張明楷

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

共犯的本質(zhì)
——“共同”的含義

張明楷

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

犯罪共同說與行為共同說是就共同正犯的本質(zhì)展開的爭論，旨在解決結(jié)果歸屬問題，從而為適用“部分實行全部責(zé)任”的原則提供依據(jù)。完全犯罪共同說認為共犯是數(shù)人共同犯一罪，所以，共犯者相互之間的罪名必須具有同一性(罪名的從屬性)。這一觀點要么違反責(zé)任主義，要么不能妥當(dāng)處理共同正犯案件。部分犯罪共同說試圖既維持罪名的從屬性，又妥當(dāng)處理共同正犯案件，亦即，在邏輯思維的中間階段維持了罪名的同一性，在最終階段又承認了罪名的非同一性。其中間階段的要求，不僅沒有實際意義，而且導(dǎo)致一些案件不能得到妥當(dāng)處理。構(gòu)成要件的行為共同說放棄罪名的從屬性要求，可以正確處理共同正犯案件。國內(nèi)學(xué)者對行為共同說的批評，或多或少建立在誤解的基礎(chǔ)之上。

共犯的本質(zhì)；犯罪共同說；行為共同說

“共犯”一詞有不同含義，“本質(zhì)”雖然是指事物的根本屬性，但根本屬性也可能具有多重性，于是，“共犯的本質(zhì)”一詞就包括了不同的內(nèi)容。例如，團藤重光教授的教科書在“共犯的本質(zhì)”一節(jié)下，討論的是“共犯的意義”、“正犯與共犯”、“共犯的從屬性”、“擴張的與限制的正犯概念”；然后在“共同正犯”一節(jié)，討論了犯罪共同說與行為共同說。*參見[日]團藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第368頁以下。再如，大谷實教授的教科書在“共犯的本質(zhì)”一節(jié)中，討論了“犯罪共同說·行為共同說”、“共犯從屬性說·共犯獨立性說”。*參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第400-403頁。山中敬一教授在“共犯的本質(zhì)”標題下所討論的是傳統(tǒng)的“犯罪共同說與行為共同說”與“現(xiàn)代的行為共同說”。*參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2015年第3版，第848-850頁?？梢哉J為，關(guān)于正犯與共犯的區(qū)分標準、共犯的處罰根據(jù)、共犯的從屬性，共同正犯的“共同性”等，都是共犯的本質(zhì)問題。筆者于本文中僅在“犯罪共同說與行為共同說”的意義上討論共犯的本質(zhì)(共同正犯的“共同性”)，并旨在指出行為共同說可以更為妥善地處理共同正犯案件。*犯罪共同說與行為共同說是源于日本刑法理論的爭論，德國對此不存在爭論。

一、問題意識

(一)爭議領(lǐng)域

一般來說，犯罪共同說與行為共同說所討論的問題是，兩個以上的正犯在犯罪的哪些方面“共同”，才能認定為“共同正犯”。對此，首先遇到的一個疑問可能是，教唆犯、幫助犯即廣義的共犯就不存在什么是“共同”的問題嗎？

不可否認，在我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論語境下，二人以上共同故意犯罪的就是共同犯罪，廣義的共犯也處于共同犯罪之內(nèi)，因此，所有的共同犯罪都面臨著“共同”的含義以及要求什么“共同”的問題。也正因為如此，我國的刑法教科書幾乎千篇一律地討論“共同犯罪的成立條件”。其實，犯罪共同說與行為共同說雖然會涉及和影響對教唆犯、幫助犯的理解，但基本上是在共同正犯領(lǐng)域展開討論的。*參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，有斐閣2008年第4版，第282頁。

首先，從共犯的認定路徑來說，不考慮犯罪共同與行為共同，也完全可以妥當(dāng)?shù)卣J定教唆犯與幫助犯。例一：乙聲稱盜竊丙的財物，要求甲提供入戶盜竊所需要的工具；甲將工具提供給乙之后，乙使用該工具侵入丙的住宅實施搶劫行為，劫取了價值2萬元的財物。只要以正犯為中心認定共犯，就可以采取以下路徑進行定罪判斷：乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲的行為在客觀上與乙的搶劫結(jié)果之間具有物理的因果性，因此，乙的搶劫結(jié)果也應(yīng)當(dāng)歸屬于甲提供工具的幫助行為。但是，由于甲沒有搶劫的故意，只有盜竊的故意，所以，對甲只能按盜竊罪論處。在這一認定過程中，不需要提出和回答，甲與乙在哪些方面“共同”的問題。*當(dāng)然，完全犯罪共同說可能認為，該案中的甲成立搶劫的幫助犯，但只能科處盜竊的刑罰(詳后)。況且，搶劫罪的正犯行為與搶劫或盜竊的幫助行為，在性質(zhì)上原本就不同。例二：A教唆B對C實施傷害行為，B接受教唆后故意殺害了C。在本案處理時，首先要肯定的是B的行為構(gòu)成故意殺人罪；其次可以肯定A的教唆行為與B導(dǎo)致C死亡的結(jié)果之間具有心理的因果性，因此，C死亡的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于A的教唆行為。但是，由于A沒有殺人故意，不能認定為故意殺人罪，只能認定為故意傷害(致死)罪。在這一認定過程中，也不需要提出和回答A與B在哪些方面“共同”的問題。*完全犯罪共同說可能認為，本案中的A成立殺人教唆，但只能科處故意傷害(致死)罪的刑罰。

其次，從共犯從屬性的角度來說，當(dāng)共同犯罪案件只有一個正犯時，只要以正犯為中心，就能順利地認定正犯與廣義的共犯。這是因為，“正犯是實現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物”。*C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S. 9.正犯的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系(包括結(jié)果歸屬)是相對容易判斷的。正犯的責(zé)任是“一次的責(zé)任”，*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S.130；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第307頁。不需要依賴對其他人行為的判斷，就能直接認定正犯的成立與否。*參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學(xué)研究》2015年第3期。當(dāng)張三持槍射中被害人心臟導(dǎo)致其死亡時，我們很容易將該死亡結(jié)果歸屬于張三的射擊行為，在查明了張三對死亡結(jié)果具有故意與其他責(zé)任要素后，即使沒有查明誰唆使張三實施殺人行為，也沒有查明張三的槍支從何而來，也可以直接認定其行為構(gòu)成故意殺人罪。概言之，當(dāng)共同犯罪案件中只有一個正犯時，對該正犯的認定與一個人犯罪時的單獨正犯的認定，沒有什么區(qū)別。在此基礎(chǔ)上，只要能夠認定李四對張三實施了殺人教唆行為，王五明知張三要殺人卻仍然將槍支借給張三用于殺人，就可以認定李四與王五分別構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯與幫助犯。

然而，教唆犯、幫助犯的責(zé)任是“二次的責(zé)任”。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S.130；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第307頁。換言之，教唆、幫助是以正犯的存在為前提的從屬性參與形態(tài)(共犯從屬性)。如果沒有證據(jù)證明正犯的存在，無論如何都不可能認定教唆犯與幫助犯。例如，在上述例一中，倘若只是查明甲將盜竊所用的工具提供給了乙，而沒有查明乙實施了什么行為，就根本不可能認定甲的行為是否構(gòu)成幫助犯。倘若以甲明知乙將要盜竊丙的財物并將盜竊工具借給乙為根據(jù)，認定甲構(gòu)成盜竊罪，就是典型的主觀主義立場，明顯不當(dāng)。在例二中，如果沒有查明B是否實施了殺人行為，只要采取共犯從屬性說，也不可能認定A的行為構(gòu)成犯罪。這是因為，之所以處罰教唆犯，是因為教唆犯通過使正犯實施實行行為，參與引起了法益侵害的結(jié)果。既然如此，就應(yīng)當(dāng)將正犯著手實行犯罪作為處罰共犯的條件。*在處罰預(yù)備犯的情況下，只有當(dāng)正犯實施了預(yù)備行為時，才能處罰教唆犯與幫助犯。正犯的實行著手，不是單純的因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個階段，而是從實質(zhì)上看必須形成了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險；處罰未遂不是因為該行為是行為人的危險性或反道義性的定型的征表，而是因為該行為具有侵害法益的具體的、緊迫的危險。因此，將正犯著手實行犯罪作為處罰教唆犯的條件，意味著發(fā)生了法益侵害的具體的、緊迫的危險才處罰，這不僅沒有不妥之處，而且理所當(dāng)然。*參見[日]平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第347頁以下。事實上，當(dāng)教唆者只是說了一句“殺死某人”時，即使對方完全默認，但僅此還沒有處罰的必要性。因為在被教唆者沒有實施威脅法益的行為時，即便不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩(wěn)生活。由此看來，首先查明正犯的行為及其結(jié)果，然后判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，再判斷參與人對結(jié)果是否具有責(zé)任，就可以妥當(dāng)?shù)卣J定所謂復(fù)雜的共同犯罪案件。

