楊 旭

(清華大學法學院，北京 100084)

論共有物分割請求權的限制
——“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案”評釋

楊 旭

(清華大學法學院，北京 100084)

《最高人民法院公報》刊載的“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案”涉及共有法律規(guī)則的諸多方面，各級法院雖判決結論一致，但裁判理由不同，甚至對法律依據(jù)的選擇也大相徑庭，有必要進一步加以分析。要正確認定共有的類型，應先考察共有人之間是否存在法定共同關系，再輔之以共有人約定。本案當事人間不存在法定共同關系，只能是按份共有。按份共有具有的“雙重面向”決定了共有物分割的“三重效力”，故共有物分割不同于共有份額的讓與，與共有物處分也有本質區(qū)別，由此決定應以我國《物權法》第99條作為本案的法律依據(jù)，不過，該條“按份共有人可以隨時請求分割”之規(guī)定有其特定的事實基礎和價值評判，難以完全適應按份共有的全部情形。為尋求個案正義與法的安定性之間的平衡，應依據(jù)我國《民法通則》第4條規(guī)定的誠實信用原則對該條在該案中的法律漏洞進行填補，以限制原告分割請求權的行使。由此，不僅可以完善《最高人民法院公報》概括的“裁判摘要”，還可以提出相應的立法建議，為目前正在進行的我國民法典編纂工作提供參考。

共有物分割；共有的類型；分割請求權；法律漏洞填補；民法典

所有權可以由一人單獨享有，也可以由數(shù)人共同分享。①Vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht, 5.Aufl., Springer Verlag, 2007,S.92.在共有的情形，權利主體的復數(shù)性使法律關系變得高度復雜，不僅涉及共有人對共有物的支配關系，還涉及數(shù)個共有人間的相互關系，有必要深入研究。我國目前對共有法的研究更多著眼于抽象理論的探討，并未對實務給予足夠的關注。然而，往往是實務中發(fā)生的典型案件最能顯示出現(xiàn)行法的不足，《最高人民法院公報》(以下簡稱：《公報》)刊載的“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案” (以下簡稱：本案)便是其中之一。②《劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案》，《最高人民法院公報》2016年第7期。本案的核心問題是共有物分割，但又涉及共有法律規(guī)則的諸多方面。更重要的是，本案還觸及司法裁判對法與道德的協(xié)調(diào)這一重大的方法論問題。本案若能處理得當，將對法院今后裁判類似案件具有重要的示范意義。遺憾的是，審理本案的各級法院雖然在判決結論上保持一致，但其裁判理由卻各執(zhí)一詞，甚至對法律依據(jù)的選擇也是大相徑庭。尤其是再審法院，其裁判理由過于強調(diào)道德說教，未能充分把握本案在法律適用上的核心問題，難以具有充分的說服力。《公報》在生效判決基礎上概括的“裁判摘要”不僅將本案的主題過度擴張，而且存在更大的誤導性。因此，筆者于本文嘗試以我國現(xiàn)有的法律規(guī)范與學說為基礎，并借鑒域外法的有益經(jīng)驗，對本案所涉問題進行系統(tǒng)全面的分析，從而充分發(fā)揮其作為公報案例所應有的示范作用；針對現(xiàn)行法的不足，筆者將提出立法建議，以期為正在進行的我國民法典編纂工作提供參考。

一、判決文本梳理

本案基本案情如下。被告劉茂勇、周忠容系夫妻，原告劉柯妤系兩被告的獨生女。2012年11月，劉茂勇、周忠容、劉柯妤購買重慶市萬盛經(jīng)開區(qū)子如路X號X號樓X號房屋，購房合同約定劉柯妤占90%，劉茂勇、周忠容各占5%，大部分購房款由劉茂勇、周忠容出資。2014年5月，該房屋交付使用，同年8月辦理了房屋產(chǎn)權證(X房地證X字第03200號)，載明該房屋為成套住宅，權利人為劉茂勇、周忠容、劉柯妤，但未對產(chǎn)權份額予以明確。其后，劉柯妤與劉茂勇、周忠容因房屋裝修發(fā)生爭議，劉柯妤于2014年6月2日書面通知二被告停止裝修該房屋未果。之后，劉柯妤向法院提起訴訟，請求依法分割該房屋，判決該房屋中屬于二被告10%的房屋產(chǎn)權部分分割歸原告所有，由原告對二被告予以補償；二被告賠償其擅自裝修給原告造成的損失。

