陳詠梅

(廣東金融學院法律系，廣東廣州 510521)

行政決策不作為法律責任追究之難題及其解決

陳詠梅

(廣東金融學院法律系，廣東廣州 510521)

黨的十八屆四中全會明確提出要嚴格追究行政決策不作為責任主體的法律責任。然而，傳統(tǒng)行政法學理論未將行政決策納入行政法治的范疇，行政決策不作為法律責任追究面臨理論與實踐的雙重難題。對行政決策和行政決策不作為的學理認識是行政決策不作為責任追究之理論基礎(chǔ)，應(yīng)當在理性認識的基礎(chǔ)上對行政決策不作為法律責任追究進行立法規(guī)范與制度建構(gòu)，形成行政決策不作為評估制度、行政決策倒查制度、行政決策終身責任制度等制度體系，并將行政決策不作為納入行政訴訟的受案范圍。對行政決策不作為法律責任的追究有利于推進行政法治的發(fā)展。

行政決策不作為；法律責任；立法規(guī)范；制度建構(gòu)

相對于以作為形態(tài)呈現(xiàn)的行政決策，行政決策不作為因其不作為的消極狀態(tài)令其危害后果往往被忽視，相關(guān)的理論研究、制度建構(gòu)等更為匱乏，實踐中亦少有因行政決策不作為而被追責的案例。黨的十八屆四中全會明確要求對“依法應(yīng)該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的”情形，要嚴格追究相關(guān)責任人員的法律責任，彰顯出“全面推進依法行政、加快建設(shè)法治政府”背景下行政決策不作為法律責任追究之迫切性?；诖耍疚膰L試在行政法學的視角下客觀審視行政決策不作為法律責任追究面臨的理論及現(xiàn)實難題，探尋有效的法律治理機制，在法治的框架下提出可行的建議。

一、行政決策不作為法律責任追究面臨之難題

盡管國務(wù)院對行政決策的責任追究早已有明確要求，且規(guī)定了“誰決策、誰負責”的責任追究原則。①參見2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》。然而一直以來，對行政決策責任追究的理論探討及制度建構(gòu)的實踐探索主要圍繞決策失誤或不當?shù)茸鳛樾螒B(tài)的行政決策展開，鮮有關(guān)注行政決策不作為及其法律責任的追究，而且現(xiàn)行法律規(guī)范體系和法律機制存在的法律缺陷使得行政決策責任追究機制難以真正被啟動，即使被啟動也無法保證追責到位，*參見韓春暉：《行政決策終身責任追究制的法律難題及其解決》，《中國法學》2015年第6期。行政決策不作為法律責任之追究面臨理論與實踐的雙重難題。

(一)理論之局限

自我國行政法學開啟對行政決策的研究以來，有關(guān)行政決策的其他問題均已有相應(yīng)的研究，行政決策不作為目前還是一個理論空白，*關(guān)保英：《行政決策不作為問題及其法治對策》，《中州學刊》2015年第11期。這必然影響對其法律責任追究的立法規(guī)范及制度建構(gòu)，研究成果的匱乏已經(jīng)成為行政決策不作為法律責任追究亟需突破的障礙。

1.行政不作為的理論之爭

對行政決策不作為的認定是追究其法律責任的邏輯前提。行政決策不作為屬廣義上的行政不作為，*同上注，關(guān)保英文。解讀行政決策不作為離不開對行政不作為的認識。遺憾的是，我國行政法學對行政不作為的研究亦有待深入，對行政不作為的界定至今未達成理論上的共識，難以為行政決策不作為的認定提供成熟的理論支持。不履行法定職責說、*參見黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。程序上消極的不予答復(fù)或拖延履行為說、*參見吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，《行政法學研究》1995年第1期。拒絕作出一定的行為說、*參見皮純協(xié)、胡建森主編：《中外行政訴訟法詞典》，東方出版社1989年版，第172頁。程序上的消極不為致法定義務(wù)未履行說、*參見周佑勇：《行政不作為的理論界定》，《江蘇社會科學》1999年第2期。應(yīng)當且能夠履行而未履行說等各學說爭議一直存在，*參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責任》，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2001年第2期。行政不作為應(yīng)否以法定義務(wù)的存在為前提、是否僅限于程序上的消極不作為、行政機關(guān)對其職責的部分履行應(yīng)否納入行政不作為的范疇，以及明示的拒絕是否構(gòu)成行政不作為等問題，基于不同的理論言說有不同的認識，認識的分歧不利于對行政不作為的認定，必然影響對其法律責任的追究，對行政決策不作為法律責任的追究尚需從行為之界定的起點上予以理論建構(gòu)。