最后，從共犯與正犯的區(qū)別來說，單一正犯(包括共同犯罪中的單一正犯)的行為必須是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，而教唆、幫助行為并不是符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。不難看出，正犯“與狹義的‘共犯’具有本質(zhì)的差異。因此，認為兩種本質(zhì)不同的現(xiàn)象之間存在相同的本質(zhì)，是不合理的”。*[日]木村龜二：《犯罪論的新構(gòu)造(下)》，有斐閣1968年版，第248頁。換言之，正犯與狹義的共犯原本就是本質(zhì)不同的兩種參與形式，二者之間并不存在什么“共同”的問題。

在我國，人們習(xí)慣于追問，在上述例一、例二中，甲與乙、A與B構(gòu)成什么罪的共同犯罪。其實，這一追問沒有任何意義。就例一而言，不管人們認為甲與乙是構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪還是搶劫罪的共同犯罪，最終定罪時只能分別認定為盜竊罪與搶劫罪。同樣，就例二而言，不管人們認為A與B是構(gòu)成故意傷害罪的共同犯罪還是故意殺人罪的共同犯罪，最終定罪時也只能分別認定為故意傷害(致死)罪與故意殺人罪。既然如此，就沒有必要追問甲與乙、A與B構(gòu)成什么罪的共同犯罪。

然而，共同正犯則不同，由于二人以上均為(共同)正犯，所以，既不可能同時以二人以上為中心認定共同犯罪，也難以甚至不可能以其中某一人為中心認定犯罪。例三：甲與乙共謀同時向丙開槍，其中一發(fā)子彈打中丙的心臟導(dǎo)致丙死亡，但不能查明由誰擊中時，以誰為中心認定共同犯罪呢？其一，在本案中不存在誰從屬于誰的問題，不可能按照前述教唆犯、幫助犯的認定方法認定共同正犯。其二，不可能認為甲與乙均只成立故意殺人未遂，因為這樣的認定既不符合客觀事實，也不利于保護法益。其三，也不可能隨便讓其中的一人承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，恣意地讓另一人承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任，因為這樣的認定明顯不公平。其四，妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論只能是，必須讓甲與乙均承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任(適用部分實行全部責(zé)任的原則)。然而，讓甲與乙均承擔(dān)故意殺人既遂責(zé)任的前提是，甲與乙的行為共同支配了(造成了)結(jié)果的發(fā)生，即甲與乙必須是共同正犯。于是，需要討論的是，二人以上在哪些方面“共同”才成立共同正犯，才能適用部分實行全部責(zé)任的原則。

當(dāng)然，如若將犯罪共同說與行為共同說的不同觀點運用于教唆犯、幫助犯，也會對教唆犯、幫助犯的認定產(chǎn)生影響。例如，完全犯罪共同說會認為，例一中的甲成立搶劫罪的幫助犯(罪名的從屬性要求)，但只能科處盜竊罪的刑罰；例二中的A成立故意殺人罪的教唆犯，但只能科處故意傷害(致死)罪的刑罰。部分犯罪共同說認為，例一中的甲與乙在盜竊的范圍內(nèi)成立共犯，但對甲最終應(yīng)以搶劫罪論處。例二中的A與B在故意傷害(致死)罪的范圍內(nèi)成立共犯，但對B最終以故意殺人罪論處。*參見[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論(下)II》，有斐閣2002年版，第1357頁。行為共同說則不需要回答甲與乙、A與B構(gòu)成什么罪的共犯的問題，只要按本文前述認定方法將財產(chǎn)損害結(jié)果歸屬于甲與乙的行為、將死亡結(jié)果歸屬于A與B的行為，然后分別認定為不同的犯罪即可。

(二)討論旨趣

就共同正犯討論二人以上在哪些方面“共同”的目的何在呢？或者說，認定“共同”是為了解決什么問題呢？這實際上是共同正犯的核心所在。

我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論習(xí)慣于認為，認定“共同”是為了解決是否成立共同犯罪的問題，但本文要追問的是，認定“共同犯罪”究竟是為了解決什么問題？或許有人認為，認定“共同犯罪”當(dāng)然是為了解決定罪量刑問題。然而，這樣的回答明顯過于抽象。因為定罪涉及構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性三個方面，倘若要求這三個方面都“共同”，才能按共同犯罪定罪量刑，就必然四處碰壁。

我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論雖然不是按三階層體系展開的，但可以肯定的是，要求構(gòu)成要件與有責(zé)性“共同”才認定為共同犯罪。按照我國傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年第7版，第164-166頁。要求二人以上有共同行為，意味著構(gòu)成要件行為相同；要求二人以上達到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力并具有共同故意，意味著責(zé)任相同。然而，這樣的理論難以解決共同犯罪的問題。例四：甲入戶盜竊時，請乙為其盜竊望風(fēng)。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙的2萬元現(xiàn)金。但事后查明，甲是精神病患者，沒有責(zé)任能力，乙卻不知情。按照傳統(tǒng)觀點，由于甲沒有責(zé)任能力，故甲與乙不成立共同犯罪，對乙不能以共犯論處。但是，這種結(jié)論不能被人接受。倘若乙為具有責(zé)任能力的盜竊犯望風(fēng)，肯定成立盜竊罪的共犯；既然如此，其為沒有責(zé)任能力的人望風(fēng)，更應(yīng)認定為犯罪?；蛟S有人認為，對乙的行為可以直接以單個人犯盜竊罪論處。然而，其一，對乙不可能以直接正犯論處，因為乙沒有直接實施將丙占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或第三者占有的實行行為，其望風(fēng)行為根本不符合盜竊罪的直接正犯的條件。其二，對乙也不可能以間接正犯論處，因為只有作為幕后人控制或者支配了構(gòu)成要件實現(xiàn)的人，才是間接正犯。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003,S.22f；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年第2版，第328頁。乙應(yīng)邀為甲盜竊望風(fēng)的行為，不可能對甲的盜竊行為進行支配，因而不成立間接正犯。由此可見，傳統(tǒng)理論不利于共犯的認定。當(dāng)直接實施構(gòu)成要件行為的人沒有達到法定年齡或者不具備違法性認識的可能性、期待可能性等責(zé)任要素時，也存在完全相同的問題。*其他問題參見前注⑩，張明楷文。

那么，問題出在哪里呢？或者說，為什么傳統(tǒng)刑法理論要求二人以上的行為“共同”、故意“共同”、責(zé)任年齡與責(zé)任能力“共同”才認定為共同犯罪呢？在筆者看來，這是因為傳統(tǒng)刑法理論只是從字面含義上理解“共同”犯罪，在單一含義上理解“犯罪”，又沒有明確要求二人以上“共同”的具體目的何在。概言之，傳統(tǒng)刑法理論認為，“犯罪”是符合犯罪的所有成立條件的行為，所以，“共同”犯罪，就必須是在犯罪成立條件的所有方面“共同”?；蛘哒f，傳統(tǒng)刑法理論認為，共同犯罪不僅要求不法共同，而且要求責(zé)任共同。

倘若刑法理論認識到共同犯罪或共同正犯的刑法規(guī)定與理論學(xué)說只解決結(jié)果歸屬問題，就會意識到共同犯罪或共同正犯只是不法形態(tài)，因此，共同“犯罪”首先是指不法層面的共同犯罪；“共同”與否只能按結(jié)果歸屬的要求設(shè)定條件，或者說只能按部分實行全部責(zé)任原則的適用前提設(shè)定條件。

從實質(zhì)的觀點進行考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(違法性)；其二，能夠就違法事實進行非難(有責(zé)性)。據(jù)此，犯罪的實體是違法與有責(zé)。*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構(gòu)造的邏輯》，徐凌波、蔡桂生譯，《中外法學(xué)》2014年第1期；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2015年第6版，第19頁。然而，刑法實行罪刑法定原則，所以，只有符合構(gòu)成要件的違法行為(不法)，才成為犯罪的實體之一。責(zé)任是對不法的責(zé)任，*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.226.是針對不法事實的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提，認定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不可能相反。

對共同正犯的認定也是如此。在不法層面，認定共同正犯所要解決的問題是，在什么情況下或者說具備什么條件，可以將結(jié)果歸屬于二人以上的行為。如前述例三，只有一發(fā)子彈打中丙的心臟導(dǎo)致丙死亡，又不能查明由誰擊中。在這種情況下，甲、乙二人在什么方面共同時，就可以將丙的死亡結(jié)果歸屬于甲與乙的行為？例五：A與B同時向C開槍，只有A打中了C導(dǎo)致C死亡，B并沒有打中C。在本案中，具備什么條件時，我們才可以將C死亡的結(jié)果歸屬于B的行為，并且讓B承擔(dān)共同正犯的責(zé)任？這便是共同正犯的“共同性”問題。概言之，就教唆犯、幫助犯這種“二次責(zé)任”而言，由于采取共犯從屬性原則，在確定了正犯的不法之后，只需要判斷哪些人的行為與正犯的不法結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，即可解決結(jié)果歸屬問題。但就共同正犯這種“一次責(zé)任”而言，由于不存在從屬性問題，便需要以“共同性”來解決結(jié)果歸屬問題。