另有如下情況需加以說明。第一，兩被告提出(一審時)，因原告擔心二人去世前將房屋送與他人，要求對房屋享有90%的產(chǎn)權，二人同意。第二，涉案房屋為兩被告僅有的住房，二人不愿轉讓房屋產(chǎn)權份額。第三，原告主張(二審、再審時)，兩被告可到蘇州與之共同居住，也可以每月共計7000元左右的退休金租房居住，但兩被告拒絕。第四，原告提供(再審時)房管部門重新頒發(fā)的房屋產(chǎn)權證(X房地證X字第01655號)證明涉案房屋系由三人按份共有，并認為其享有90%的份額，依我國《物權法》第97條之規(guī)定有權對該房屋主張折價分割，也有權處分。第五，兩被告提出(再審時)，其所支付的購房資金來源于變賣自有住房的價款和原告償還的款項；兩被告說明，不同意轉讓份額是擔心原告取得完全產(chǎn)權后處分房屋而導致其無房居住，兩被告并承諾有生之年不轉讓其享有的份額，二人去世后其份額歸原告所有。

綜合一審法院判決如下。公民的合法財產(chǎn)權益受法律保護。原告劉柯妤，被告劉茂勇、周忠容按份共有的該房屋是雙方基于居住目的而購買，該房屋系成套住宅，是一個整體，具有不可分性。雙方雖作為按份共有人有權轉讓自己享有的份額，但不能未經(jīng)其他按份共有人同意而強行購買他人享有的份額，二被告不同意將自己享有的份額轉讓，符合法律規(guī)定，原告應當尊重二被告的意見?，F(xiàn)二被告無其他房屋居住，上述房屋是其唯一可行使居住權的場所，二被告為安度晚年生活，有權居住。二被告與原告間有父母子女特殊關系，從贍養(yǎng)關系上原告亦應支持二被告居住該房屋，且二被告裝修房屋并未造成原告損失。綜上，原告的訴訟請求從法律上、道義上均不能成立，依照我國《民法通則》第78條和我國《物權法》第93條、第94條、第99條之規(guī)定駁回原告的訴訟請求。

綜合二審法院判決如下。該房屋產(chǎn)權證載明涉案房屋的權利人為被上訴人劉茂勇、周忠容及上訴人劉柯妤，但未載明權利人是共同共有還是按份共有，故涉案房屋應為各權利人共同共有。雖然劉茂勇、周忠容、劉柯妤在房屋買賣合同中約定了各自的權利份額，但該約定只能視為權利人內(nèi)部約定，不具有公示效力。我國《物權法》第99條規(guī)定，“……共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割”。本案中，劉柯妤未舉示證據(jù)證明其請求分割涉案房屋符合法律規(guī)定，故其上訴理由不成立，一審判決結果正確，駁回上訴，維持原判。

