文本的第8章第3節(jié)將“投資法庭制度”作為一項重要內容單獨規(guī)定，這意味著歐盟的投資法庭制度業(yè)已從設想走向實踐。2016年2月29日，歐盟與加拿大在對CETA文本進行法律審查后公布了CETA的最終文本，明確納入常設投資法庭及上訴機制。*對比早前文本，2016年2月公布的CETA最終文本在投資保護與投資爭端解決條款上作出了修改，available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf, 2017年1月1日訪問。

雖然目前歐盟內部對是否留存ISDS機制仍存在分歧，而中歐BIT談判也尚未涉及投資爭端解決問題，但從歐盟成員國與中國現(xiàn)有的BIT實踐以及歐盟與發(fā)展中國家進行投資協(xié)定談判堅持納入ISDS機制的立場來看，*關于歐盟及其成員國在與發(fā)達國家和發(fā)展中國家進行投資協(xié)定談判時針對ISDS機制采取的不同立場的分析，參見葉斌：《歐盟TTIP投資爭端解決機制草案：挑戰(zhàn)與前景》，《國際法研究》2016年第6期。在中歐BIT中出現(xiàn)ISDS機制的可能性較大。

隨著中國海外投資的日益增多，ISDS機制在我國投資協(xié)定中所占據(jù)的位置也愈加重要。我國在投資條約實踐中對待ISDS機制的態(tài)度經歷了一個由保守到開放的過程，雖然我國目前簽訂的投資協(xié)定中都規(guī)定了爭端解決機制，但除了如前所述的個別協(xié)定之外，大部分投資協(xié)定中ISDS條款的規(guī)定都未能反映ISDS機制改革的發(fā)展方向。歐盟主張在TTIP中建立投資法庭制度時提出，在與其他國家締結的BIT中也應當包含此制度，因此，以歐盟投資法庭制度為基礎，在中歐BIT談判中改進ISDS機制將有助于我國在新一輪ISDS機制改革的國際背景下積累參與國際投資治理的經驗。

二、歐盟投資法庭制度的文本解析

傳統(tǒng)的ISDS機制由于過于強調保護投資者的利益，干涉東道國行使勞工、環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展等社會政策的權力，而受到越來越多的質疑。同時，歐盟法治的特性、歐盟對其實施公共政策的重視程度不斷增加及歐洲法院管轄權的擴張，使ISDS機制在歐盟面臨嚴峻考驗。*楊帆：《ISDS機制在歐盟的困境及使用當?shù)鼐葷幕貧w》，《太原理工大學學報(社會科學版)》2015年第3期。此外，近期的瑞典大瀑布能源公司訴德國案更是引發(fā)了對國家規(guī)制主權在ISDS機制面前受限的擔憂。*Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12. 該案的案情為：日本福島核電站事故后，德國為保障國家的公共安全宣布取締核電，并立即關閉了數(shù)個核電站，其中就包括了瑞典大瀑布能源公司與德國公司合資建設的核電站。2012年，瑞典大瀑布能源公司以德國政府不可預期的行為使自己受到損害為由，根據(jù)《能源憲章條約》(ECT)第10條有關“公平公正待遇”“給予投資者持續(xù)性安全保障”的規(guī)定。認為德國政府未履行有關義務，且其行為構成間接征收，從而向ICSID提起仲裁，要求德國承擔47億歐元的巨額賠償。就其目前的實踐來看，歐盟試圖通過對傳統(tǒng)ISDS機制的核心內容進行改革而建立起ISDS機制歐盟模式的決心已顯而易見。從TTIP建議文本、EUVFTA以及CETA投資章節(jié)中“投資法庭制度”的具體規(guī)定可以看出，歐盟投資法庭制度主要包括以下內容。

其一，強制性的協(xié)商程序與替代性糾紛解決程序。歐盟投資法庭制度中包含專門的替代性糾紛解決程序(和解與調解)以及協(xié)商的規(guī)定，在該制度下，協(xié)商成為必經程序。投資者與東道國政府之間的任何爭端都必須首先進行協(xié)商，只有在規(guī)定的時間內(6個月或180天)無法協(xié)商解決才能提起仲裁。*TTIP建議文本第3節(jié)第6.1條，EUVFTA第8章第3節(jié)第7.1條，CETA第8.22.1條。同時，投資者提起仲裁的申訴請求只能是協(xié)商中的請求。*TTIP建議文本第3節(jié)第6.4條，EUVFTA第8章第3節(jié)第7.3條。此外，投資法庭制度還鼓勵投資者使用調解程序來解決與東道國之間的爭端，并設有單獨的附件對調解機制做出詳細規(guī)定，包括調解員的選任、調解的程序規(guī)則以及調解的執(zhí)行等。*TTIP建議文本第3節(jié)附件一，EUVFTA第8章第3節(jié)附件一。雖然設置調解條款的做法在國際投資協(xié)定實踐中并不多見，加之調解并不是強制性的，而是完全自愿的，因此有可能弱化調解在仲裁程序中的作用，但是投資法庭制度中的這一內容表明歐盟在探索并嘗試采用多種手段解決投資者與東道國之間的投資爭端。