那么，“共同性”應(yīng)否、能否解決有責(zé)性方面的問題呢？例六：A向B提議“收拾C”，B同意并與A共同對丙實施暴力，導(dǎo)致C死亡。事后查明，A具有殺人故意，B僅具有傷害故意，二者的故意內(nèi)容并不相同。倘若認為故意是責(zé)任要素，那么，要求A與B的故意相同，才能認定為共同正犯，就無法得出C的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰的行為的結(jié)論。傳統(tǒng)觀點指出：“如果實施犯罪時故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪故意的本意，因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使先后或同時對同一對象實施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理。”*王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社2009年第4版，第138頁?？墒?，倘若不將本案認定為共同正犯，又不能查明誰的行為直接造成了被害人的死亡時，就只能認定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結(jié)論并不妥當(dāng)，也不符合共同犯罪的立法宗旨。如果既否認共同正犯，又強行讓A、B均對死亡負責(zé)，則違反存疑時有利于被告的原則。*因為否認共同正犯，就意味著作為同時犯處罰；倘若認定為同時犯，那么，每個人只能對自己行為造成的結(jié)果負責(zé)，而不可能適用“部分實行全部責(zé)任”的原則。在不能查明結(jié)果由誰的行為造成的情況下，根據(jù)存疑時有利于被告的原則，對每個人只能認定為未遂犯。反過來說，只有將A、B 認定為共同正犯，才能適用部分實行全部責(zé)任的原則，從而使案件得到妥當(dāng)處理。換言之，只要承認在例六中應(yīng)當(dāng)將C死亡的結(jié)果歸屬于A 與B，且A與B均需對C的死亡承擔(dān)正犯負責(zé)——分別認定為故意殺人(既遂)罪的共同正犯與故意傷害(致死)罪的共同正犯，那么，共同正犯的成立就不要求二人以上的故意內(nèi)容完全相同。

倘若否認故意是責(zé)任要素，只有責(zé)任能力、違法性認識的可能性與期待可能性是責(zé)任要素，進而要求這三種責(zé)任要素“共同”才成立共同正犯，就存在更大的疑問。例七：無責(zé)任能力的甲與有責(zé)任能力的乙共同以暴力壓制丙女的反抗后，輪流奸淫了丙。在本案中，所要解決的問題是，對乙能否適用輪奸的法定刑？在此，首先需要明確的是，刑法對輪奸加重刑罰的根據(jù)是什么？如果認為加重刑罰的根據(jù)是使婦女連續(xù)遭受奸淫，那么，當(dāng)A強奸婦女離開現(xiàn)場后，與A沒有通謀的B立即強行奸淫該婦女的，也屬于輪奸。但是，在這種情形下，不可能認定B的行為屬于輪奸。既然如此，B一個人的行為就明顯不屬于刑法所規(guī)定的“二人以上輪奸”。而且，如果將這種觀點徹底化，一個人連續(xù)奸淫婦女的也屬于輪奸，這顯然不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)認為，刑法之所以對輪奸加重法定刑，不僅因為被害人連續(xù)遭受了強奸，而且還因為共同輪奸的行為人，既要對自己的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也要對他人的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。所以，應(yīng)當(dāng)將輪奸限定為共同正犯類型的強奸(上述B的行為不屬于輪奸)。但是，要將例七中的甲的奸淫結(jié)果同時歸屬于乙的行為，就必須肯定乙與甲構(gòu)成共同正犯。而要認定乙與甲構(gòu)成共同正犯，就不能要求二人的責(zé)任能力“共同”。反過來說，只有將責(zé)任要素排除在“共同性”之外，才能肯定乙與甲成立共同正犯，進而肯定對乙適用輪奸的法定刑。

總之，犯罪共同說與行為共同說，只是為了解決共同正犯的不法問題，為適用“部分實行全部責(zé)任”的原則提供依據(jù)。該原則中的“責(zé)任”顯然是指客觀歸屬意義上的責(zé)任，*即使認為該原則中的“責(zé)任”是指罪責(zé)或者刑事責(zé)任，“該原則也只是意味著，僅僅對于與自己的參與存在因果性的法益侵害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)；反過來說，對于那些與自己的參與不存在因果性的法益侵害結(jié)果，則根本不可能承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)”。[日]橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2016年第3期，第113頁。然而，要對與自己的參與存在因果性的法益侵害結(jié)果承擔(dān)共同正犯的罪責(zé)，就要求參與者具有責(zé)任。因此，即使行為人在物理上或客觀上只實施了部分行為，但由于共同實行犯罪，使得其部分實行與不法結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，因而要將全部結(jié)果歸屬于其行為。該原則中的“部分實行”既包括只實施了部分實行行為的情形，也包括實施了全部行為但沒有直接造成結(jié)果的情形。前者如，A與B共謀搶劫C，由A對C實施暴力，由B劫取C的財物。在這種情況下，每個正犯者都只實施了搶劫行為的一部分，但每個人的行為都與搶劫結(jié)果之間具有物理的因果性。后者如，在甲、乙共同對丙實施暴力造成丙死亡的案件中，若查明甲的行為直接造成了死亡結(jié)果，則可以肯定乙的行為與死亡結(jié)果之間具有心理的因果性；反之亦然。如果查明是二人行為的共同作用導(dǎo)致丙死亡(如丙因為兩個傷口同時流血才導(dǎo)致失血過多而死亡)，則二人的行為均與死亡結(jié)果之間具有物理的因果性。在上述情況下，死亡結(jié)果都必須同時歸屬于甲、乙二人的行為。因此，“違法是連帶的”。*當(dāng)然也有例外，即當(dāng)甲與乙的行為共同對乙的法益造成侵害時，雖然甲的行為是不法的，但乙對造成自己的法益侵害并不違法。參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期。

然而，責(zé)任是個別的，不可能連帶，只能分別判斷。既然是分別判斷，就不存在“共同性”的問題。倘若參與人只具備部分責(zé)任要素，就不可能構(gòu)成犯罪，更不可能承擔(dān)所謂全部責(zé)任。例如，如果甲與乙共同對丙實施暴力致丙死亡，但乙沒有責(zé)任能力，乙就不可能在責(zé)任層面承擔(dān)全部責(zé)任(但不法結(jié)果仍然應(yīng)當(dāng)歸屬于乙的行為)。再如，如若甲與乙共同傳播淫穢物品，甲具有牟利目的，乙并無此目的，也不知道甲有此目的，則乙不可能在責(zé)任層面承擔(dān)傳播淫穢物品牟利罪的全部責(zé)任。所以，“部分實行全部責(zé)任”這一適用于共同正犯的原則，僅僅解決客觀歸責(zé)這一不法問題。犯罪共同說與行為共同說也只能是為解決這一問題提供理論根據(jù)的學(xué)說。

二、犯罪共同說

(一)完全犯罪共同說

一般來說，犯罪共同說包括完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。完全犯罪共同說認為，共犯是數(shù)人共同實施特定的犯罪(一個犯罪)，因此，各共犯人成立的罪名必須具有同一性(罪名的從屬性)。基于這樣的要求，共同正犯的成立，除了要求二人以上就實現(xiàn)特定的犯罪具有共同行為之外，還要求數(shù)人就實施特定的犯罪具有意思聯(lián)絡(luò)，即二人以上必須相互認識到犯罪事實，或者說必須具有共同的故意；而過失犯罪時不可能具有意思聯(lián)絡(luò)，因而不可能成立共同正犯；*不過，也有主張部分犯罪共同說的學(xué)者承認過失的共同正犯。基于同樣的理由，故意犯與過失犯也不可能成立共同正犯。*參見[日]小野清一郎：《新訂刑法講義總論》，有斐閣1950年版，第198頁；[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，有斐閣1947年版，第229頁?？梢钥隙ǖ氖?，完全犯罪共同說已經(jīng)衰退，因為這種學(xué)說存在明顯的缺陷。