綜合再審法院判決如下?，F(xiàn)有新證據(jù)證明，本案訟爭房屋系被申請人劉茂勇、周忠容及再審申請人劉柯妤按份共有。單從我國《物權法》第97條之規(guī)定看，劉柯妤占份額90%，有權決定本案訟爭房屋的處分，但本案中劉茂勇、周忠容與劉柯妤系父母子女關系，雙方以居住為目的購房，從購房的相關證據(jù)看，大部分房款由劉茂勇、周忠容出資，劉茂勇、周忠容購房時將大部分財產(chǎn)份額登記在劉柯妤名下，超出劉柯妤出資部分，具有贈與性質，系父母疼愛子女的具體表現(xiàn)?！鞍偕菩橄取币恢笔侵袊鐣麟A層所尊崇的基本倫理道德。孝敬父母乃“天之經(jīng)、地之義、人之行、德之本”，是中國傳統(tǒng)倫理道德的基石，是千百年來中國社會維系家庭關系的重要道德準則，是中華民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)美德。親子之愛是人世間最真誠、最深厚、最持久的愛，為人子女，不僅應在物質上贍養(yǎng)父母，滿足父母日常生活的物質需要，也應在精神上慰藉父母，善待父母，努力讓父母安寧、愉快地生活。從劉柯妤陳述及提交的《承諾書》看，劉柯妤仍存有贍養(yǎng)父母之念，值得肯定和發(fā)揚。目前劉茂勇、周忠容與劉柯妤之間存在較深的誤解與隔閡，雙方生活習慣差距較大，劉茂勇、周忠容多年在本土生活，不愿去蘇州與劉柯妤共同居住生活，劉茂勇、周忠容對居住地和居住方式的選擇應予尊重，他人不應強求。劉柯妤雖然承諾財產(chǎn)份額轉讓后，可由劉茂勇、周忠容居住使用該房屋至去世時止，但雙方目前缺乏基本的信任，劉茂勇、周忠容擔心劉柯妤取得完全產(chǎn)權后變賣房屋而導致其無房居住，具有一定合理性。劉茂勇、周忠容承諾有生之年不轉讓處分享有的份額，去世之后其份額歸劉柯妤所有，劉茂勇、周忠容持有的財產(chǎn)份額價值較小，單獨轉讓的可能性不大，劉柯妤擔心父母將其財產(chǎn)份額轉讓他人，無事實根據(jù)，且劉柯妤承諾該房由其父母繼續(xù)居住，目前要求其父母轉讓財產(chǎn)份額并無實際意義，徒增其父母的擔憂，不符合精神上慰藉父母的倫理道德要求，并導致父母與子女之間的親情關系繼續(xù)惡化。我國《物權法》第7條明確規(guī)定：“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益?！本C上，劉柯妤要求其父母轉讓財產(chǎn)份額的訴求與善良風俗、傳統(tǒng)美德的要求不符，法院不予支持。本院二審判決認定為共同共有不當，導致適用法律有瑕疵，應予糾正，但判決結果正確，應予維持。

《公報》所刊出的本案“裁判摘要”如下。父母出資購房將產(chǎn)權登記在子女名下，具有贈與性質。子女不僅應在物質上贍養(yǎng)父母，也應在精神上慰藉父母，努力讓父母安寧、愉快地生活。子女對父母贈與的房屋依物權法分則行使物權，將損害父母生活的，人民法院可以依物權法總則的規(guī)定不予支持。

二、本案的主要問題

很明顯，本案涉及濃厚的家庭倫理關系，必然要面對道德的評判。或許正是在道德觀念的“指引”下，各級法院的判決結論完全一致，均對原告劉柯妤的分割請求予以否定。*嚴格說來，劉柯妤在不同的審判程序中應有不同的稱謂，僅在一審中是“原告”，二審中應是“上訴人”，再審中應是“申請人”。但出于行文方便的考慮，本文將之籠統(tǒng)稱為“原告”。相應地，對于劉茂勇、周忠容也徑直以“被告”稱之。然而，道德說教并不能替代裁判說理，法院即便已經(jīng)由此產(chǎn)生傾向性的意見，也不必然意味著終局的結論。相反，真正的裁判程序才剛剛開始。法院要使其判決結論獲得實質的正當性，應從原告的請求出發(fā)確定適用本案的法律依據(jù)，并以法律背后的價值觀點為基礎，目光不斷在規(guī)范與事實之間“往返流轉”，使二者的含義得以“相互解明”。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第162頁。在此過程中，法院應始終在結論上保持開放，允許法律對其先前的傾向性意見進行適當?shù)男拚?參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015年版，第124頁。直至獲得最終的結論。