2.行政決策的理論局限

3.行政決策不作為應(yīng)否由法律調(diào)整之分歧

(二)現(xiàn)實之難題

理論研究之局限影響了對行政決策不作為法律責任追究的立法規(guī)范與制度建構(gòu)。實踐中，行政決策不作為已經(jīng)普遍存在，但鮮有被追責的情況，對其的責任追究面臨法律制度建構(gòu)之現(xiàn)實難題。

1.法律制度現(xiàn)狀

第一，在全國人大制定的法律方面，考察我國現(xiàn)有立法之規(guī)定，尚無專門針對行政決策的國家層面的法律規(guī)定。我國《公務(wù)員法》第53條規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀律，不得有下列行為：……(三) 玩忽職守、貽誤工作；拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定和命令；……(六)弄虛作假、誤導(dǎo)、欺騙領(lǐng)導(dǎo)和公眾；…… (九)濫用職權(quán)，侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益……”該法第55條規(guī)定：“公務(wù)員因違法違紀應(yīng)當承擔紀律責任的依照本法給予處分；……”該法第 82 條規(guī)定：“……領(lǐng)導(dǎo)成員因工作嚴重失誤、失職造成重大損失或者惡劣社會影響的，或者對重大事故負有領(lǐng)導(dǎo)責任的，應(yīng)當引咎辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。領(lǐng)導(dǎo)成員應(yīng)當引咎辭職或者因其他原因不再適合擔任現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，本人不提出辭職的，應(yīng)當責令其辭出領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)?！鄙鲜鲆?guī)定便是追究行政決策不作為法律責任的中央層級法律規(guī)范。

第二，在國務(wù)院制定的行政法規(guī)方面，《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》亦無專門針對行政決策的規(guī)定，該條例第 19條規(guī)定：“有下列行為之一的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分：(一)負有領(lǐng)導(dǎo)責任的公務(wù)員違反議事規(guī)則，個人或者少數(shù)人決定重大事項，或者改變集體作出的重大決策的；(二)拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定命令的；……”第20條規(guī)定：“有下列行為之一的，給予記過、記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分：……(四)其他玩忽職守、貽誤工作的行為?！鄙鲜鰞?nèi)容可視為對行政決策不作為法律責任追究的規(guī)定。

第三，在國務(wù)院發(fā)布的指導(dǎo)性文件方面，2004 年，《全面推進依法行政實施綱要》要求建立健全決策責任追究制度，依照“誰決策、誰負責”的責任原則進行責任追究；2008 年，《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》要求建立行政決策責任追究制度，對依法應(yīng)當做出決策而不做出決策，玩忽職守、貽誤工作的行為，依照《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》的規(guī)定對直接責任人員給予處分；2010年，《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》要求加強重大決策責任追究，對違反決策規(guī)定、出現(xiàn)重大決策失誤、造成重大損失的，按照誰決策、誰負責的原則嚴格追究責任；2015年，《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》要求健全并嚴格實施重大決策終身責任追究制度及責任倒查機制，對決策嚴重失誤或者依法應(yīng)該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴格追究行政首長、負有責任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責任人員的黨紀政紀和法律責任。