其二，常設的初審法庭。歐盟投資法庭制度設兩個層級的司法控制，第一個層級為常設的初審法庭。*TTIP建議文本采用了“Tribunal of First Instance”的表述方式，EUVFTA和CETA僅以“Tribunal”指代初審法庭。初審法庭的成員(或法官)分別來自歐盟、另一締約國和第三國，*在初審法庭的組成上，TTIP建議文本使用了“Judges”的表述，而EUVFTA和CETA則使用了“Members”的表述。TTIP建議文本和CETA規(guī)定初審法庭由15名法官(成員)組成，其中歐盟成員國、美國(加拿大)以及第三國國民各5名。EUVFTA則規(guī)定初審法庭由9名成員組成，其中歐盟成員國、越南及第三國國民各3名。成員人數(shù)可以以同樣比例在3的倍數(shù)上增加。成員的任職資格為具備其在本國被任命到司法機關的條件或具有類似被承認的資格，并應有國際公法的專業(yè)知識。初審法庭的主席與副主席由第三國國民抽簽擔任。成員是固定任期的，可以連任一次。*TTIP建議文本規(guī)定初審法庭成員的任期為6年,CETA規(guī)定為5年，EUVFTA規(guī)定為4年，均可連任一次。為保證制度的延續(xù)性，初審法庭的首屆成員由抽簽決定部分成員的任期是否延長。*TTIP建議文本規(guī)定在初審法庭的首屆成員中，可由抽簽決定7名成員的任期延長至9年；EUVFTA規(guī)定可由抽簽決定5名成員的任期延長至6年；CETA規(guī)定可由抽簽決定7名成員的任期延長至6年。初審法庭以小組(division)形式審理案件，小組成員分別來自歐盟、另一締約國和第三國，由第三國國民擔任小組組長。為確保案件能夠隨機審理，主席會將案件在各小組間輪流分配，并保證各小組的成員是隨機的、不可預測的，且所有成員的任職機會均等。*TTIP建議文本第3節(jié)第9.7條，EUVFTA第8章第3節(jié)第12.7條，CETA第8.27.7條。在涉及中小企業(yè)申請人或請求的賠償數(shù)額較小的情形下，可以由第三國國民獨任法官審理案件。初審法庭的成員雖非全職，但應在有需要時能確保履行其職能，為此將按月向其發(fā)放聘用費(retainer fee)，該費用由締約方均攤。*TTIP建議文本第3節(jié)9.12條，EUVFTA第8章第3節(jié)第12.14條，CETA第8.27.12條。

其三，上訴法庭。上訴法庭是歐盟投資法庭制度所設的第二個層級的司法控制，其在組成、任期及運作模式等方面與初審法庭有諸多相似之處。上訴法庭成員同樣分別來自歐盟、另一締約國及第三國，*TTIP建議文本與EUVFTA規(guī)定上訴法庭由6名成員組成，其中歐盟成員國，美國(越南)及第三國國民各2名。CETA規(guī)定上訴法庭的成員由CETA聯(lián)合委員會(Joint Committee)確定。成員的人數(shù)也可在3的倍數(shù)上增加；成員的任期固定，可以連任一次，首屆上訴法庭中的部分成員可由抽簽決定延長任期。*TTIP建議文本規(guī)定上訴法庭成員的任期為6年，可連任一次，由抽簽決定3名成員的任期延長至9年；EUVFTA規(guī)定上訴法庭成員的任期為4年，可連任一次，由抽簽決定3名成員的任期延長至6年。與初審法庭相同，上訴法庭也以小組的形式審理案件，但上訴案件不允許第三國國民獨任法官審理。此外，上訴法庭成員的任職資格要高于初審法庭成員，除了同樣應具有國際公法的專業(yè)知識外，還需要具備其在本國被任命于最高司法機關的條件或具有類似承認的資格。

其四，高要求的道德規(guī)范。除了在正文中規(guī)定初審法庭與上訴法庭成員的道德規(guī)范要求外，歐盟投資法庭制度還以附件形式詳細列明了成員(法官)以及調解員的行為守則(Code of Conduct)。*TTIP建議文本第3節(jié)附件二，EUVFTA第8章第3節(jié)附件二，CETA附件29B。為了有效避免利益沖突，投資法庭制度要求法庭成員必須具備確定無疑的獨立性(independent beyond doubt)，他們不附屬于任何政府，不能就爭端事項接受任何政府或組織的指令，不能與其參與的仲裁案件有直接或間接的利益沖突。自被任命時起，法庭成員不得在任何協(xié)定下或國內法下的未決或新的投資爭端中，擔任律師或被爭議方任命為專家或證人。如果爭議方認為某一法庭成員存在利益沖突，可以質疑其任命，分別由初審法庭的主席或上訴法庭的主席作出裁決。*CETA規(guī)定該項裁定由國際法院主席作出，見CETA第8.30.2條。

其五，多邊投資爭端解決機制。歐盟投資法庭制度要求締約方與其貿易伙伴開展包含上訴機制的多邊投資法庭的談判，若該多邊機制得以建立，現(xiàn)有協(xié)定下的爭端將按多邊機制的規(guī)定處理。

此外，歐盟投資法庭制度還要求獲得第三方資助的當事方公開受資助的情況并通報資助者的姓名與地址；*TTIP建議文本第3節(jié)第8.1條，EUVFTA第8章第3節(jié)第11.1條，CETA第8.26.1條。確立了“敗訴方承擔費用原則”(the loser pays principle)；*TTIP建議文本第3節(jié)28.4條，EUVFTA第8章第3節(jié)第27.4條，CETA第8.39.5條。澄清了國內法不屬于適用法律，如需作為事實問題查明國內法的含義，應當遵循國內法院或者有權機構的解釋，而投資法庭對相關國內法含義的認定對國內法院或有權機構并沒有約束力。*TTIP建議文本第3節(jié)13.3-13.4條，EUVFTA第8章第3節(jié)第16.2條，CETA第8.31.2條。

三．歐盟投資法庭制度的創(chuàng)新之處

傳統(tǒng)的ISDS機制為國際投資爭端的調解和仲裁提供便利，其尋求消除非商業(yè)風險，排除投資者母國的介入，使國際投資爭端解決非政治化。*左海聰主編：《國際經濟法(第二版)》，武漢大學出版社2014年第2版，第54頁。同時，ISDS機制還具備國際商事仲裁的特點，即“一裁終局”和“秘密性”。然而，隨著國際投資仲裁案件的不斷增加，ISDS機制暴露出諸多問題：因缺乏糾錯機制導致仲裁裁決不一致；仲裁員受利益驅使及傾向投資者的習慣而忽視東道國的公共政策和利益，影響仲裁的合法性和公正性；投資者濫用訴權，發(fā)起輕率(frivolous)仲裁，危機國家規(guī)制主權；仲裁程序不透明，等等。歐盟投資法庭制度針對ISDS機制痼疾的改革，具有許多創(chuàng)新之處。