其一，完全犯罪共同說不符合責(zé)任主義與罪刑關(guān)系的基本原理。例如，在上述例六這樣的A以殺人故意、B以傷害故意共同導(dǎo)致C死亡的案件中，完全犯罪共同說“要么認為，在與死亡結(jié)果的關(guān)系上，不產(chǎn)生共同正犯的罪責(zé)(不能適用部分實行全部責(zé)任的法理)，要么認為，A、B二人成立故意殺人罪的共同正犯(即使沒有殺人故意的B，也成立故意殺人罪的共同正犯，但在故意傷害致死罪的刑罰的限定內(nèi)處斷)”。*[日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第465-466頁?？墒?，第一，如上所述，否認A與B成立共同正犯，而不適用部分實行全部責(zé)任的法理，就會導(dǎo)致A僅成立故意殺人未遂，B僅成立普通的故意傷害罪(不得認定為故意傷害致死)，這顯然不妥當(dāng)。第二，既然B沒有殺人故意，卻認定其成立故意殺人罪的共同正犯，明顯違反責(zé)任主義。第三，雖然B的罪名是故意殺人，但又只能科處故意傷害致死的法定刑，這便導(dǎo)致罪名與刑罰的脫節(jié)。

其二，完全犯罪共同說導(dǎo)致不當(dāng)否認片面的共同正犯。例八：甲得知乙將要強奸丙女，便提前給丙投放了安眠藥，并暗中觀察乙的奸淫行為，但乙并不知情。在乙離開現(xiàn)場后，甲又奸淫了丙。完全犯罪共同說認為，由于乙沒有輪奸的故意，二者的犯罪并不完全相同，因而不成立片面的共同正犯。但是，如果否認片面的共同正犯，就意味著甲對乙的行為結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任或者僅承擔(dān)強奸罪幫助犯的責(zé)任，這明顯不當(dāng)。但是，要讓甲對乙的行為結(jié)果承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，即對甲應(yīng)適用輪奸的法定刑，就必須否認完全犯罪共同說。

其三，完全犯罪共同說否認過失犯的共同正犯，也會導(dǎo)致結(jié)論的不合理性。例九：甲、乙商量比試槍法，二人使用同一支槍輪流向目的物射擊，但其中一槍致行人丙死亡，卻不能查明丙的死亡由誰的射擊引起。完全犯罪共同說認為，過失犯罪時不可能對特定犯罪具有意思聯(lián)絡(luò)，因而不能成立共同正犯。但是，如果否認甲、乙成立過失共同正犯，要么認為甲與乙均不成立過失致人死亡罪，要么認為二人分別獨立地構(gòu)成過失致人死亡罪(同時犯)，即各人不僅要注意不使自己的行為發(fā)生致人死亡的結(jié)果，而且要注意(監(jiān)督)不讓他人行為產(chǎn)生致人死亡的結(jié)果，由于各人均違反注意義務(wù)，故成立同時犯。可是，即使肯定各人均違反注意義務(wù)，但倘若沒有他人直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的行為，僅違反監(jiān)督他人的注意義務(wù)是不可能成立過失犯的。但是，在例九中雖然可以肯定甲、乙都違反注意義務(wù)，可是，誰是直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的人呢？換言之，在這種場合，肯定甲、乙成立過失致人死亡罪的同時犯，實際上不僅認為二人均負有防止他人的行為不造成死亡結(jié)果的義務(wù)，而且認為二人均直接造成他人死亡結(jié)果。這顯然不符合客觀事實。顯然，只有將甲、乙認定為共同正犯，才能妥當(dāng)?shù)靥幚砩鲜霭讣?/p>

然而，責(zé)任共犯論明顯不當(dāng)。責(zé)任共犯論認為，由于共犯者將正犯者引誘至責(zé)任與刑罰中，所以共犯者也應(yīng)受處罰。其經(jīng)典表述是：“正犯實行了殺人行為，教唆犯制造了殺人犯?！备鶕?jù)責(zé)任共犯論，共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提(極端從屬性說)?？梢?，責(zé)任共犯論實際上認為共同犯罪是不法且有責(zé)的形態(tài)。但是，根據(jù)責(zé)任共犯論，甲唆使乙重傷甲的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點不能被人接受。此外，根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害主要在于使被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實施何種犯罪，教唆犯侵害的是被教唆者的自由、名譽、社會地位等綜合性的利益。然而，如果說教唆犯是一種“墮落罪”，那么，刑法就應(yīng)當(dāng)對其規(guī)定獨立的法定刑?？墒?，一方面，教唆犯侵害的法益與正犯侵害的法益相同，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯所侵害的法益一樣，都是被害人的身體健康。另一方面，各國刑法并沒有對教唆犯規(guī)定獨立的法定刑。*參見[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評論社2013年版，第368頁。正因為如此，責(zé)任共犯論只具有學(xué)說史的意義。*Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S.133.顯然，責(zé)任共犯論之所以衰退，就是因為它沒有將共同犯罪視為不法形態(tài)，而是將不法與責(zé)任結(jié)合在一起混合性地認定共同犯罪。責(zé)任共犯論的缺陷及其衰退，正好映證了共同犯罪是不法形態(tài)。與此相聯(lián)系，極端從屬性說也不妥當(dāng)，而且采取犯罪共同說的學(xué)者不會采取極端從屬性說。這表明，完全犯罪共同說缺乏邏輯的一致性。

(二)部分犯罪共同說

在上述A以殺人故意、B以傷害故意共同導(dǎo)致C死亡的例六中，部分犯罪共同說所遇到的第一個問題是，A與B是在普通故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同正犯，還是在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯？我國持部分犯罪共同說的學(xué)者一般認為，A與B成立故意傷害罪的共同正犯。但由于故意傷害罪包括了故意輕傷、故意重傷以及故意傷害致死三種形態(tài)，國內(nèi)學(xué)者一般沒有給予明顯回答。也有學(xué)者明確指出，上述A與B在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯。*參見陸詩忠：《我國〈刑法〉中的“共同犯罪”：“犯罪共同說”抑或“行為共同說”》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。

倘若認為共同正犯只限于故意犯罪，就只能認為例六中的A與B成立普通故意傷害罪的共同正犯。因為故意傷害(致死)罪中的“致死”部分屬于過失犯罪，而非故意犯罪。但是，倘若認為A、B僅在普通故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同正犯，就意味著應(yīng)當(dāng)將傷害結(jié)果歸屬于A、B二人的行為，在傷害的范圍內(nèi)適用“部分實行全部責(zé)任”的原則，而不能就死亡結(jié)果適用部分實行全部責(zé)任的原則。在不能查明死亡結(jié)果由誰的行為造成時，即使查明A有殺人故意，也不能認定A成立故意殺人既遂，只能認定為故意殺人未遂。同樣，由于不能證明死亡結(jié)果由B造成，故不能認定B成立故意傷害致死，只能認定B成立普通故意傷害罪。這樣的結(jié)論與將A、B當(dāng)作同時犯處理幾乎沒有什么區(qū)別，因而明顯不當(dāng)。換言之，認定A與B成立普通故意傷害罪的共同正犯，不僅沒有任何實際意義，而且不能得出妥當(dāng)結(jié)論。

如果堅持前一問題的回答結(jié)論，即過剩部分獨立構(gòu)成故意殺人罪，就意味著甲成立兩個犯罪：前一部分成立故意傷害(致死)罪，后一過剩部分成立故意殺人罪。這顯然有缺陷。其一，可能存在主觀歸罪的嫌疑。既然前一部分已經(jīng)屬于故意傷害(致死)罪，那么，所謂的過剩部分就只有主觀上的殺人故意，客觀上并不存在過剩部分。既然如此，過剩部分就不可能獨立構(gòu)成故意殺人罪，否則就有主觀歸罪的嫌疑。其二，對客觀事實進行了重復(fù)評價。亦即，盡管對故意傷害(致死)罪與故意殺人罪不可能實行數(shù)罪并罰，不可能在量刑的意義上實行重復(fù)評價，但認定A成立兩個罪本身就是不妥當(dāng)?shù)?。這是因為，認定前一部分成立故意傷害(致死)罪的共同正犯，后一部分成立故意殺人罪，最終僅以一個故意殺人罪論處，就如同將一個故意搶劫致人死亡的案件認定為故意殺人罪與搶劫(致人死亡)罪，最終僅以一個搶劫(致人死亡)罪定罪量刑一樣，明顯不合適。這樣的定罪方法，實際上將死亡進行了重復(fù)評價，既將死亡作為故意殺人罪的根據(jù)，又將死亡作為搶劫(致人死亡)罪的根據(jù)。其三，對同一主觀內(nèi)容分別進行了不同評價。因為在前面所認定的故意傷害(致死)罪的共同正犯中，評價A對死亡是過失，而在后面所認定的故意殺人罪中，評價A對死亡是故意的。這不僅自相矛盾，也不符合案件事實。誠然，過失與故意不是對立關(guān)系，而是位階關(guān)系。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第281-282頁。但這只是意味著故意可以被評價為過失，而不是說，一個人對同一死亡結(jié)果同時存在故意與過失兩種責(zé)任形式。但部分犯罪共同說的上述結(jié)論，導(dǎo)致A對被害人的死亡同時存在故意與過失，這是存在疑問的。