第四，在地方性立法方面，有關(guān)行政決策已有的地方性立法包括地方政府規(guī)章與行政規(guī)范性文件兩種形式，經(jīng)筆者檢索，截至2016年5月1日，共收集到地方行政決策程序規(guī)定326 份，其中，地方政府規(guī)章36份，行政規(guī)范性文件290份，涵蓋除西藏自治區(qū)以外的其他30個省、自治區(qū)、直轄市。*參見王萬華、宋爍：《地方重大行政決策程序立法之規(guī)范分析——兼論中央立法與地方立法的關(guān)系》，《行政法學研究》2016年第5期。以這些規(guī)范為樣本可以發(fā)現(xiàn)，無論是地方政府規(guī)章，還是行政規(guī)范性文件，均或以專章*如《重慶市政府重大決策程序規(guī)定》(2006年，第六章)、《湖南省行政程序規(guī)定》(2008年，第九章)、《內(nèi)蒙古自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》(2015年，第四章)、《寧夏回族自治區(qū)重大行政決策規(guī)則》(2015年，第九章)等?；蛞詥我环蓷l文*如《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》(2011年，第33條)、《福建省人民政府重大行政決策十條規(guī)定》(2013年，第9條)、《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》(2015年，第37條)、《四川省重大行政決策程序規(guī)定》(2015年，第36條)等。的形式對行政決策法律責任的追究進行了規(guī)定，但各地的規(guī)定并不統(tǒng)一。

2.缺陷

通過對現(xiàn)有立法規(guī)范的分析不難發(fā)現(xiàn)，行政決策在相當長的時間內(nèi)并未納入行政法治的范疇，對行政決策的立法規(guī)范缺乏國家層面的統(tǒng)一上位法依據(jù)，現(xiàn)行以行政指導(dǎo)性文件及地方性立法為主體的規(guī)范體系一則缺少必要的可操作性，二則面臨地方性立法之間的沖突，實施的效果并不理想。

第一，缺乏統(tǒng)一的國家層面之問責規(guī)范。對行政決策的立法規(guī)范屬行政程序法的范疇，從國家層面的立法來看存在以下問題：一是我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，對行政決策不作為法律責任的追究缺乏統(tǒng)一的立法予以法律制度層面上的規(guī)制；二是《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《立法法》等均未涉及對行政決策法律責任的規(guī)定；三是相關(guān)的單行立法，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《價格法》等亦未涉及對行政決策法律責任的規(guī)定；四是《公務(wù)員法》第53條、第55條以及第82條的規(guī)定雖然提供了行政決策法律責任追究的上位法依據(jù)，但并未涉及對行政決策法律責任追究所必須的問責主體、問責程序、責任主體等基本要素的規(guī)定，難以依據(jù)既有的規(guī)定實現(xiàn)對行政決策法律責任的追究，國家層面的上位法規(guī)范亟需完善。

第二，國務(wù)院的行政法規(guī)及指導(dǎo)性文件缺乏必要的可操作性。梳理前述國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)及指導(dǎo)性文件可以獲知，前述指導(dǎo)性文件對行政決策不作為法律責任追究的規(guī)定多為原則性的規(guī)定，并未從操作層面對行政決策不作為法律責任的追究方式作出設(shè)定。除此之外，《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》第19條、第20條雖然規(guī)定了法律責任追究的形式，但并非專門針對行政決策，且并未涉及對責任追究其他要素的規(guī)定，立法的針對性及可操作性均有待加強。