(一)強化國家規(guī)制權

依據(jù)晚近國際投資貿易實踐，在自由化投資條約下，投資者只要認為東道國違反了投資條約上的任何條款，甚至只是違反了投資契約中的約定就可以輕易地針對東道國發(fā)起投資仲裁。這為投資者輕率訴請仲裁提供了空間，國家可能隨時面臨被卷入投資仲裁的風險。另外，國際投資仲裁制度自出現(xiàn)時起就有偏袒投資者傾向，加之投資者受損利益比較容易被感知，而東道國的公共利益政策具有隱蔽性和長期性，*謝寶朝：《投資仲裁上訴機制不是正當性危機的唯一解藥》，《世界貿易組織動態(tài)與研究》2009年第4期。仲裁庭往往會忽視國家公共利益，偏向私人投資者。

在國際投資仲裁實踐中，因為東道國公共利益政策變化而導致受ISDS機制審查的事項包括環(huán)境和健康保護、自然資源管理、國內司法機關行為、管制性許可以及經濟緊急管理措施等，很少涉及傳統(tǒng)的貿易以及不動產征收問題。可見，投資者能夠寬泛地針對東道國的公共措施提起仲裁請求。歐盟投資法庭制度為改變這一狀況，明確了投資法庭的管轄權范圍。以EUVFTA為例，其第8章第3節(jié)第1條規(guī)定投資者的仲裁請求只能圍繞“東道國違反投資保護義務，違反國民待遇與最惠國待遇致使其遭受損失或損害”。同時，該條款在最后再次重申，投資法庭的仲裁范圍僅局限于該條規(guī)定的情形，不得做任何擴張。同樣，TTIP建議文本第2節(jié)第2條規(guī)定：“本節(jié)的條款不得影響東道國在其領土范圍內采取的必要措施實現(xiàn)合理政策目標的規(guī)制權?！焙侠淼恼吣繕税ü步】蹬c安全、環(huán)境、公共秩序、道德或社會及消費者保護，促進保護文化多樣性等。這是歐盟首次在其投資條約的正文中規(guī)定這一權利。該條進一步規(guī)定投資保護條款不應當被解釋為限制政府改變法律框架的承諾。此外，TTIP建議文本第2節(jié)附件一還列出了關于征收的詳盡解釋，明確除非明顯過分(manifestly excessive)，一方為保護合理政策目標所采取的非歧視性措施不構成間接征收。

在實踐中還存在的情況是，投資者會向仲裁庭提起一些不可能獲勝的訴訟，目的僅僅是為了取得較為有利的談判地位。東道國為了應對頻繁與耗時的ISDS機制程序，不僅要花費大量的時間和金錢，還可能影響到其自身的政策選擇。因此，歐盟投資法庭制度為抑制投資者的輕率起訴設置了“明顯缺乏法律價值”(先予駁回)和“無法律依據(jù)的訴求”條款作為案件審理的快速程序。*TTIP建議文本第3節(jié)第16、17條，EUVFTA第8章第3節(jié)第18、19條，CETA第8.32、8.33條。值得注意的是，雖然這兩個條款可以作為仲裁法庭駁回案件的有利工具，但是由于該條文本身并沒有規(guī)定明確的標準來限制仲裁請求的提出，其有效性仍取決于仲裁法庭如何對案件作出評判。

此外，在現(xiàn)有的規(guī)則下，仲裁費用的分配并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。*在聯(lián)合國國際貿易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law，UNCITRAL)仲裁規(guī)則中，仲裁費由勝訴方承擔；在ICSID和國際商會(International Chamber of Commerce, ICC)規(guī)則中則由仲裁庭自由裁量，因此在實踐中仲裁費用有雙方均攤的，也有一方全部承擔的，甚至還有律師費用也由另一方承擔的情況。在實踐中多遵循費用自付的原則(pay your own way)，由各方均攤仲裁費用，只有在惡意訴訟時才由敗訴方承擔相應的費用。歐盟投資法庭制度則采用了“敗訴方承擔費用原則”，規(guī)定由敗訴方承擔包括律師費在內的所有程序費用和其他合理開支，除非在仲裁庭認為這種分配方式不合理的情況下，勝訴方才會承擔部分仲裁費用。*TTIP建議文本第3節(jié)28.4條，EUVFTA第8章第3節(jié)第27.4條，CETA第8.39.5條。在現(xiàn)有的投資協(xié)定中還沒有對仲裁費用作出如此明確的分配的規(guī)定，投資法庭的這種訴訟費制度可以說是一個重大的進步。除此之外，投資法庭制度還設置了費用擔保條款(Security for Costs)，在有合理理由相信原告需要承擔訴訟費用而無法承擔時，仲裁法庭經請求可以要求原告擔保全部或部分訴訟費用。如果在規(guī)定時限內原告無法提供足額擔保費用，仲裁法庭可以據(jù)此裁定中止或終止程序。*TTIP建議文本第3節(jié)第21條，EUVFTA第8章第3節(jié)第22條。由此可見，投資法庭制度的該項規(guī)定對發(fā)起輕率起訴的投資者能夠起到一定的威懾作用，能夠有效保證國家行使其合法權力。

(二)加強仲裁裁決的合法性與公正性

傳統(tǒng)的ISDS機制因仲裁庭的合法性和公正性面臨信任危機，主要體現(xiàn)在以下三個方面。第一，ISDS機制中的投資仲裁庭因個案而臨時組建，仲裁員往往對東道國的國家公共政策及法律法規(guī)知之甚少，這使得投資仲裁的公法屬性無法得以突顯。在此情形下，仲裁庭作出的裁決容易欠妥當，導致裁決的不公正與不合法。第二，根據(jù)大部分協(xié)定對仲裁員制度的規(guī)定及仲裁實踐，仲裁員的收入取決于案件數(shù)量的多少以及庭審持續(xù)時間的長短，部分標的數(shù)額大的案件對仲裁員的經濟利益刺激也相當之大。同時，投資者在ISDS機制中往往作為仲裁的提起方，對仲裁員的選任有充分的決定權，在這種情況下，投資者與仲裁員的經濟利益更容易被捆綁在一起，導致仲裁員缺乏應有的獨立性。第三，沒有國際公約或者國家間的投資協(xié)定對仲裁員的行為標準做出詳盡的規(guī)定。例如《華盛頓公約》第14(1)條針對仲裁員的行為標準，僅抽象地將其概述為“可以被信賴做出獨立的判斷”。盡管該公約第57條說明了仲裁員在“明顯缺乏品德”的情況下，爭議方可以要求更換仲裁員，但對具體的品德要求與更換條件都沒有進一步的說明。