在本案中，原告請求的核心是分割共有房屋，包括兩個不同層次的主張：第一，原告有權請求對共有房屋進行分割；第二，在具體的分割方式上，應由原告取得房屋的全部所有權，并對兩被告予以相應的金錢補償。由此可以確定，適用本案的法律依據(jù)應當是我國《物權法》第99條、第100條關于共有物分割的規(guī)定。然而，各級法院并未就此達成一致，除二審法院明確適用我國《物權法》第99條外，其他法院完全采取不同的看法。一審法院雖然依該條判決，但將原告的訴訟請求理解為“強行購買他人享有的份額”，相應的依據(jù)應該是我國《物權法》第101條第一句關于按份共有人份額處分權的規(guī)定。而再審法院對該條更是只字未提，直接以我國《物權法》第97條有關共有物處分的規(guī)定作為審理本案的依據(jù)。因此，有必要澄清的是，共有物分割與共有份額的讓與、共有物的處分之間究竟存在何種區(qū)別。

依據(jù)我國《物權法》第99條第一句之規(guī)定，要判斷共有人是否有權分割共有物，首先應當考察共有人之間是否存在不得分割共有物的約定，如果不存在，則須進一步考察共有關系的類型。若為按份共有，共有人“可以隨時請求分割”；若為共同共有，原則上不得請求分割，只有在“共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割”。在本案中，當事人之間并未就共有物的分割進行任何約定，所以問題的關鍵是，當事人之間的共有關系究竟是按份共有還是共同共有。對此，一審法院與再審法院的看法一致，均將本案中當事人之間的共有關系認定為按份共有；但二審法院卻以房屋產(chǎn)權證“未載明權利人是共同共有還是按份共有”為由將本案認定為共同共有，同時將當事人之間對份額的約定理解為“權利人的內(nèi)部約定，不具有公示效力”。那么，本案的共有類型究竟應當如何認定是一個值得研究的問題。

接下來，再審法院雖然在法律依據(jù)的選擇上有所偏差，但其依我國《物權法》第97條得出的初步結論是原告“有權決定本案訟爭房屋的處分”，效果上相當于認為原告有權分割共有房屋，這與我國《物權法》第99條“按份共有人可以隨時請求分割”的規(guī)范文義基本一致。在此基礎上，再審法院嘗試通過后續(xù)說理推翻前述初步結論，從而否定原告的權利主張。然而，其說理更多著眼于道德觀念，只是在綜合考量雙方當事人的利益狀況后，簡單援引我國《物權法》第7條作為依據(jù)，再加上之前對于法律依據(jù)的錯誤選擇，所具有的說服力難免受到影響。所以有必要回答的問題是：我國《物權法》第99條第一句之規(guī)定是否存在法律漏洞？若要得出肯定回答，就應當在說理上承擔更為嚴密的論證義務，并指出漏洞填補的具體方法。否則，法院就只能嚴格依據(jù)該條文義作出判決，認可原告的主張，對共有房屋進行分割。

在具體的分割方式上，依我國《物權法》第100條第1款之規(guī)定，首先應當由全體共有人“協(xié)商確定”。若協(xié)商不成，則由法院根據(jù)共有物的性質確定，“共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以分割并且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割”，“難以分割或者因分割會減損價值的，應當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割”。在本案中，共有房屋為“成套住宅”，顯然不能實物分割，而將房屋通過拍賣或變賣的方式讓與第三人也會從根本上違背當事人的意愿，所以原告主張的折價方式確實是更為妥當?shù)摹Ｒ虼?，要限制原告的分割請求，相應的說理就只能圍繞我國《物權法》第99條第一句展開。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，各級法院的裁判說理完全游離于現(xiàn)行法的規(guī)定之外，不僅無法從根本上妥當處理本案，反而產(chǎn)生了更多的疑問。這種情況顯然難以令人滿意，有必要進一步加以分析。因此，筆者將沿著我國《物權法》第99條第一句的規(guī)范脈絡對上述問題進行全面的討論。