第三，地方性立法分散、粗陋且效力層級較低。首先，囿于上位法的缺失，加之對行政決策認識的不同，地方性立法呈現(xiàn)出分散性、概括性的突出特點，內(nèi)容較為粗陋且不同地方的制度差異較大，立法之間的沖突難以避免。以行政決策的范疇為例，各地標準并不統(tǒng)一，存在同一事項在不同地方能否納入行政決策范疇的差異；又如歸責原則，各地或規(guī)定了違法責任原則，*如《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第33條規(guī)定：“如行政機關(guān)和相關(guān)工作人員違反本規(guī)定，或者在決策起草、執(zhí)行和監(jiān)督過程中有玩忽職守、徇私舞弊、貪污受賄等違法、違紀行為的，按照《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》等有關(guān)規(guī)定依法問責；構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)追究刑事責任?！被蛞?guī)定了過錯責任原則，*如《廣西壯族自治區(qū)重大行政決策程序規(guī)定》第44條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員違反重大行政決策程序，應(yīng)當聽證而未聽證、應(yīng)當風險評估而未評估、未經(jīng)合法性審查或者審查不合法、未經(jīng)集體討論作出決策，導(dǎo)致決策錯誤的，依法追究行政決策過錯責任?！被蛞?guī)定了違法加嚴重結(jié)果責任原則，*如《四川省重大行政決策程序規(guī)定》第36條建規(guī)定：“立重大決策終身責任追究及責任倒查制度，對沒有履行法定行政決策程序造成的決策嚴重失誤或者依法應(yīng)該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，依法追究行政首長、負有責任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責任人員的法律責任?！睔w責標準多元化的特征明顯。其次，且前述的地方性立法多以行政規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，地方政府規(guī)章所占的比例較低，地方性法規(guī)更是闕如，不僅法律層級較低，而且僅有地方政府自行作出的規(guī)定，缺乏地方人大的立法規(guī)范。行政決策事項由行政機關(guān)自行作出規(guī)范有違“任何人不得為自己案件的法官”之法治原則，其地方性立法的這一缺陷應(yīng)當引起足夠重視，盡快予以修正。再次，現(xiàn)行地方性立法與其他問責立法之間的銜接不明確，多以按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定追究相關(guān)法律責任的籠統(tǒng)方式予以規(guī)定。*如《甘肅省人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》第37條規(guī)定：“建立重大行政決策終身責任追究制度及責任倒查機制，對違反本規(guī)定，導(dǎo)致決策嚴重失誤或者依法應(yīng)該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響，以及決策不能全面、及時、正確實施的，按照有關(guān)法律、法規(guī)，嚴格追究負有責任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責任人員的責任?！弊詈螅?追責內(nèi)容亦未細化，除少數(shù)地方列舉了追責的具體情形外，*如《天津市人民政府重大事項決策程序規(guī)則》第35條規(guī)定：“因有下列行為之一，造成市人民政府重大事項決策決定失誤和嚴重后果的，由監(jiān)察機關(guān)按有關(guān)規(guī)定追究有關(guān)部門負責人和直接責任人員的行政責任：(一)提供重大事項決策決定的事實有重大出入的；(二)提供重大事項決策決定的依據(jù)錯誤的；(三)提供重大事項決策決定的方案違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的；(四)未按法定權(quán)限或程序報請決策的；(五)有關(guān)機構(gòu)審核不嚴，失職、瀆職的；(六)其他導(dǎo)致決策違法的情形。”多數(shù)地方僅為概括性規(guī)定，導(dǎo)致追責的隨意性和不確定性。

作為一種強制意義上的規(guī)則，法律制度通過有效的約束和激勵機制界定和維護正式的、穩(wěn)定的社會秩序, 約束和引導(dǎo)人們對行為模式的選擇。法律制度建構(gòu)對于行政決策不作為法律責任追究有保障和促進的功能，是責任追究得以實現(xiàn)的必須途徑。遺憾的是，理論的局限與立法規(guī)范的缺陷導(dǎo)致了行政決策不作為法律責任追究制度建構(gòu)的難題；實踐中，行政決策不作為法律責任追究的制度建構(gòu)幾乎空白，極大地影響了行政決策法治化的進程。