歐盟投資法庭制度有意改革現(xiàn)有制度，在投資法庭成員的選任、案件的審理、薪酬支付方式及道德規(guī)范等方面進行具體規(guī)定，借此加強仲裁裁決的合法性及公正性，緩解公眾對ISDS機制正當性危機的憂慮。

首先，以常設仲裁法庭替代臨時組建的仲裁庭。如前所述，歐盟投資法庭制度中的初審法庭以及上訴法庭的成員均由歐盟、另一締約方與第三國國民組成，法庭成員的任期固定，可以連任一次，并實行薪酬制。投資法庭的成員除得到爭端方給付的案件仲裁費用外，還能得到由締約國按月支付的聘用費，用以保證法庭成員能“隨時待命”(all times)，并“與爭端解決活動保持同步”(stay abreast of dispute settlement activities)。*TTIP建議文本第3節(jié)第9.11條，EUVFTA第8章第3節(jié)第12.13條。這一規(guī)定能夠減弱法庭成員在個案上受到的經濟利益刺激。歐盟投資法庭制度還有初審法庭和上訴法庭的成員未來轉變?yōu)槿毜脑O想，也規(guī)定了法庭成員的聘用費或可轉為固定薪俸，屆時法庭成員不論是否獲取酬勞都不能從事其它工作，*TTIP建議文本第3節(jié)第9.15條，EUVFTA第8章第3節(jié)第12.15條。這也消除了法庭成員在仲裁案件中潛在的利益沖突。此外，在現(xiàn)有的ISDS機制下，只有投資者可以提起仲裁，并且投資者對于仲裁員的選擇有較大的決定權，因此，他們被認為是ISDS機制的“客戶”(customers)。*Van Harten, Gus, Comments on the European Commission’s Approach to Investor-State Arbitration in TTIP and CETA, Osgoode Legal Studies Research Paper No. 59/2014, available at http://ssrn.com/abstract=2466688，2017年1月12日訪問。而在歐盟投資法庭制度下，仲裁案件是隨機分配的，主席將其負責的案件在各小組間輪流分配，這種分配是“隨機且不可預測的”(random and unpredictable)，*TTIP建議文本第3節(jié)第9.7條，EUVFTA第8章第3節(jié)第9.7條，CETA第8.27.7條。因此能夠有效切斷投資者與法庭成員之間的聯(lián)系。

其次，投資法庭的成員需要具有較高的專業(yè)素養(yǎng)，除具備國際公法的專業(yè)知識以外，還要有國際投資法、國際貿易法和國際投資條約或國際貿易協(xié)定爭端解決所需要專門知識，這一規(guī)定能夠打消公眾對投資法庭成員可能存在的水平不夠高的疑慮。

最后，投資法庭制度還對投資法庭成員的道德規(guī)范提出了更高的要求。TTIP建議文本、EUVFTA以及CETA都專門以附件的形式較為詳細地制定了法庭成員的行為守則(該守則同樣適用于調解員)。根據(jù)此行為守則，法庭成員必須獨立、公正，負有披露和保密義務以及在案件審理過程中的相關義務，避免直接或間接的利益沖突。同時，法庭成員不能被私利、外界壓力、政治考量、公眾抗議、對某一締約方或爭議方的忠誠以及懼怕批評所影響。*TTIP建議文本第3節(jié)附件二第5條，EUVFTA與CETA均有相同規(guī)定。

綜合以上幾點可以看出，歐盟投資法庭制度對國際投資仲裁中的當事人自治給予了較大的限制，意圖通過設立常設投資法庭，選任常任法庭成員并配有相應薪酬，對法庭成員提出高標準道德要求來阻隔爭議雙方對法庭成員的操縱，在制度層面確保仲裁裁決的合法性與公正性。

(三)確保仲裁裁決的一致性

缺乏一致性被認為是ISDS機制的系統(tǒng)性缺陷，導致其合法性和有效性被各界所詬病。在對于如何增強投資仲裁裁決的一致性及可預見性的改革建議中，構建上訴機制是最主要的制度設計方案。加強裁決在法律解釋和適用上的一致性是建立上訴制度最主要和直接的功能和價值所在。早在2002年，美國國會通過的《貿易促進授權法案》中就正式出現(xiàn)了建立投資仲裁上訴機制的概念。在此后的美國與其他國家簽訂的協(xié)定中也有此類改革的構想。*美國與智利、新加坡、摩洛哥、烏拉圭、秘魯?shù)葒炗喌腇TA與BIT中都體現(xiàn)了美國對上訴機制的改革想法。ICSID也在2004年的仲裁規(guī)則修改討論稿中，宣布考慮上訴便利機制(Appeal Facility)，但最終討論稿被秘書處撤回，ICSID中心設置上訴機制計劃被擱置。近年來，UNCTAD 在其《世界投資報告》中也提出了包括建立上訴機制在內的國際投資協(xié)定投資體制改革的探索建議。*See UNCTAD, World Investment Report 2013: Global Value Chains: Investment and Trade for Development, available at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2013_en.pdf;UNCTAD, World Investment Report 2015：Reforming International Investment Governance, available at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf, 2017年1月12日訪問。