部分犯罪共同說不能解決具有重罪故意的行為人沒有直接造成重罪結(jié)果的案件。例十：A以殺人故意、B以傷害故意共同對C開槍射擊，但A射偏，B射擊的子彈導(dǎo)致C死亡。按照部分犯罪共同說的觀點，A、B首先就故意傷害(致死)罪成立共同正犯。問題在于A的責(zé)任如何認定。“從部分犯罪共同說的立場來看，不能認定A成立殺人罪的共同正犯，而且，A也不能成立殺人罪的單獨犯，因此，只能認定A成立殺人未遂罪?！?同前注⑨，山口厚書，第316頁。概言之，從結(jié)論上說，部分犯罪共同說導(dǎo)致具有殺人故意的A僅成立殺人未遂，而沒有殺人故意的B則成立故意傷害(致死)罪，在故意殺人罪的基本法定刑與故意傷害(致死)罪的法定刑相同的情況下，對A的處罰反而可以輕于對B的處罰，這明顯不當(dāng)。

持部分犯罪共同說的學(xué)者認為，在例十中，仍然可以認定A的行為成立故意殺人既遂。“承認共同正犯的本質(zhì)意義在于肯定部分實行全部責(zé)任法理的適用。既然在傷害致死的限定內(nèi)成立共同正犯，甲也要作為正犯對死亡結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，而且由于甲有殺人故意(由于因果關(guān)系的錯誤導(dǎo)致對結(jié)果阻卻故意的情形則是另一回事)，故能認定殺人既遂罪(單獨正犯)的成立(同時成立的傷害致死罪[的共同正犯]被吸收)?！?同前注⑨，井田良書，第466-467頁。但是，如前所述，既然已經(jīng)肯定了A與B在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯，A在客觀上就沒有過剩部分，只有主觀上有過剩部分，但僅根據(jù)主觀上的過剩部分認定為故意殺人既遂的單獨正犯，顯然存在疑問。

部分犯罪共同說不能妥當(dāng)處理故意犯與過失犯共同造成侵害結(jié)果的案件。例十一：被害人丙傍晚在公園練習(xí)拳擊，與丙有仇的甲對乙說“我們趕快收拾那個惡人”，乙誤以為丙在進行不法侵害，與甲共同對丙實施暴力，導(dǎo)致丙死亡，但不能查明死亡結(jié)果由誰造成。根據(jù)部分犯罪共同說，由于甲是故意、乙是過失，不存在對部分犯罪的共同故意，因而不可能構(gòu)成共同正犯。于是，不得適用部分實行全部責(zé)任的原則，結(jié)局是，在甲具有殺人故意的情況下，只能認定為故意殺人未遂，對乙只能宣告無罪。這一結(jié)論恐怕不能得到國民的認同。

部分犯罪共同說也不能解決部分行為并不獨立構(gòu)成犯罪的情形。例十二：A以使B強奸C女的意思對C實施脅迫行為，B則利用該脅迫劫取了C的財物。在日本，根據(jù)部分犯罪共同說的觀點，A與B“成立脅迫罪的共同正犯，B負搶劫罪的罪責(zé)，A負強奸未遂罪的罪責(zé)”。*同前注②，大谷實書，第411頁。然而，我國沒有脅迫罪，根據(jù)部分犯罪共同說就不能認定為共同正犯；不能認定為共同正犯就不能適用部分實行全部責(zé)任的原則，B因為沒有實施脅迫行為就不能成立搶劫罪，只能成立盜竊罪或者搶奪罪。這一結(jié)論顯然不妥當(dāng)。例十三：甲以使乙搶劫丙女的意思與乙共同對丙實施暴力行為，但乙在丙喪失反抗能力后對其實施奸淫行為；丙因甲、乙的暴力行為而死亡，但甲與乙對死亡均只有過失。在日本，根據(jù)部分犯罪共同說，甲與乙構(gòu)成暴行罪的共同正犯，乙負強奸致人死亡的罪責(zé)(既遂的結(jié)果加重犯)，甲負搶劫致人死亡的罪責(zé)(未遂的結(jié)果加重犯)。然而，我國沒有暴行罪，根據(jù)部分犯罪共同說就不能認定甲與乙構(gòu)成共同正犯，不能適用部分實行全部責(zé)任的原則，只能認定甲成立搶劫未遂，乙成立普通強奸既遂，這一結(jié)論恐怕不合適。如所周知，暴力、脅迫是許多犯罪的手段行為，倘若堅持部分犯罪共同說，在二人以上共同實施暴力、脅迫的手段行為(不管是否造成傷亡結(jié)果)，故意內(nèi)容又不相同的情況下，均不能認定為共同正犯，這就難以妥當(dāng)?shù)靥幚磉@類案件。

部分犯罪共同說實際上也不可能將共同的犯罪故意或者對特定犯罪的意思聯(lián)絡(luò)這樣的要求貫徹到底。例如，在A向B提議“收拾C”，B同意并與A共同對丙實施暴力，但各自的主觀故意內(nèi)容不同的例六中，事實上不能肯定A與B就故意傷害(致死)罪存在意思聯(lián)絡(luò)。一方面，倘若認為二人對故意傷害本身有意思聯(lián)絡(luò)，就只能認定為普通故意傷害罪的共同正犯，不可能成立故意傷害(致死)的共同正犯，因而不能解決死亡結(jié)果的歸屬問題。另一方面，如若認為二人對故意傷害(致死)存在意思聯(lián)絡(luò)，則明顯不符合部分犯罪共同說的基本觀點。換言之，部分犯罪共同說認為A與B構(gòu)成故意傷害(致死)罪的共同正犯，只不過是為了維護自己的立場和結(jié)論，并不能說明持殺人故意的A如何可能與對死亡僅有過失的B就特定的犯罪進行意思聯(lián)絡(luò)。

部分犯罪共同說的理論根據(jù)不一定明確。如果認為共同正犯是不法且有責(zé)的形態(tài)，那么，如前所述，部分犯罪共同說從理論根基上說就存在疑問。如果認為共同正犯是不法形態(tài)，但故意是主觀的違法要素，或許是順理成章的。也正因為如此，日本的行為無價值論者或者二元論者大多采取部分犯罪共同說。

不過，即使承認故意是主觀的違法要素，故意也是不可能連帶的，部分犯罪共同說本身就否認了故意這一主觀不法可以連帶。在例六中，倘若故意是可以連帶的，對于B也可以認定為故意殺人既遂。正因為這一結(jié)論不妥當(dāng)，所以，部分犯罪共同說認為B與A只是在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯。既然故意這一主觀不法內(nèi)容并不連帶，要求共同正犯具有共同故意，就喪失了實際意義。

完全犯罪共同說認為共犯是數(shù)人共同犯一罪，所以，共犯者相互之間的罪名必須具有同一性(罪名的從屬性)，這成為共犯成立的絕對要件。由于故意內(nèi)容不同，罪名就不同，于是，犯罪共同說要求共犯者存在作為共通的犯罪意志的故意。部分犯罪共同說也是如此。但如上所述，在共犯人的故意內(nèi)容不同的情況下，最終定罪時，共犯人之間的罪名又不完全相同，于是，部分犯罪共同說在定罪的中間階段，實際上是在邏輯思維的中間階段維持了罪名的同一性(罪名的從屬性)。如A與B在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯，但最終仍然是認定A成立故意殺人既遂，B成立故意傷害致死。由此看來，部分犯罪共同說顯得十分尷尬：一方面主張共犯是數(shù)人共同犯一罪，因而堅持罪名的同一性，另一方面又不能完全實現(xiàn)這一要求；于是，在定罪的邏輯思維的中間階段維持罪名的同一性(從屬性)，在最終階段又實現(xiàn)了罪名的非同一性(獨立性)。換言之，倘若部分犯罪共同說要堅持罪名同一性的立場，就不可能解決現(xiàn)實中的共同正犯案件；倘若要合理解決現(xiàn)實中的共同正犯案件，就必須放棄罪名同一性的要求。部分犯罪共同說試圖同時滿足這兩方面的要求，但實際上又不可能做到。

三、行為共同說

(一)基本觀點的說明

行為共同說的基本立場是，共犯通過共同實施“行為”來實施各自的犯罪；共犯也是對自己的犯罪“行為”承擔(dān)罪責(zé)，所以，共犯者相互之間的罪名不必具有同一性(罪名從屬性的否認)，也不要求共犯人之間存在作為共通的犯罪意思的故意。在行為共同說看來，共犯的處罰并不是借用他人的可罰性，因而不要求與他人有共同的責(zé)任。之所以處罰共犯，是因為各人為了實現(xiàn)自己的犯罪，通過利用他人擴張了自己的因果影響力的范圍。顯然，從共犯的處罰根據(jù)上來說，行為共同說與因果共犯論緊密聯(lián)系。正如松宮孝明教授所言：“關(guān)于部分實行全部責(zé)任的根據(jù)，行為共同說并非從這種共同實行的意思中探求，而是不僅謀取于自己的行為，而且謀求于通過他人的心理來對行為產(chǎn)生影響，并據(jù)此對結(jié)果形成因果關(guān)系。包括心理要素在內(nèi)，因果性是全部責(zé)任的根據(jù)?！?[日]松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版補正版)，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第201頁。既然刑法理論對共犯的處罰根據(jù)采取因果共犯論，就應(yīng)當(dāng)采取行為共同說。