二、行政決策不作為法律責任追究之法理展開

筆者認為，唯有在充分而科學的法理基礎(chǔ)之上，立法與制度的規(guī)范價值才能真正得以實現(xiàn)，實踐中的困難和問題方能得以解決。

(一)行政決策之學理認識

1.行政決策及其不作為應(yīng)受法律之調(diào)整

2.行政決策所屬范疇

3.行政決策之責任主體

行政決策權(quán)溯及行政權(quán)，只能由行政權(quán)之法定主體來行使。在我國，國家行政機關(guān)及法定授權(quán)組織代表國家行使行政權(quán)，具體行使行政權(quán)的為國家行政機關(guān)及法定授權(quán)組織的行政公務(wù)人員。行政決策以行政機關(guān)或法定授權(quán)組織的名義作出，行政機關(guān)或法定授權(quán)組織是法定的決策主體，為組織形式的責任主體；因行政決策實際由相關(guān)的行政公務(wù)人員作出，必須明確相關(guān)的行政公務(wù)人員在行政決策中應(yīng)否承擔相應(yīng)的法律責任。我國現(xiàn)行《憲法》確立了行政首長負責制，行政首長對行政事務(wù)享有最后決定權(quán)并承擔相關(guān)法律責任，*參見關(guān)保英：《行政法的價值定位——效益、程序以及和諧》，中國政法大學出版社1997年版，第140頁。行政首長當為行政決策的責任主體；又因為重大行政決策往往經(jīng)集體討論作出，*例如，《上海市重大行政決策程序暫行規(guī)定》第5條第4款規(guī)定：“重大行政決策應(yīng)當進行合法性審查，并由決策機關(guān)集體討論決定?！薄秾幭幕刈遄灾螀^(qū)重大行政決策規(guī)則》第25條規(guī)定：“重大行政決策應(yīng)當經(jīng)決策機關(guān)常務(wù)會議或者全體會議等會議集體討論決定?！薄稄V州市重大行政決策規(guī)定》第25條第1款規(guī)定：“決策草案應(yīng)當經(jīng)政府全體會議或者常務(wù)會議審議決定?！痹撘?guī)定第26條第1款規(guī)定：“ 政府全體會議或者常務(wù)會議應(yīng)當對決策草案作出通過、不予通過、修改、再次討論或者擱置的決定?！毙姓组L以外的決策負責人也應(yīng)當為行政決策的責任主體；不具有決策決定權(quán)僅參與行政決策工作的一般工作人員不應(yīng)納入決策責任主體的范疇。

(二)行政決策不作為之構(gòu)成

行為“必須包括著表現(xiàn)于外并對客體產(chǎn)生影響的動作”，*張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第141頁。唯有具有“行為”的法規(guī)范性，不具備外在“有形性”或“有體性”的不作為才能被視為法律上的“行為”予以責任追究。*參見周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》，《中國法學》2001年第5期。作為的義務(wù)、作為的可能性以及不作為的事實構(gòu)成了對行政決策不作為的要求。

1.決策義務(wù)

行政決策不作為的構(gòu)成以決策義務(wù)的存在為前提, 無決策作為義務(wù)則無行政決策不作為。行政決策主體的作為義務(wù)來源于法律法規(guī)的規(guī)定，是行政決策主體應(yīng)當履行的法定義務(wù)，行政決策主體不履行其應(yīng)當履行的法定作為義務(wù)，則構(gòu)成行政決策不作為。所謂不履行法定義務(wù),不僅應(yīng)包括不履行法定職責,還應(yīng)包括不行使法定職權(quán)。*王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第170頁。從對行政不作為已有的責任追究實踐來看，往往強調(diào)對“當為而不為”的職責行為的追責而忽略了對“應(yīng)為而不為”的職權(quán)行為的責任追究，這一缺陷在行政決策不作為的理論建構(gòu)中應(yīng)當?shù)玫娇朔?/p>

2.決策的可能性

3.不作為的事實

(三)行政決策不作為法律責任之厘定

“凡權(quán)力行使的地方，就有責任”，*[法]法約爾：《工業(yè)管理與一般管理》，周安華等譯，中國社會科學出版社1999年版，第86頁。行政決策主體應(yīng)當承擔的責任形式有多種，有必要區(qū)分法律責任與其他責任形式，落實對法律責任的追究。