歐盟投資法庭制度對現(xiàn)有ISDS機制最大的改革就是上訴機制的設立，將投資法庭分為初審法庭和上訴法庭兩個層級，形成“兩審終審”的仲裁模式。通過引入上訴機制，上訴法庭對初審法庭適用及解釋法律錯誤，明顯認定事實錯誤(包括對東道國國內法律理解錯誤)，或根據(jù)《華盛頓公約》第52條進行再次審查。*《華盛頓公約》第52條規(guī)定，可以要求撤銷仲裁裁決的行為包括：仲裁庭的組成不當；仲裁庭顯然超越其職權范圍；仲裁庭成員有受賄行為；仲裁有嚴重背離基本的程序規(guī)則的情形；裁決未陳述其依據(jù)的理由。由此可見，上訴法庭的管轄權范圍較大，能糾正大多數(shù)有“瑕疵”的初審裁判。投資法庭制度中的上訴機制在保證公正的同時還強調注重效率，為避免過分拖延裁判，規(guī)定了嚴格的時間限制，上訴案件需要在180天內做出裁判，最長不能超過270天。*TTIP建議文本第3節(jié)第29.3條，EUVFTA第8章第3節(jié)第28.5條。對于上訴法庭的具體審限，CETA將其作為CETA聯(lián)合委員會在生效后迅速出臺的有關上訴法庭運作的行政性和組織性事項的文件中的一項內容，由聯(lián)合委員會進行具體規(guī)定，CETA本身對此并未作出規(guī)定。

歐盟投資法庭制度還強調初審法庭對上訴法庭所做出的糾正應當予以尊重，對于相同或相似案件，上訴法庭作出的裁判對初審法庭具有法律溯及力。因此，上訴法庭通過對初審法庭裁判的審查與糾正，能扭轉同案不同判、裁判不一致的局面，加強了裁判法律上的一致性及可預見性。

此外，上訴機制的確立能夠實現(xiàn)東道國公共利益與投資者私人利益的平衡。在學理上，對仲裁的價值定位向來存在公平與效率之爭。受市場法則影響，商事仲裁以效率作為主要目標，國際投資仲裁的終局性原則也是基于此而確立起來的。而在ISDS機制中，國家作為被告的背后往往指向的是本國的公共利益政策是否合法的問題，存在明顯的公法屬性，一味追求效率的一裁終局原則事實上并不完全適用于投資者與國家間的投資爭端。歐盟投資法庭制度突破傳統(tǒng)仲裁的一裁終局原則，建立上訴機制，國家的公共利益能在初審和上訴兩階段被考慮，以避免東道國公共政策及利益被忽視的問題。易言之，對投資者而言，上訴機制能夠使裁判更具一致性，為其在東道國的投資活動提供可預見的法律指導；對東道國而言，其合理合法地執(zhí)行公共政策而遭致巨額賠償?shù)娘L險因上訴機制的存在而降低。

(四)增強透明度要求

現(xiàn)代商事仲裁的主要特征之一，即不公開審理的秘密性作為其獨有的特點為商事糾紛爭議解決所青睞。依照大部分國際投資協(xié)定的規(guī)定，除雙方同意外，投資仲裁也都以秘密的、不公開的方式進行。然而，由于國際投資仲裁的一方當事人是國家，仲裁庭所做出的仲裁裁決難免會對東道國的公共政策產生影響，因此ISDS機制的透明度問題也飽受國際社會的責難。2013年，UNCITRAL通過《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》(以下簡稱：《UNCITRAL透明度規(guī)則》)，該規(guī)則在很大程度上突破了傳統(tǒng)仲裁的秘密性特征。在國際社會及聯(lián)合國關于仲裁透明度的呼聲下，歐盟在其發(fā)布的信息中也表示歐盟及其成員國都將遵從聯(lián)合國發(fā)布的有關透明度的規(guī)則，并會將此類規(guī)則適用于所有現(xiàn)行有效的投資協(xié)定。

歐盟投資法庭制度所設計的透明度規(guī)則在公共文件公開、公開審理及第三方參與上做出了更高的要求。例如，CETA直接吸納了《UNCITRAL透明度規(guī)則》的有關規(guī)定，在程序公開方面做了與以往不同的修正，并且提出了更高的要求。歐盟委員會也認為，CETA的ISDS機制具備了完全的透明度。*European Commission, EU-Canada Agree Deal to Boost Trade and Investment (2014-09-26), available at http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-542_en.htm, 2017年1月12日訪問。CETA的第8.36條詳細說明了《UNCITRAL透明度規(guī)則》適用于投資爭端解決，此外，增加規(guī)定透明度涵蓋的范圍，以列舉的形式指出多種應當公開的文件，包括協(xié)商請求、請求認定被申請人的通知、被申請人決定的通知、調解協(xié)議、對法庭組成人員提出異議的決定、合并審理的申請、專家報告及證據(jù)清單中涉及的物證等。除涉及秘密信息法庭不予公開外，其他信息都要面向公眾。此外，接受法庭之友的意見及第三方的介入，也成為歐盟投資法庭制度透明度要求的基本內容。TTIP建議文本第3節(jié)第23條規(guī)定在接受法庭之友意見的同時，允許任何能夠證明其與案件結果有著直接現(xiàn)實利益的自然人或法人作為第三方介入程序中，得到爭議方所有的程序性文件，并能在規(guī)定的時間內提交書面陳述和在聽證會中進行口頭陳述。這一規(guī)定與此前只有外國投資者才能進入仲裁程序相比是一大進步。

四．歐盟投資法庭制度面臨的挑戰(zhàn)

歐盟投資法庭制度是對目前國際社會關于傳統(tǒng)ISDS機制的各種批評的回應，也是迄今為止對ISDS機制最為激進、最具體系化的改革。然而，在具體的實施過程中，投資法庭制度仍需應對以下挑戰(zhàn)。

(一)關于投資法庭成員的相關規(guī)則有待細化與科學化

在歐盟投資法庭制度中，初審法庭和上訴法庭的成員必須包含第三國國民，且第三國國民要擔任初審與上訴法庭的主席與副主席，要在小組審理案件中擔任組長。然而，應如何選定該第三國及其國民，投資法庭制度并沒有具體的規(guī)則。例如，EUVFTA中關于初審法庭第三國國民的選任僅以腳注形式予以說明，內容十分簡單，其規(guī)定：“締約方除提議指定3名其本國國民外，還需要各自提議指定3名第三國國民?！?EUVFTA第8章第3節(jié)第12.2條腳注25。毫無疑問，在第三國及其國民選擇問題上，因投資法庭制度缺少細化規(guī)定，會帶來實踐中的難題：第三國應當如何確定，如果該第三國由締約國共同提議指定產生，而締約國在國家選擇上產生分歧，由哪個機構或組織居中采納哪國意見或另行指定國家？同理，在如何選任第三國國民擔任法庭成員這一問題上，投資法庭制度也面臨同樣的困境。