具體到共同正犯來說，“行為共同說將共同正犯理解為，各人通過共同的行為實現(xiàn)各人的犯罪，因此，在能夠肯定共同引起的法益侵害范圍內(nèi)，即使與共同者各自的故意相對應(yīng)的犯罪(罪名)不同，也能成立共同正犯”。*同前注⑨，山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第317頁。在上述例十二中，雖然A持強奸故意、B持搶劫故意，但共同實施了構(gòu)成要件的脅迫行為，即使罪名不同，也成立共同正犯。

對行為共同說的主要具體觀點，可歸納如下。其一，二人以上可以就不同的犯罪成立共同正犯。例十四：甲以搶劫的意思、乙以強奸的意思，共同對丙實施暴力，導(dǎo)致丙身受重傷。根據(jù)行為共同說，甲成立搶劫(致人重傷)罪的共同正犯(不管是否取得財物)，乙成立強奸(致人重傷)罪的共同正犯(不管是否奸淫既遂)。*參見[日]曾根威彥：《刑法原論》，成文堂2016年版，第552頁。其二，成立共同正犯不要求罪名相同，即不承認罪名的從屬性。上例即可說明這一點。其三，不僅承認片面的教唆犯與幫助犯，而且承認片面的共同正犯。前述例八可以證明這一點。其四，既承認過失犯的共同正犯，也承認過失犯與故意犯的共同正犯。例十五：根據(jù)行為共同說，“甲、乙因不注意，共同從屋頂上扔下物品導(dǎo)致行人死亡時，成立過失犯的共同正犯；如果在該例中，乙注意到有行人，則甲、乙成立故意犯與過失犯的共同正犯”。*[日]江口三角：《犯罪共同說と行為共同說》，載[日]藤木英雄編：《刑法の爭點》，有斐閣1984年增補版，第116頁。根據(jù)行為共同說，前述例十一中的甲成立故意殺人(既遂)罪的共同正犯，乙成立過失致人死亡罪的共同正犯。

行為共同說并不是指自然意義的行為共同，而是構(gòu)成要件的行為共同?！俺闪⒐餐鸽m然以共同者之間具有意思聯(lián)絡(luò)為必要條件，但并不以故意的共同為必要。”*同前注⑨，山口厚書，第317頁。這是因為，共同正犯行為與結(jié)果之間的因果性完全可能只有心理的因果性，但心理的因果性并不以故意的共同為必要?！袄?，X與Y共謀殺害A，各自向A開槍射擊，但X射擊的子彈沒有打中，Y射擊的子彈打中了A，造成A死亡……X 的行為與A的死亡結(jié)果之間沒有物理的因果性。盡管如此，也不存在否認X成立共同正犯的見解。既然如此，就必須承認只要存在基于意思聯(lián)絡(luò)的心理的因果關(guān)系，就能成立共同正犯?！?[日]佐伯仁志：《刑法總論の考え方·樂しみ方》，有斐閣2013年版，第282-383頁。誠然，在本例中，X與Y有共同的故意，但是，倘若略作修改，就可以得出共同正犯不需要共同故意的結(jié)論。例十六：X與Y共謀對A實施暴力，均用木棒打擊A，但X 的打擊只是造成A的輕傷，Y的打擊造成了致命傷，導(dǎo)致A死亡。事后查明，X具有殺人故意，Y僅具有傷害故意?？梢钥隙ǎ琗的行為與A的死亡之間沒有物理的因果性，但X因為與Y共謀并且客觀上對A實施暴力行為，因而與A的死亡結(jié)果之間具有心理的因果性。雖然二人的故意內(nèi)容不同，但依然成立共同正犯。不僅如此，由于意思聯(lián)絡(luò)是為心理的因果性提供根據(jù)的要件，所以，即使是過失的共同正犯，也會存在心理的因果性，因而存在意思聯(lián)絡(luò)卻無故意。在前述例九中，甲、乙商量比試槍法，二人使用同一支槍輪流向目的物開槍，就是基于意思聯(lián)絡(luò)所實施的行為，但二人僅有過失。由于存在意思聯(lián)絡(luò)并且有共同行為，所以，即使不能查明由誰的行為導(dǎo)致丙死亡，也能夠肯定各自的行為與死亡結(jié)果之間具有心理的因果性，二人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失致人死亡罪的共同正犯的責(zé)任。如若查明甲的行為致丙死亡，由于乙與甲存在意思聯(lián)絡(luò)和共同行為，乙同樣成立過失致人死亡罪的共同正犯。概言之，“應(yīng)當(dāng)承認，意思聯(lián)絡(luò)所成立的范圍與各人的故意所認可的范圍不一致的案件，是存在的”。*[日]照沼亮介：《共同正犯の理論的基礎(chǔ)と成立要件》，載[日]巖瀨徹、中森喜彥、西田典之編：《刑事法·醫(yī)事法の新たな展開》(上卷)，信山社2015年版，第256頁。意思聯(lián)絡(luò)不能等同于犯罪故意。但是，意思聯(lián)絡(luò)能夠?qū)⑴c人各自獨立的行為連接成為一個整體，或者說可以將數(shù)個參與人的不同部分的犯罪連接起來，*參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第311頁。因此，意思聯(lián)絡(luò)就使得行為與結(jié)果之間具有心理的因果性。在具有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，即使故意內(nèi)容不同，也應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于行為人基于意思聯(lián)絡(luò)所實施的行為。

德國雖然沒有犯罪共同說與行為共同說之爭，但在筆者看來，其刑法理論與判例實際上采取的是行為共同說，至少可以說德國刑法理論就具體案件的結(jié)論與行為共同說完全相同。首先，從共同正犯的成立條件來說，德國刑法理論沒有要求二人以上有共同故意，只是要求有共同的行為計劃(Der gemeinsame Tatplan)*C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.78ff.，或者共同的行為決意(Der gemeinsame Tatenschluβ)*H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.678ff.。共同的行為計劃或者共同的行為決意，是指“所有行為人都意識到且希望共同行動(GR 8,42[44];BGH 6,248[249])”。*H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.678.但這里的行為決意或行為計劃不同于犯罪故意(Vorsatz)。其次，就具體案件的認定而言，德國刑法理論與判例實際上采取了行為共同說的立場。例如，C.Roxin教授指出：“A與B共同實施強制行為，但只有A利用該強制實施了搶劫時，可以將B作為第240條(即強制罪——引者注)的共同正犯處罰，將A作為第249條(即搶劫罪——引者注)的正犯處罰(BGH GA 1986,121)。相同情形是，在按照第249條處罰的A采用了搶劫手段，而B對此并不知情時，B是盜竊罪的共同正犯者(RGSt 12,10)。同樣，某人在作為傷害的共同正犯承擔(dān)責(zé)任時，他的共犯者可能成立更重的故意殺人罪(RGSt 44,323)?！?C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.95.在上述幾例中，C.Roxin教授并沒有分別說A與B構(gòu)成強制罪的共同正犯、盜竊罪的共同正犯、故意傷害罪的共同正犯，因而并沒有采取(部分)犯罪共同說。這是因為，只要二人以上有共同的行為決意，并且有實現(xiàn)決意的共同行為，就足以將結(jié)果歸屬于行為人，因而應(yīng)當(dāng)以共同正犯論處。再如，在德國，“現(xiàn)在學(xué)界中越來越多的學(xué)者肯定過失的共同正犯的可能性。實際上，能夠肯定過失的共同正犯。反對觀點(缺乏對實現(xiàn)共同的構(gòu)成要件的決定以及以此為目的的實行分工)，是以過失的場合不可能存在的故意的共同正犯的基準為依據(jù)的，因而是不能令人信服的。法律在第25條第2款中只要求共同實行，并沒有要求共同實行的故意性。如果考慮到面臨過失時的歸屬構(gòu)造，那么，‘?dāng)?shù)人共同制造的不被允許的危險被現(xiàn)實化的結(jié)果時’，就存在過失的共同正犯”。*C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.97.這一方面說明，德國通說關(guān)于共同正犯成立條件的共同的行為計劃或者共同的行為決意，并不是指共同的犯罪故意；另一方說明，德國的刑法學(xué)界越來越多的學(xué)者實際上主張行為共同說。