1.法律責任與其他責任形式的區(qū)分

有關(guān)行政決策的責任類型，已有的研究主要有以下幾種認識：有學者認為“行政決策責任總體上可分為政治責任、法律責任和道德責任三方面”；*周實、馬野：《行政決策法律責任追究機制研究》，《國家行政學院學報》2011年第1期。有學者認為責任類型包括政治責任、行政責任、法律責任、道德責任；*參見郭漸強、寇曉霖：《論公共政策評估中行政決策失誤責任追究制的有效實施》，《東南學術(shù)》2013年第3期。有學者認為有刑事責任、行政責任、政治責任和道義責任四種類型的責任形式；*參見喻少如：《論決策終身負責制的合理構(gòu)造——基于行政法學視角的觀察與思考》，《人民論壇·學術(shù)前沿》2014年第6期。還有學者認為應(yīng)追究的責任包括“政治責任、行政責任、經(jīng)濟責任和刑事責任”，等等。*薛瑞漢：《建立重大決策終身責任追究制度及責任倒查機制》，《領(lǐng)導(dǎo)科學》2015年第2期。由此可知，對行政決策主體應(yīng)當承擔道德責任與政治責任的認識較為統(tǒng)一；因行政責任、刑事責任等均屬法律責任的下位概念，依據(jù)上位概念與下位概念不宜并列之邏輯要求，可將行政決策責任類型概括為道德責任、政治責任和法律責任?！半m然政府及其公務(wù)員不違法也不違憲，但如果行為明顯與社會善良風俗有悖，就應(yīng)承擔道德責任”；*鄭振宇：《行政道德責任：建立責任政府的關(guān)鍵》，《理論與改》2002年第6期。“如果政府決策失誤或行政行為有損于國家與人民利益，雖則不一定違法(甚至有時是依其自訂之不合理的法規(guī)、規(guī)章辦事)，不受法律追，卻要承擔政治責任”；*郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第468頁。法律責任是指行政主體違反法律法規(guī)的義務(wù)性規(guī)定應(yīng)當承擔的法定之責任。

道德責任基于主觀判斷，是一種非強制性的責任形式，為行政決策主體需要承接的道德意義上的責任。政治責任的承擔無需以違法為前提，是行政決策主體“因違反政治義務(wù)而承擔的政治上的否定性后果”。*王成棟：《政府責任論》，中國政法大學出版社1999年版，第80頁。法律責任的承擔以行政決策主體違反了相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定為前提，責任的承擔以符合法律規(guī)定為要求。因行政決策責任主體往往同時具有黨員、行政領(lǐng)導(dǎo)等多重身份，經(jīng)常會發(fā)生三種責任形式的競合，必須嚴格遵循各責任之間的不可替代規(guī)則，不能以道德責任或政治責任代替法律責任的承擔。當然，一個發(fā)展的趨勢是道德責任、政治責任的法律化，一部分道德責任、政治責任經(jīng)相關(guān)法律規(guī)定后成為法律責任，如《公務(wù)員法》對“引咎辭職”的規(guī)定等。

2.法律責任的類型

三、行政決策不作為法律責任追究之立法規(guī)范與制度建構(gòu)

目前，我國亟需以科學的理論認識為基礎(chǔ)，建構(gòu)行政決策不作為法律責任追究之立法規(guī)范及制度體系，將行政決策不作為納入行政法治的調(diào)整范疇，實現(xiàn)對行政決策不作為法律責任的追究。

(一)行政決策不作為法律責任追究之立法規(guī)范

1.統(tǒng)一立法模式之選擇

就立法模式的選擇而言，有統(tǒng)一立法與分散立法之區(qū)分。我國目前對行政決策不作為法律責任追究采取的立法模式為分散性立法，以國務(wù)院指導(dǎo)性文件與地方性立法為主體。這種立法模式的優(yōu)勢是可以單行法律法規(guī)或地方性立法先試先行，在經(jīng)驗成熟的基礎(chǔ)上再出臺統(tǒng)一之立法；其缺陷是缺乏統(tǒng)一的上位法規(guī)范依據(jù)，容易造成立法之間的沖突，且立法層級較低，適用范圍有限。行政決策往往涉及重大、復(fù)雜的社會事件及法律關(guān)系，行政決策較一般的行政行為、行政決策不作為較一般的行政不作為有更為嚴重的社會影響，規(guī)范其法律責任之追究應(yīng)當在已有分散性立法實踐的基礎(chǔ)上予以統(tǒng)一立法，以克服分散性立法已顯現(xiàn)的立法缺陷。

2.立法規(guī)范之構(gòu)成

(二)行政決策不作為法律責任追究之制度建構(gòu)

制度是“一種相對持久而獨特的社會設(shè)置”，*[美]W·理查德·斯科特：《制度與組織——思想觀念與物質(zhì)利益》，姚偉等譯，中國人民大學出版社2010年版，第15頁。目前應(yīng)以立法規(guī)范為依據(jù)，建構(gòu)行政決策不作為評估制度、行政決策不作為倒查制度、行政決策終身責任制度，并將行政決策不作為納入行政訴訟的受案范圍，從評估、倒查、終身追責、訴訟的完整角度實現(xiàn)對行政決策不作為法律責任的追究。