在法庭成員薪酬合理性方面，投資法庭制度能否留得住高精尖人才在實踐中有待考證。投資法庭的常設性可以一定程度上切斷裁判案件與經濟利益的聯(lián)系，按照投資法庭制度的規(guī)定，雖然法庭成員并非全職，但必須“隨時待命”，并按月獲取報酬。同時，自被任命時起，他們便不得在任何協(xié)定或國內法下的未決或新的投資保護爭端中擔任律師，這樣的規(guī)定一方面能確保防止法庭成員因經濟誘導而作出不公正裁決，另一方面卻可能會縮減法庭成員的經濟收入，因此，具有高素養(yǎng)的投資仲裁專家是否會因收入問題放棄加入投資法庭，是值得考量的問題。在TTIP建議文本中，歐盟提議初審法庭成員的聘用費是每月2000歐元，這顯然對于經驗豐富的資深人士沒有吸引力，而上訴法庭成員的聘用費是每月7000歐元，與初審法庭成員的聘用費差異明顯，更加使得初審法庭很難吸納優(yōu)秀人才。在EUVFTA與CETA中，并未明確規(guī)定法庭成員的聘用費，而是將該問題留待貿易委員會和CETA聯(lián)合委員會決定，這也表明在投資法庭成員的薪酬問題上仍需進一步磋商。

(二)上訴機制規(guī)則設計不合理

在上訴法庭的審查范圍上，歐盟投資法庭制度賦予上訴法庭可以對初審法庭在適用與解釋法律錯誤、明顯認定事實錯誤(包括國內法)，以及ICSID公約第52條規(guī)定的除上述理由外的其它事項上審查的權力。在上述審查范圍中，“明顯認定事實錯誤(包括國內法)”是否能被上訴法庭審查是存在疑問的，因為上訴法庭對事實問題進行審查并直接作出相應裁決，意味著上訴法庭扮演了初審法庭的角色，既重新審理了事實，又重新適用了法律。在此情形下，投資法庭制度的“兩審終審”難以保障仲裁裁決的一致性。

此外，上訴法庭的審查范圍影響了上訴機制真正功能的發(fā)揮。傳統(tǒng)上，設立上訴程序的目的有兩個：一是為爭議方提供另一種救濟方式；二是為了保證案例法的一致性和可預見性。WTO上訴機制的目的是為了保證其內部解釋的一致性，因此其職能只涉及對法律問題的審查，而歐盟投資法庭制度確立的上訴法庭的權力擴張到了既能審查法律問題又能審理事實問題，初審法庭的敗訴方能夠通過上訴法庭獲得再次審理案件事實從而改判的機會，這也就使得上訴法庭的主要功能變成了爭議方的第二次救濟，而非確保仲裁裁決的一致性，“為加強仲裁裁決合法性的公法屬性很可能會被保護私人目的的二次救濟的私法屬性所壓倒”。*Luca Pantaleo, Lights and Shadows of the TTIP Investment Court System, CLEER Paper Series 2016/1, available at http://ssrn.com/abstract=2782008, 2017年1月12日訪問。

在上訴法庭的職權范圍問題上，上訴法庭在其審查范圍內對初審法庭的裁判進行審查后，可以對尚未正式生效的裁判行使維持原判、部分或全部改判、發(fā)回重審(reverse)的權力。*TTIP建議文本第3節(jié)第29.2條，EUVFTA第8章第3節(jié)第28.3-28.4條，CETA第8.28條。其中，上訴法庭發(fā)回重審的權力是否合理同樣存在異議。相較于WTO上訴機制的規(guī)定，投資法庭制度中上訴法庭發(fā)回重審權是對WTO上訴機構職權的突破，但是投資法庭制度卻并沒有對發(fā)回重審權作出詳細規(guī)定，這可能會引發(fā)實踐上的混亂。例如，在何種情況下，上訴法庭能對初審法庭的裁判發(fā)回重審而不是修改全部裁決內容等。由此看來，發(fā)回重審權的運作還有賴于具體的規(guī)則予以支撐。

(三)仲裁裁決的性質與執(zhí)行問題存疑

歐盟投資法庭的裁決是否為仲裁裁決以及能否根據(jù)《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》(以下簡稱：《紐約公約》)得以執(zhí)行在相關條約中并未能作出明確規(guī)定?！度A盛頓公約》第37條第2條規(guī)定：“仲裁庭由雙方同意任命的獨任或任何非偶數(shù)的仲裁員組成，如雙方在人數(shù)和任命方法不能達成協(xié)議時，仲裁員由各方任命一名仲裁員，第三方由雙方共同協(xié)議任命，并擔任首席仲裁員。”而歐盟投資法庭制度中的法庭的成員，不論是初審法庭還是上訴法庭，都完全由締約國選任，剝奪了投資者的意思自治權，因此投資法庭能否構成仲裁庭便已存在疑問。由此也產生了另一個問題：如果歐盟投資法庭不屬于仲裁庭，其作出的裁判又是否屬于仲裁裁決呢？《紐約公約》并未對何為“仲裁裁決”和“仲裁庭”作出規(guī)定，但是《紐約公約》第1.2條規(guī)定，“仲裁裁決”一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當事人提請仲裁之常設仲裁機關所作裁決。在這種情況下，如果將投資法庭視為常設仲裁機關，則其所作出的裁判可以視為第二類裁決。然而，常設仲裁庭在國際實踐中并不常見，因此投資法庭的裁判是否為《紐約公約》所規(guī)定的適格裁決是存在爭議的。