三、共有類型的認定

如前所述，本案當事人未約定不得分割共有房屋，故依我國《物權法》第99條第一句第二分句之規(guī)定，首先應正確認定本案的共有類型。對此，我國《物權法》第八章提供了可能的標準。首先，該法第94條規(guī)定按份共有人“按照其份額享有所有權”，將“份額”確立為按份共有的核心要素。該法第95條則較為模糊，僅規(guī)定共同共有人“共同享有所有權”。通說認為，共同共有應以共有人間存在共同關系為前提，*參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第217頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2010年版，第242頁；王利明：《物權法研究》(上卷)，中國人民大學出版社2013年版，第722頁；崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2014年版，第250頁。故可將該條的“共同享有”解釋為“基于共同關系而享有”。其次，該法第103條又以“共有人約定”為標準。由該條反面推論可知，若共有人已經(jīng)對共有的類型有所約定，則直接依照其約定即可，無須考慮“共同關系”之有無。該觀點也得到了學者的支持。*參見劉青文：《論共有的法律適用——以〈物權法〉為視角》，《河北法學》2008年第9期?？梢?，在三項可能的標準中，“共同關系”與“共有人約定”之間明顯存在沖突。那么，共有人是否可以自由約定共有的類型而不受任何限制呢？共有的類型究竟應當如何認定呢？

(一)法定共同關系

其實，當事人對共有類型的選擇并非享有完全的自由，共同共有不僅以共同關系為前提，而且共同關系的種類還應受到類型強制原則(numerus clausus)的限制。*參見張雙根：《共有中的兩個問題——兼談對〈物權法(草案)〉“共有”章的一點看法》，《比較法研究》2006年第2期。從域外看，各法域的立法體例雖有所不同，但其規(guī)范或學說均堅持這一點?！兜聡穹ǖ洹肺匆?guī)定共同共有(Gesamthandsgemeischaft)的一般規(guī)則，依該法典第741條有關按份共有(Bruchteilsgemeinschaft)的一般規(guī)定，共同共有僅限于法律明確規(guī)定的情形，除此之外全部屬于按份共有。*Vgl.Hans Josef Wieling,a.a.O.(Fn.1),S.92.這是因為，共同共有只能存在于共同體的范圍之內(nèi)，其他非法定形式的共同體不能通過法律行為的方式被創(chuàng)設。*Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2012,SS.16-17.在此意義上，共同共有的范圍應受類型強制原則的限制。*Vgl.Jan Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,De Gruyter,2010,S.81;Hans Prütting,Sachenrecht，35.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2014,S.261.與此不同，《瑞士民法典》在物權編設有共同共有(Gesamteigentum)的一般規(guī)則，其中第652條規(guī)定：“如果數(shù)人通過法律規(guī)定或者合同結合為共同體，并依據(jù)該共同體對一物享有所有權，那么該數(shù)人為共同共有人，每一個人的權利均及于整個物?！睋?jù)此，按份共有與共同共有的區(qū)別是，前者不須共有人之間存在“人身的約束(pers?nliche Gebundenheit)”，而后者要求共有人之間事先存在“基礎關系(Grundverh?ltnis)”。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,Sachenrecht,4.Aufl.,Schulthess,S.175.而且，以合同為基礎的共同共有僅發(fā)生在法律有明確規(guī)定的情形，此處存在針對共同共有之共同關系的類型強制。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.189.我國臺灣地區(qū)“民法”中的“共有”部分主要繼受《瑞士民法典》，*參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第153頁。二者在主要方面基本一致。值得注意的是，其中第827條第2款規(guī)定：“前項依法律行為成立之共同關系，以有法律規(guī)定或習慣者為限。”有學者指出，既然共同共有須以共同關系為前提，而依法律行為得創(chuàng)設之共同關系又限于法定情形，所以說“共同共有之成立僅限于法律規(guī)定或習慣者亦不為過”。*參見謝在全：《物權法論》(上冊)，中國政法大學出版社2011年版，第396頁。