1.行政決策不作為評估制度

追究行政決策不作為的法律責任要求行政決策主體的行為已經(jīng)構(gòu)成了行政決策不作為，需要從相關(guān)行政主體是否具有決策義務(wù)、是主觀上的不為還是客觀上的不能為，以及是否具有不作為的事實等方面予以全面的判斷，涉及行政決策權(quán)的設(shè)定與行使。行政決策權(quán)的設(shè)定一般由國家機構(gòu)組織法予以規(guī)定，在“一元、兩級、多層次”的立法體制下，通過權(quán)力機關(guān)的授權(quán)及組織法以外的其他法律法規(guī)的規(guī)定，相關(guān)行政主體也可獲得一定的行政決策權(quán)，行政決策權(quán)力的來源及其結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜；其權(quán)力的運行更是一個復(fù)雜的過程，尤其是作為抽象行政行為的行政決策，因其所針對的是不特定多數(shù)人而非指向特定的對象，不作為的行為性質(zhì)及其后果更加難以判斷。我們有必要建構(gòu)科學的行政決策不作為評估制度，通過客觀化的評估指標體系對行政主體是否構(gòu)成了行政決策不作為進行客觀評估，以專業(yè)化的評估結(jié)論作為是否啟動法律責任追究的依據(jù)。

2.行政決策倒查制度

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱：《決定》)明確提出要建立行政決策倒查制度，要求在行政決策有違法或失誤等的情況下，對其進行倒查。對這一制度應(yīng)當從其內(nèi)涵和外延兩方面予以深刻的理解。首先，要考察行政決策主體是否充分履行了其應(yīng)當履行的法定職責，是否存在“應(yīng)為而不為”的情況。其次，要考察行政決策的違法或失誤是否有決策不作為的情況存在，如行政決策主體是否完整地遵循了對行政決策的程序要求，是否有規(guī)避或拒絕法定程序要求的不作為情形；是否窮盡了所有可供選擇的方案，是否對應(yīng)當納入考察的方案進行了回避或隱瞞，導(dǎo)致作出了錯誤的選擇。倒查制度是規(guī)范行政決策，防止行政決策不作為重要的制度構(gòu)成，在制度建構(gòu)中不應(yīng)被忽略。

3.行政決策不作為終身責任追究制度

相對于作為狀態(tài)的行政決策，行政決策不作為的后果往往更難顯現(xiàn)，如果不能對其進行終身追責，將難以實現(xiàn)對相關(guān)責任人的責任追究，構(gòu)建行政決策不作為終身責任追究制度更加有其必要性。該制度的建構(gòu)涉及兩個基本的問題。一是終身責任追究的責任主體。終身責任追究只能涉及對個人責任的追究，即應(yīng)當承擔法律責任之個人主體，含行政首長及行政首長以外的決策負責人。二是終身責任追究的責任類型。對于行政決策不作為責任主體應(yīng)當承擔的行政法律責任(含外部行政法律責任和內(nèi)部行政法律責任)以及刑事法律責任，現(xiàn)行立法的規(guī)定并不相同。對行政決策不作為刑事法律責任以及外部行政法律責任的追究應(yīng)當遵從前述立法的規(guī)定，不得突破現(xiàn)行法律的制度要求。對于內(nèi)部行政法律責任的承擔，我國《公務(wù)員法》和《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》等并無相關(guān)時效之規(guī)定，終身責任制的建構(gòu)無違法之虞。

4.行政訴訟制度的完善

“司法審查是糾正行政不作為違法的一種有效手段”，*石佑啟、曾鵬：《論對行政不作為行為的司法審查》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2004年第3期。西方法治國家也往往通過有效的司法審查制度彌補對行政決策研究的不足。立足我國的司法實踐，可以通過進一步擴大行政訴訟受案范圍，將行政決策不作為列為司法審查的對象，并以建構(gòu)行政決策不作為公益訴訟制度等方式實現(xiàn)對行政決策不作為法律責任的追究。