同樣，由于投資法庭制度排除投資者選任仲裁員的權利，投資者在投資法庭的組成上不能發(fā)揮任何作用也會導致裁判在執(zhí)行層面上面臨困難。

(四)投資法庭制度與國內法院的關系有待澄清

與本國投資者只能訴諸國內法院獲得救濟不同，ISDS機制賦予外國投資者既能在國內法院提起訴訟請求或不訴諸當?shù)鼐葷苯犹崞饑H投資仲裁權利。因此，為防止外國投資者將投資爭端同時訴諸國內法院與投資法庭而發(fā)生平行程序的情況，投資法庭制度設定了“禁止回轉(No U-Turn)”條款。*“禁止回轉”，也可稱為“不得回轉”，投資者要利用協(xié)定中的仲裁，作為先決條件，必須就同一爭端放棄求助于國內法院、行政法庭或其他爭端解決程序，不涉及金錢賠償?shù)慕罹葷?。參見余勁松、詹曉寧：《論投資者與東道國間的爭端解決機制及其影響》，《中國法學》2005年第5期。如TTIP建議文本第3節(jié)第7.4.2條規(guī)定，依據(jù)本條款進行裁決時，被申請人不得在國際或國內法院或仲裁庭尋求上訴、復審、撤銷、修改等類似程序。在該條款下，投資者不能在訴諸投資仲裁之后，再次轉向其他國內救濟途徑。事實上，國際投資仲裁平行程序的根源，可能基于以下原因發(fā)生：雙邊主義范式的投資條約，寬泛的投資者定義，當?shù)鼐葷?guī)則的排除，契約或條約請求的并存，國際法院和國際投資仲裁庭之間的管轄權沖突等。因此，從其源頭來講，投資法庭與國內法院之間的博弈關系并沒有被消除：訴諸投資法庭并不要求投資者用盡當?shù)鼐葷?，這導致投資法庭與國內法院系統(tǒng)產生沖突。盡管歐盟的官方表態(tài)是“投資者在可保證公平程序的情況下用盡當?shù)鼐葷保?European Parliament．Resolution on the Future European International Investment Policy(2011-03-22)，available athttp://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&mode=XML&reference=A7-2011-0070&language=EN，2017年1月12日訪問。但其在相關文本中并沒有說明投資者需要用盡當?shù)鼐葷拍茉V諸仲裁，投資者仍能夠在國內法院訴訟中止或終結后的任一時間點轉向仲裁，且不需要說明任何理由。在此種情況下，投資者甚至可以先在國內法院進行訴訟，再請求投資法庭確認任何級別的國內法院所作的判決的合法性和合理性。*Gus Van Harter, A Report on the Flawed Proposals for Investor-State Dispute Settlement in TTIP and CETA, Osgoode Legal Studies Research Paper No. 16/2015, available at https://ssrn.com/abstract=2595189，2017年1月12 日訪問。

(五)雙邊協(xié)定下投資法庭制度規(guī)定的碎片化

盡管歐盟最終目標是在雙邊投資法庭制度的基礎上建立常設的多邊投資法庭，但目前來說該制度能否多邊化還有待實踐的檢驗。*2016年8月，歐盟委員會通過了名為《設立投資爭端解決多邊投資法庭》的文件，提議歐盟理事會授權歐盟委員會進行設立多邊投資法庭的談判，see European Commission, Impact Assessment on the Establishment of A Multilateral Investment Court for Investment Dispute Resolution, available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/october/tradoc_154997.pdf，2017年1月12 日訪問。2016年12月21日，歐盟委員會就投資爭端解決機制的多邊改革路徑(包括建立常設多邊投資法庭的可能性)展開公眾咨詢。See European Commission, The Multilateral Investment Court Project, available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1608, 2017年1月12日訪問。因此，投資法庭制度在極長一段時間內很可能會是局部性的，只能適用于少數(shù)國家，并且伴隨歐盟簽訂的雙邊投資協(xié)定的增多，投資法庭制度的碎片化會日益明顯，這可能會產生以下兩個問題。其一，歐盟并未制定雙邊投資條約范本，因此，規(guī)定在各協(xié)定中的投資法庭制度會因協(xié)定締約國不同而產生差異。例如，相對于最初的TTIP建議文本，最新達成的CETA最終文本在投資法庭制度上的規(guī)定就有所不同。其二，歐盟與他國所簽署的投資協(xié)定各自獨立，投資法庭的成員由不同國家選任，這也意味著在多邊投資法庭形成之前，各投資法庭只能保證其所作出的裁判在適用協(xié)定之下的一致性，而難以保證在各個協(xié)定之間相同或相似案件裁決的一致性。

五、中歐BIT中投資者-國家爭端解決機制的選擇

從上文對歐盟投資法庭制度的分析可以看出，歐盟期望能夠全方位、多手段地妥善解決國際投資爭端，并有意將其提出的“投資法庭制度”推廣為全球使用的“國際投資法庭”。*歐盟委員會貿易專員Cecilia Malmstr?m在其發(fā)表的演說中特別指出歐盟投資法庭制度實現(xiàn)了所有ISDS的改革目標,明確了規(guī)制權、增加了透明度、設立了上訴機制。投資法庭制度正朝著全球化改革方向發(fā)展，并最終成為全球性的投資法庭。See European Commission, TTIP: The Finish Line and How to Get There (2016-06-29), available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/june/tradoc_154698.pdf, 2017年1月12日訪問。盡管尚未能證明歐盟投資法庭制度是解決現(xiàn)有ISDS機制弊端的良方，但就目前公布的文件來看，投資法庭制度或成為歐盟在投資爭端解決領域革新的一把利劍，對國際投資規(guī)則的發(fā)展產生重要影響。

(一)我國可以參與投資法庭制度的談判

通過對歐盟投資法庭制度所面臨的挑戰(zhàn)的考察可以發(fā)現(xiàn)，就目前該制度的條款設計以及具體安排而言，歐盟所倡導的投資法庭制度是一個“半成品”，在性質上還只是一個過渡形態(tài)，仍有許多未決問題需要在日后的實踐中予以解決?？上攵?，歐盟應當會以中歐BIT談判為契機，繼續(xù)推進投資法庭制度的多邊化進程。因此，一個不可回避的現(xiàn)實問題是我國是否應該參與歐盟所倡導的投資法庭制度的談判?；谝韵吕碛桑P者認為我國可以在中歐BIT中與歐盟展開建立投資法庭制度的談判。