那么，共同關系原本只是共有人之間的特別結合關系，其本身并不直接涉及共有人以外的第三人利益，法律為何要對之施以類型強制？事實上，此處的類型強制并非著眼于共同關系本身，而是有著更為深刻的原因。法律為確保個人所有權自由和法律交往的安定，在物權領域遵循“客體特定原則”(Spezialit?tsgrundsatz)。*Vgl.Wolf/Wellenhofer,a.a.O.(Fn.12),S.31.該原則在我國《物權法》第2條第3款有關物權定義之“特定的物”中也有所體現(xiàn)，其又被稱為“一物一權主義”或“一物一權原則”，但后兩個稱謂的含義似乎更為豐富。參見王利明：《一物一權原則探討》，《法律科學》2009年第1期。即便共有人按份共有數(shù)個物，也并非就數(shù)個物享有一個所有權，而是在數(shù)個物之上分別享有數(shù)個所有權。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB §741 Rn.33.與此不同，在共同共有的情形下，數(shù)個共有人基于法律規(guī)定或者法律行為而結為團體。法律為保障團體目的的實現(xiàn)，有必要承認數(shù)個物以及其他個別財產(chǎn)在整體上形成一項“特別財產(chǎn)(Sondernverm?gen)”，從而使其擺脫單個共有人的意志，由全體共有人共同支配。而且，該團體勢必對外與第三人發(fā)生權利義務關系，相應的責任也應首先以該特別財產(chǎn)承擔。*至于團體的成員是否應以其個人財產(chǎn)承擔責任，則取決于法律的具體規(guī)定。例如，合伙企業(yè)的債務應先以合伙財產(chǎn)清償，不能清償?shù)牟糠衷儆珊匣锶艘云鋫€人財產(chǎn)清償(我國《合伙企業(yè)法》第38條、第39條)；但是，清償繼承人生前所負債務或者稅款應以遺產(chǎn)為限，繼承人或者受遺贈人無須以其個人財產(chǎn)承擔清償責任(我國《繼承法》第33條第1款)。因而，法律就應當清楚界定特別財產(chǎn)的范圍，從而將其與共有人的個人財產(chǎn)相分離。*Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡ Besonderer Teil,11.Aufl.,Verlag C.H.Beck,S.375.只有對共同關系所涉的財產(chǎn)范圍詳加規(guī)定，才有可能形成特別財產(chǎn)并產(chǎn)生共同共有。否則，即便共有人明確約定為共同共有，也將因特別財產(chǎn)的缺失而不具有實際意義。而法定共同關系正是法律為實現(xiàn)這一目的所采取的技術手段，*參見前注⑧，張雙根文。共同共有的“共有人—共同關系—共同財產(chǎn)”構造使其成為可能?？梢哉f，此處所謂類型強制原則只是法律為形成特別財產(chǎn)而提供規(guī)則支撐的范圍，并非完全意義上的“強制”。而且，這也不會對共有人的意思自治造成過多的限制。作為法定共同關系的一種，合伙關系的成立較為容易，只須當事人訂立合伙協(xié)議并履行相應的出資義務。*參見我國《民法通則》第31條、第33條，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第46條、第50條。德國甚至有學者認為，由于民事合伙的要件十分容易滿足，法律對共同共有所實行的類型強制原則實際上幾乎沒有太多意義。Vgl.Jan Wilhelm,a.a.O(Fn.13),S.81.此外，即使共有人不通過合伙的方式成立共同共有，法律在按份共有的情形也為共有人提供了廣闊的自治空間，共有人完全可以通過約定而形成按份共有的具體形態(tài)，以實現(xiàn)其所追求的法律效果。