第一，將行政決策不作為納入行政訴訟的受案范圍。最新修改后的我國《行政訴訟法》第2條將行政訴訟的受案范圍從原“具體行政行為”擴展為“行政行為”，擴大了行政訴訟的受案范圍，回應(yīng)了理論與實踐的呼吁。但是，結(jié)合該法第12條和第13條的規(guī)定，行政訴訟的受案范圍仍主要為具體行政行為，依據(jù)該法第53條的規(guī)定，能夠提起一并審查的也僅限于“行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件”，兼具抽象行政行為與具體行政行為屬性的行政決策難以全部納入行政訴訟的受案范圍。筆者建議進一步擴大行政訴訟的受案范圍，將抽象行政行為納入可訴的范疇，由人民法院對行政決策不作為進行審查，依法追究其應(yīng)當承擔的法律責任。

第二，建構(gòu)行政決策不作為公益訴訟制度。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！币虼擞袡?quán)提起行政訴訟的主體只能是與被訴行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人及其他組織。那么，即使行政決策不作為被納入行政訴訟的受案范圍，也可能因利害關(guān)系問題的阻卻導(dǎo)致行政訴訟程序無法啟動，因而行政決策不作為公益訴訟制度的建立是必要的。建構(gòu)該制度的關(guān)鍵是這項公益訴訟由誰提起，以及法定主體不提起公益訴訟時的補救措施。我國《憲法》第129條規(guī)定人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)；《人民檢察院組織法》進一步規(guī)定了人民檢察院“有權(quán)追究侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利的人的法律責任”；《決定》則要求“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”；最高人民檢察院《關(guān)于貫徹落實〈決定〉的意見》將“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”作為“加強對違法行政行為的法律監(jiān)督，積極促進依法行政”的重要任務(wù)。2015年12月16日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第28條規(guī)定，人民檢察院對“負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行政使職權(quán)或者不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害，公民、法人和其他組織由于沒有利害關(guān)系，沒有也無法提起訴訟的，可以向人民法院提起行政公益訴訟”。可見，由人民檢察院提起行政決策不作為公益訴訟具備法律和政策的雙重支持。為防止人民檢察院怠于行使行政決策不作為公益訴訟的訴權(quán)，可以“賦予公民對行政公益訴訟案件的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)”，在人民檢察院未提起行政決策不作為公益訴訟時，受決策不作為影響的公民、法人可以要求人民檢察院提起。此外還可以由法律賦予“特定公益性社團”公益訴訟主體資格，*胡衛(wèi)列：《論行政公益訴訟制度的建構(gòu)》，《行政法學研究》2012年第2期。以最大限度地保證行政決策不作為公益訴訟能夠被提起。

四、結(jié) 語

有效的責任制度是行政法治的最終保障，是法治政府建設(shè)的必要構(gòu)成。行政決策不作為暌違于傳統(tǒng)行政法學的研究視野，其現(xiàn)實存在已然構(gòu)成了對行政法治的危害。黨的十八大明確提出嚴格追究行政決策不作為的法律責任，提供了理論研究與制度建構(gòu)的良好契機。夯實理論基礎(chǔ)，完善立法規(guī)范，推進制度建構(gòu)成為全面推進依法行政、加快建設(shè)法治政府要求下的必然選擇。立足我國的法治實踐，基于現(xiàn)實的語境解構(gòu)行政決策不作為法律責任之追究，需要形成對行政決策、行政決策不作為及行政決策不作為法律責任追究之遞進認識，在此基礎(chǔ)上進行立法規(guī)范與制度建構(gòu)，如此，方能有助于現(xiàn)實難題之解決和行政法治之推進。

(責任編輯：姚 魏)

陳詠梅，廣東金融學院法律系副教授，法學博士。

*本文系廣東省社科類社會組織課題“行政決策法制化研究——以廣東省為觀察”(項目編號：SL16SKT20)和廣東省哲學社會科學“十三五”規(guī)劃學科共建項目“重大行政決策責任追究法律問題研究”(項目編號：GD16XFX03)的研究成果。

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