第一，對現(xiàn)有ISDS機制進行制度化改革已成為發(fā)展趨勢。近年來，改革ISDS的探討持續(xù)進行，UNCTAD和專家會議、世界投資論壇等一系列非正式會議以及經濟合作與發(fā)展組織(Organization for Economic Cooperation and Development, OECD)投資會議等對該問題都進行了深入的討論。UNCTAD也為ISDS機制的改革提供了許多途徑，例如改進ISDS的仲裁程序、限制投資者對該機制不合理的使用，引入其他爭端解決機制等。此外，可以探索建立新的爭端解決機制以取代目前的機制，如國際投資法庭或國家間爭端解決機制等。*UNCTAD, World Investment Report 2015：Reforming International Investment Governance, available at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf, 2017年1月12日訪問。歐盟的投資法庭制度雖然并未徹底擺脫ISDS機制的影子，卻已經是對該機制最為制度化的革新，在很大程度上克服了ISDS機制目前存在的問題，符合國際投資體制改革的發(fā)展方向。

第二，中歐BIT談判是我國進一步促進ISDS機制改革的平臺。對ISDS機制進行改革于我國而言并非新鮮事物，如前所述，中國-加拿大BIT、中國-澳大利亞FTA等協(xié)定對ISDS機制所需要的透明度、第三方參與、上訴審查進行了具體的規(guī)定。然而，這些改革嘗試仍不能完全反映當前國際投資治理的趨勢，因此，我國應當通過推進中歐BIT談判繼續(xù)參與全球投資治理體系。歐盟是國際投資領域的先行者，其積極推動完善投資爭端解決機制的實踐表明，在ISDS機制改革問題上試圖維持現(xiàn)狀的做法實際上已經難以為繼。觀望的做法還可能使我國被排除在新的投資體系之外，或只能成為未來新的投資體制的被動接受者，從而喪失對新一代投資規(guī)則的話語權。*詹曉寧、歐陽永福：《國際投資體制改革及中國的對策》，《國際經濟合作》2014年第7期。

第三，歐盟投資法庭制度符合我國國際投資身份混同的現(xiàn)實需要。我國目前已經實現(xiàn)資本凈輸出，兼具資本輸出國與資本輸入國雙重身份。此外，由于“一帶一路”倡議的穩(wěn)步實施，我國的海外投資將進一步增加。然而我國現(xiàn)有的投資協(xié)定大多是以資本輸入國為基礎而簽訂的，無論是實體條款還是爭端解決條款都無法為我國的海外投資提供有效的保障。在此背景下，中國未來的投資協(xié)定應當向著更開放和更高水平的投資保護標準推進。歐盟投資法庭制度的根本目的依然是保護投資者，初審法庭與上訴法庭成員的薪酬由締約國承擔、訴訟時限的縮短以及設置中小企業(yè)申請人適用的簡易程序等都為投資者利用該機制提供了便利。

(二)我國在投資法庭制度談判中應當注意的問題

結合以上分析，可以確定參與投資法庭制度的談判符合我國的發(fā)展需求，而在談判過程中，應當注意以下三方面問題。第一，仲裁范圍的確定。歐盟建立投資法庭制度的目的之一就是使國家的規(guī)制權得到保證，因此該制度在縮小可提交裁判事項上作出了很大的努力，但對于我國而言，仍需要謹慎確定裁判范圍，特別要考慮到我國的管制政策較多，跨國公司可能挑戰(zhàn)這些政策的情況。*江青云：《中歐雙邊投資協(xié)定談判的現(xiàn)狀、問題與應對》，《德國研究》2014年第4期。第二，上訴機制的設立。盡管歐盟投資法庭制度中上訴機制在增加裁判一致性、公正性等方面有突出的優(yōu)勢，但上訴法庭不僅能對認定和解釋法律進行審查，還能審查明顯認定事實錯誤(包括國內法)的規(guī)定并不合理。中國-澳大利亞FTA第9章第23條規(guī)定：“自本協(xié)定生效之日起3年內，雙方應啟動談判，以期建立上訴審查機制……此上訴審查機制將審理有關法律問題的上訴?！痹摋l基本能代表我國在上訴機制問題上的立場，即上訴機制的審查范圍應僅局限在有關法律問題。此外，上訴機制意味著花費巨大且程序耗時長，在談判過程中我國應當切實考慮上訴機制的成本及效率問題。第三，透明度要求。歐盟投資法庭制度增強了透明度要求，除保密信息可以不予公開外，其他與仲裁案件有關的文件及書狀都要予以公開。此項規(guī)定對我國提出了極高的要求，我國國內法與發(fā)達國家國內法在文件公開上的規(guī)定有較大的出入，我國《國家保密法》對應當保密的文件規(guī)定相當寬泛。在談判過程中，我國應當謹慎評估高透明度所導致的風險。

六、結 語

歐盟試圖通過設立投資法庭制度取代傳統(tǒng)的ISDS機制，并以強化國家規(guī)制權、保證仲裁員的專業(yè)性和獨立性、增強裁決的一致性和準確性、提高透明度等措施來重拾公眾對投資爭端解決機制的信任，但從其目前的制度設計來看，投資法庭制度能否達到歐盟的預期仍未可知。然而，盡管歐盟投資法庭制度面臨著諸多挑戰(zhàn)，卻也翻開了投資爭端解決這枚硬幣的另一面，對業(yè)已“統(tǒng)治”投資仲裁50年之久的ICSID體系帶來一定的沖擊，其在消除國際商事仲裁制度運用于解決投資爭端的弊端、保護投資者私人利益與維護東道國公共利益之間取得平衡、防止投資者對投資仲裁程序的濫用等方面所做的努力都對投資爭端解決機制的發(fā)展起到極大的推動作用。中歐BIT談判是我國進一步深入了解、評估、影響乃至引導ISDS機制改革的重要場所，我國應當以此談判為契機，積極參與投資法庭制度的規(guī)則設定，使得未來的投資爭端解決機制朝著符合我國利益的方向發(fā)展。

(責任編輯：徐瀾波)

鄧婷婷，中南大學法學院講師，法學博士。

*本文系中國法學會2016年度部級法學研究課題“歐盟投資法庭制度及中國對策研究”(項目編號：CLS[2016]C64)和法治湖南建設與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺建設的階段性成果。

DF964

A

1005-9512-(2017)04-0099-13