可見，我國《物權法》第95條完全忽視“法定共同關系”這一重要前提，而該法第103條又不當擴大當事人意思自治的范圍，由此便造成了規(guī)范的沖突，應當在解釋上加以完善。首先，應當在我國通說的基礎上將共同關系的種類限于法律的明文規(guī)定，不允許當事人自由創(chuàng)設。相應地，我國《物權法》第95條之“共同享有”應解釋為“基于法定共同關系而享有”。其次，應當拒絕對我國《物權法》第103條進行反面推論的做法，限制“共有人約定”的效力范圍，只有存在法定共同關系時，才允許通過約定對共有的類型進行轉換(Umwandlung)。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB§741 Rn.7.對此，我國《婚姻法》第19條第1款第一句也設有明文規(guī)定。依此規(guī)則，要認定共有的類型，先應當考察當事人之間是否存在“法定共同關系”。若不存在，應直接認定為按份共有；若存在，還須根據(jù)“共有人約定”作出進一步的判斷。

(二)共有的“份額”

依據(jù)上述規(guī)則，我國《物權法》第八章提供的“份額”這一標準將無用武之地，這又如何理解？首先應當指出的是，我國學者對共有的份額問題存在爭議。通說認為，按份共有與共同共有的區(qū)別在于，前者是“區(qū)分份額”的共有，后者則是“不分份額”。*參見前注⑥，胡康生書，第217頁；梁慧星、陳華彬書，第242頁；王利明書，第722頁；崔建遠書，第251頁。然而，很明顯，在合伙和共同繼承的情形也同樣存在份額。有學者據(jù)此認為，共同共有也存在份額，故不能以此區(qū)分共有的類型。*參見傅鼎生、李錫鶴、張弛：《關于物權法幾個問題的探討》，《華東政法大學學報》2002年第2期；裴樺：《關于共同共有兩個基本問題的思考——兼評我國〈物權法〉相關條款》，《甘肅政法學院學報》2008年第4期。也有學者轉而將合伙共有、繼承人共有認為是按份共有。*參見前⑦，劉青文文；參見馮樂坤：《共同繼承遺產(chǎn)的定性反思與制度建構》，《法商研究》2011年第2期。其實，此處的份額與通說觀點并不沖突。按份共有嚴格遵循客體特定原則，故共有人的份額只是對單個物享有的份額。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB §1008 Rn.3.與此不同，共同共有已經(jīng)形成特別財產(chǎn)，遺產(chǎn)份額與合伙份額指向的則是作為特別財產(chǎn)的遺產(chǎn)與合伙財產(chǎn)，而非單個之物。因而，有學者將這兩種不同意義的份額區(qū)分為“具體的歸屬關系”與“抽象的歸屬關系”，*參見薛軍：《〈物權法〉關于共同共有的規(guī)定在適用中的若干問題》，《華東政法大學學報》2007年第6期。也有學者分別稱之為“所有權量上分割意義上的份額”和“總財產(chǎn)價值比例意義上的份額”。*參見戴永盛：《共有釋論》，《法學》2013年第12期。在此意義上，不僅繼承與合伙的情形，婚姻共同財產(chǎn)、家庭共同財產(chǎn)之上也同樣存在份額，只不過其表現(xiàn)并不典型，僅在財產(chǎn)分割時才有所顯現(xiàn)?？梢?，共同共有并不存在按份共有意義上的份額。然而，這并不意味著可以將“份額”作為認定共有類型的有效標準。我國《物權法》第104條有關“份額”的推定表明，按份共有也可能存在份額不明的情況，所以才有“按照出資額確定”或者“推定為等額享有”的必要。而且，即便是共有人明確約定的情形，份額也不具有獨立的意義。若共有人之間不具有法定共同關系，只能認定為按份共有，該約定只是對份額大小的具體確定。若共有人之間存在法定共同關系，該約定也只是共有人有關按份共有之約定的表現(xiàn)形式之一，被“共有人約定”標準吸收。另外，在共有不動產(chǎn)的情形，按份共有的份額應記載于不動產(chǎn)登記簿。然而，如果共有人的約定本身已是語焉不詳，不動產(chǎn)登記簿自然難以記載。更何況，不動產(chǎn)登記簿在特殊情況下可能與真實情況不一致，此時也無法正確反映共有的類型。因此，不論是共有人約定的份額，還是不動產(chǎn)登記簿有關份額的記載，均非認定共有類型的有效標準。