由于行為共同說要求二人以上的構(gòu)成要件行為相同，當(dāng)行為人對構(gòu)成要件行為具有故意時，因為構(gòu)成要件的行為共同而成立共同正犯的范圍，與部分犯罪共同說所承認的共同正犯的范圍幾乎沒有區(qū)別。但是，就過失的共同正犯、過失犯與故意犯的共同正犯而言，行為共同說與部分犯罪共同說的結(jié)論還是存在差異的。此外，在構(gòu)成要件的部分行為并不獨立構(gòu)成犯罪時，行為共同說與部分犯罪共同說的結(jié)論也不相同。

(二)反對觀點的回應(yīng)

1.日本反對行為共同說的觀點

日本刑法理論長期以來存在犯罪共同說與行為共同說之爭。一方面，現(xiàn)在幾乎沒有學(xué)者采取完全犯罪共同說。另一方面，不少學(xué)者只是在教科書中表明其采取部分犯罪共同說的立場，但沒有對行為共同說展開批判。*參見[日]日高博義：《刑法總論》，成文堂2015年版，第469-470頁；[日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第405-407頁。只有部分持行為無價值論或二元論的學(xué)者明確反對行為共同說，并提出了一些理由。

大谷實教授指出：“應(yīng)當(dāng)認為，共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯的實行行為實現(xiàn)構(gòu)成要件，引起法益侵害、危險的結(jié)果，因此，所謂共犯，就要求有共同實現(xiàn)特定的構(gòu)成要件的事實。因此，不以共同實現(xiàn)特定構(gòu)成要件為必要的行為共同說，不能獲得支持?！?同前注②，大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第401頁。不難看出，在共犯的處罰根據(jù)問題上，大谷實教授采取了因果的共犯論，大谷實教授也明確指出“混合惹起說最妥當(dāng)”。*參見前注②，大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第399-400頁。但是，只要不采取責(zé)任共犯論與違法共犯論，就沒有理由認為二人以上只能就相同犯罪成立共同正犯。*參見同前注⑨，山口厚書，第317頁。換言之，只要采取因果共犯論，就應(yīng)當(dāng)采取行為共同說。*參見[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論(下)II》，有斐閣2002年版，第1362頁。正因為如此，大谷實教授關(guān)于共同正犯的成立條件的論述，與行為共同說沒有區(qū)別；就具體案件所得出的結(jié)論，也與行為共同說完全相同。*參見前注②，大谷實書，第411頁以下。這是因為，只要采取因果共犯論，就意味著教唆犯、幫助犯是通過正犯行為間接引起法益侵害的行為類型，而共同正犯則是共同引起法益侵害的行為類型。既然共同引起了法益侵害，又不存在從屬性的問題，就只需要根據(jù)各自的責(zé)任確定最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的罪責(zé)。

團藤重光教授主張部分犯罪共同說，但他所批判的行為共同說是牧野英一教授所主張的前構(gòu)成要件的或者前法律的、自然意義的行為共同說，而沒有針對基于客觀主義和因果共犯論的行為共同說展開評論。*參見前注①，團藤重光書，第390-391頁。

小野清一郎教授指出：“數(shù)人一罪的觀點是和刑法中的個人責(zé)任原理相矛盾的。”“今天的刑法中不應(yīng)當(dāng)有數(shù)人一罪的觀念。刑法上的責(zé)任，是道義的責(zé)任，故原則上必須是個人的責(zé)任……各人對各自的行為負責(zé)，這是道義責(zé)任的基本要求。在此意義上說，否認犯罪共同說、主張行為共同說的牧野博士的見解是正確的。但在這種場合，必須反思‘犯罪’是什么含義。必須區(qū)分作為個人的刑事責(zé)任的犯罪本身與犯罪構(gòu)成要件的事實。雖然在原理上不允許由單一的犯罪產(chǎn)生數(shù)人的責(zé)任，但對與一個犯罪構(gòu)成要件的事實具有關(guān)系，對其實現(xiàn)進行加工的數(shù)人的行為分別進行評價，作為各自的犯罪予以處罰，至少是不悖常理的。正是這種數(shù)人的行為實現(xiàn)一個構(gòu)成要件的事實，才形成了刑法總則上的共犯概念。換言之，共犯是在由數(shù)人的行為實現(xiàn)一個構(gòu)成要件的場合，對參與加工數(shù)人的行為進行分別評價，將各自的行為作為犯罪使其承擔(dān)責(zé)任的情形?！?[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件の理論》，有斐閣1953年版，第103-104頁。由此看來，小野清一郎教授雖然承認行為共同說的妥當(dāng)性，但同時也在為犯罪共同說辯護。另外，小野清一郎教授所反對的行為共同說，依然是牧野英一教授主張的前構(gòu)成要件的行為共同說或者事實共同說?？墒?，既然主張對參與構(gòu)成要件實現(xiàn)的數(shù)人行為進行分別評價，要將各自的行為作為犯罪使其承擔(dān)責(zé)任，就沒有必要將“實現(xiàn)一個構(gòu)成要件的事實”作為前提。這是因為，即使數(shù)人行為實現(xiàn)的構(gòu)成要件并不相同，只要各人實現(xiàn)的構(gòu)成要件行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性，就完全可以對數(shù)人行為進行分別評價，從而將各自的行為作為犯罪使其承擔(dān)責(zé)任。換言之，只要承認對數(shù)人行為分別進行評價，就沒有理由要求數(shù)人的行為實現(xiàn)的是同一個構(gòu)成要件的事實。在筆者看來，小野清一郎教授實際上是為了反對前構(gòu)成要件的行為共同說，才要求數(shù)人的行為實現(xiàn)一個構(gòu)成要件的事實?？墒牵缃竦男袨楣餐f，都是構(gòu)成要件的行為共同說，這一學(xué)說依然要求各行為人實施了構(gòu)成要件行為，只是不要求各人實施同一構(gòu)成要件行為。事實上，小野清一郎教授的上述基本觀點，與構(gòu)成要件的行為共同說，并沒有什么區(qū)別。

2.國內(nèi)反對行為共同說的觀點

有人認為，行為共同說難以實現(xiàn)刑法的公平、正義，所舉之例與說明如下：“例如：張大娃、張二娃都對三娃心存敵意，一日趁三娃樹下乘涼打盹之際二人分別以搶劫、殺人故意同時對三娃拳打腳踢，致三娃不幸身亡?！薄吧侠腥薜乃劳鼋Y(jié)果倘若分不清是誰的實行行為導(dǎo)致，適用客觀行為說(指客觀主義的行為共同說——引者注)固然有優(yōu)越性和現(xiàn)實適用性；但是若能查明是大娃的行為致三娃死亡，根據(jù)個人責(zé)任原則，那么大娃以搶劫致死的加重情節(jié)處罰，二娃承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任，于是沒有任何人對一個性質(zhì)惡劣的殺人行為承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，這顯然難以實現(xiàn)法律的公平、正義。”*劉倫歡：《客觀主義的行為共同說——對我國共同犯罪本質(zhì)的深層次探討》，《赤峰學(xué)院學(xué)報(漢文哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第7期。

這顯然是對行為共同說的重大誤解。在上述場合，行為共同說會認為，張大娃、張二娃成立共同正犯，由于對他們適用部分實行全部責(zé)任的原則，又由于張大娃具有搶劫故意，而張二娃僅有殺人的故意，所以，張大娃成立搶劫(致人死亡)罪的共同正犯，張二娃成立故意殺人(既遂)罪的共同正犯。既然如此，就不存在沒有人對殺人行為承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任的現(xiàn)象，因而不存在難以實現(xiàn)法律的公平、正義的問題。

有人指出：“犯罪共同說與行為共同說的共同缺陷在于，都有意無意地忽略了共同犯罪與共犯或共同正犯其實是兩個具有很大區(qū)別的概念，都試圖在解決共同犯罪的成立范圍問題的同時，一并解決對各行為人的定罪問題……既然不必要也不可能給共同犯罪本身定罪，既然認定共同犯罪成立與否的目的在于確定各行為人能否適用‘部分實行全部責(zé)任’原則，則還共同犯罪本質(zhì)以本來面目，將共同犯罪的認定當(dāng)作一種事實認定，就是科學(xué)合理的……既然是‘共同’實施犯罪，當(dāng)然得要求各行為人主觀上具有共同實施犯罪的故意與意思聯(lián)絡(luò)，缺乏故意和意思聯(lián)絡(luò)是談不上‘共同’的；既然是事實認定意義上的犯罪而不是定罪意義中的犯罪，則這里的‘犯罪’就不需要是完全符合犯罪構(gòu)成的犯罪，只需要是社會通常觀念上的犯罪即可?！?周銘川：《共同犯罪本質(zhì)新論》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第5期。

上述觀點既有誤解，也有內(nèi)在矛盾。第一，行為共同說從來就沒有在解決共同正犯的成立范圍的同時解決定罪或罪名問題。如所周知，當(dāng)甲以殺人故意、乙以傷害故意共同對丙實施暴力，導(dǎo)致丙死亡時。行為共同說首先在不法層面肯定甲、乙成立共同正犯，目的旨在將死亡結(jié)果同時歸屬于甲、乙的行為。在責(zé)任階段，才確定甲是故意殺人罪的共同正犯，乙是故意傷害(致死)罪的共同正犯。何況，在日本刑法理論中，原本就沒有“共同犯罪”的概念(德國也是如此)，源于日本的行為共同說，怎么可能混淆共同犯罪與共同正犯的概念呢？第二，倘若說“將共同犯罪的認定當(dāng)作一種事實認定”，即將共同犯罪作為一種不法事實予以認定，恰恰是行為共同說的立場。第三，在“將共同犯罪的認定當(dāng)作一種事實認定”的同時，又要求二人以上具有共同的故意，則明顯存在自相矛盾之嫌。因為“將共同犯罪的認定當(dāng)作一種事實認定”，意味著共同犯罪的認定只是為了適用部分實行全部責(zé)任的原則，但適用該原則只是意味著即使行為人沒有直接造成結(jié)果，也要將結(jié)果歸屬于行為人的行為。至于責(zé)任則只能個別判斷，如前所述，即使將故意作為違法要素，但由于故意不能連帶，所以，要求共同故意是沒有意義的。而且，該論者也認為：“不同的行為人完全可能共同實現(xiàn)幾個不同的構(gòu)成要件事實，人為地將共同犯罪局限于共同實施同一個構(gòu)成要件事實的情形，不僅與實際不符，而且沒有充分根據(jù)。”*同上注，周銘川文。既然如此，就完全可以采取行為共同說。

有人指出：“客觀主義行為共同說的提出，充分說明為了追求某種目的、某種政策或某種價值觀念等方面的共犯本質(zhì)理論方面是不確定的，這種知識無法自圓其說，存在漏洞，為了保持邏輯基點的一貫性和彌補漏洞，不惜任意剪裁共同犯罪的事實。”*許富仁：《重建共犯本質(zhì)論的邏輯基點——關(guān)于德日共犯本質(zhì)論邏輯基點的否定》，《法律科學(xué)》2007年第 5 期。

這一批判似乎只是在簡單地“扣帽子”。任何學(xué)說都必須追求某種目的，關(guān)于共犯本質(zhì)的學(xué)說也不例外。我們不可能認為，部分犯罪共同說因為不追求某種目的，所以是正確的；行為共同說因為追求某種目的就不正當(dāng)。行為共同說的目的及其具體內(nèi)容也沒有不確定之處：目的在于確定法益侵害結(jié)果由哪些人的行為引起，或者說結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于哪些人的行為，從而為部分實行全部責(zé)任原則的適用提供依據(jù)。至于其具體內(nèi)容，則相當(dāng)明了。認為行為共同說無法自圓其說，或許只是批評者基于誤解而形成的觀點。如前所述，行為共同說能夠處理所有的共同正犯現(xiàn)象，恰恰可以彌補犯罪共同說的缺陷與漏洞(如例十一、例十二等)。同樣，認為行為共同說“不惜任意剪裁共同犯罪的事實”也是批評者的主觀判斷。行為共同說從不法到責(zé)任認定共同正犯，從事實評價到規(guī)范評價，沒有任何不當(dāng)之處。從前面的論述可以看出，恰恰是行為共同說尊重了共同正犯的案件事實，倒是部分犯罪共同說為了保持邏輯基點的一貫性和彌補漏洞，不惜在邏輯思維的中間階段添加所謂部分犯罪共同的中間結(jié)論。*參見閻二鵬：《共犯本質(zhì)論芻議》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第7期。

有人指出：“所謂客觀主義立場的行為共同說，將行為共同說中的共同之行為理解為實現(xiàn)構(gòu)成要件之外在客觀事實限度內(nèi)之實行行為，那么，這樣的行為難道不就是犯罪共同說所說的實施構(gòu)成要件的共同行為嗎？很顯然，這樣的行為共同說其實質(zhì)是犯罪共同說；而且，既然是行為共同，何來和各自所實施的犯罪構(gòu)成行為具有本質(zhì)上的重合之要求？這豈非就是犯罪共同說的體現(xiàn)嗎？而且，這樣的行為共同說完全松懈了共犯的意義：既然只是客觀事實相同，如何與同時犯相區(qū)分？將數(shù)人數(shù)罪作為共犯的精髓，又如何能說他們是共同犯罪？”*劉艷紅: 《實質(zhì)刑法的體系化思考》，《法學(xué)評論》2014年第4期。

這一反駁也不無疑問。首先，行為共同說所稱的構(gòu)成要件的行為共同與部分犯罪共同說所要求的構(gòu)成要件的行為共同，當(dāng)然可能是相同的。但是，部分犯罪共同說還要求有相同的故意，即至少對構(gòu)成要件行為相同的部分具有故意，而行為共同說并不要求二人以上具有共同的故意。即使認為行為共同說與部分犯罪共同說得出的結(jié)論基本相同，也不能認為行為共同說與部分犯罪共同說是相同的學(xué)說。其次，行為共同說并沒有松懈共犯的意義。一方面，如前所述，并不是任何事實相同都成立共同正犯，而是只有構(gòu)成要件的行為共同時，才可能成立共同正犯。另一方面，成立共同正犯并不是只要求構(gòu)成要件的行為相同，而是構(gòu)成要件的行為“共同”。因此，成立共同正犯還要求意思聯(lián)絡(luò)。意思聯(lián)絡(luò)不僅使得共同正犯行為與結(jié)果之間具有心理的因果性，而且完全可以使共同正犯與同時犯相區(qū)別。例十七：乙正在舉槍射擊丙，甲為了確保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情況下，與乙同時開槍射擊。丙中彈身亡，但不能查明丙被誰擊中。由于不能查明甲的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性，又由于乙并不知情，不能肯定甲的行為強化了乙的殺人心理，因而不能肯定甲的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯(只是同時犯)，不應(yīng)對其適用部分實行全部責(zé)任的原則，只能認定甲成立故意殺人未遂，乙同樣僅負故意殺人未遂的刑事責(zé)任。最后，“將數(shù)人數(shù)罪作為共犯的精髓，又如何能說他們是共同犯罪”這一反問，沒有現(xiàn)實意義。認定共同正犯也好，認定狹義的共犯也罷，都是旨在解決結(jié)果歸屬問題。將共同正犯理解為數(shù)人數(shù)罪，并不是說數(shù)人實施了數(shù)個互不相干的犯罪，而是數(shù)人通過共同支配結(jié)果的發(fā)生，實現(xiàn)各自的犯罪。這當(dāng)然也是共同犯罪。批評者認為根據(jù)行為共同說所認定的共同正犯不是共同犯罪，顯然是以批評者自己設(shè)定的共同犯罪為標準的，因而缺乏說服力。

不能不認為，這一批判也源于對行為共同說的重大誤解。首先，行為共同說并沒有將所謂共同犯罪當(dāng)作單純犯罪。例十八：A和B等人共謀對X實施暴力、傷害，但A以殺人故意刺殺了X。根據(jù)部分犯罪共同說，A與B等人在故意殺人罪與故意傷害(致死)罪的構(gòu)成要件重合的范圍內(nèi)成立故意傷害(致死)罪的共同正犯，但是，最終對A要以故意殺人罪論處?！皟H就B的罪責(zé)而言，不管是基于部分犯罪共同說的立場，還是基于行為共同說的立場，都可以得出具有說服力的結(jié)論。兩說的區(qū)別只是在于，A是成立故意殺人罪的單獨正犯，還是成立共同正犯?！?同前注⑨，山口厚書，第318頁。換言之，部分犯罪共同說認為A是故意殺人罪的單獨正犯，而行為共同說認為A是故意殺人罪的共同正犯。既然如此，就不能認為行為共同說的實質(zhì)是將共同犯罪認定為單獨犯罪。況且，從“共同犯罪是一種違法形態(tài)”的前提中，也不可能推導(dǎo)出行為共同說主張共同犯罪是單獨犯罪。其次，如前所述，不管是對教唆犯、幫助犯的認定過程的說明，還是對共同正犯的認定過程的說明，的確沒有必要提出和回答“誰和誰成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”的問題。對此不必贅述。最后，各國刑法皆有共同犯罪的規(guī)定，但是，各國刑法并沒有都使用“共同犯罪”這一概念。眾所周知，在德國、日本等大陸法系國家刑法中，只有正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯的概念，而沒有“共同犯罪”的概念。行為共同說基本上只是就共同正犯展開的爭論，當(dāng)然可以解釋共同正犯的立法規(guī)定，倒是“共同犯罪”的概念給共同正犯、教唆犯、幫助犯的認定徒增了諸多麻煩。

張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。

DF611

A

1005-9512-(2017)04-0002-19

(責(zé)任編輯：杜小麗)