(三)本案的共有類型

依據(jù)上述認定標準，本案的共有類型將更為清晰。我國法律明確規(guī)定的共同關系包括合伙關系、婚姻關系、共同繼承關系與家庭關系，前三者明顯與本案無關，只有家庭關系可能與本案發(fā)生關聯(lián)。不過，所謂家庭關系，并非泛指一切生活意義上的家庭關系，而是指“家庭共同生活關系”。*參見前注⑥，梁慧星、陳華彬書，第244頁；王利明書，第725頁；崔建遠書，第250頁。本案中，原告與兩被告分別居住在不同的省份，顯然不具備此種意義上的家庭關系。故一審法院與再審法院的結論正確，二審法院的看法則難以成立。不動產(chǎn)登記簿有關份額的記載并非認定共有類型的有效標準，所以房屋產(chǎn)權證“未對產(chǎn)權份額予以明確”的事實對本案的類型認定不產(chǎn)生影響。至于當事人有關份額的約定“只能視為權利人的內(nèi)部約定，不具有公示效力”的說法更是離題太遠。本案作為共有物分割糾紛，本來就只涉及當事人的內(nèi)部關系。況且，即使涉及第三人利益，也只能在處理外部關系時承認不動產(chǎn)登記簿的公信力，對于共有人的內(nèi)部關系還須根據(jù)真實情況作出判斷。可見，二審法院“借道”共同共有的做法雖然限制了原告的分割請求，在結論上符合道德觀念，但在法律適用上存在嚴重錯誤。要妥當處理本案，還須從按份共有這一基本前提出發(fā)。

四、按份共有物分割請求權

本案中的共有關系為按份共有，那么問題的核心自然是如何解釋我國《物權法》第99條第一句有關“按份共有人可以隨時請求分割”之規(guī)定。然而，如前所述，一審法院將原告的請求理解為“強行購買他人享有的份額”，再審法院則以我國《物權法》第97條作為本案的法律依據(jù)。那么，按份共有物的分割與共有份額的讓與、共有物處分之間究竟存在何種區(qū)別？更重要的是，法院否定原告的權利主張，是純粹受道德觀念的左右，還是具有實質的正當性基礎？再審法院的后續(xù)說理又是否妥當？歸根結底，我國《物權法》第99條的規(guī)定在本案中是否存在法律漏洞？

(一)按份共有物分割的法理構造

按份共有物之上并不存在一項完整的所有權，而是以份額的形式分散在各共有人之手。在份額的聯(lián)結下，共有人對共有物的完整支配得以實現(xiàn)，不同共有人之間的利益沖突也得到調(diào)和。因而，按份共有具有雙重面向(ein doppeltes Gesicht)，其部分朝著共同的標的，部分朝著按份共有人之間的關系。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§741 Rn.3.應當指出，我國有學者認為按份共有還具有團體法的特征，所以按份共有應當呈現(xiàn)出“三層次的私法構造”。參見唐勇：《論按份共有的三層次私法構造——兼評〈中華人民共和國物權法〉的按份共有規(guī)則體系》，《法商研究》2014年第5期。這一特殊的法律構造甚至深刻地影響到共有法的立法體例?！度鹗棵穹ǖ洹?、我國臺灣地區(qū)“民法”以及我國《物權法》均將按份共有作為一種物權關系加以規(guī)范。然而，《德國民法典》并未將其作為純粹的物權關系，而是將主要規(guī)則置于“債務關系”編的“各種債務關系”部分；相應地，按份共有的客體也不限于所有權，而是廣泛包括各種權利。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§741 Rn.10-24.相反，《德國民法典》“物權”編的“共同所有權(Miteigentum)”部分僅就所有權的按份共有(Mtieigentum nach Bruchteilen)規(guī)定少量的特殊規(guī)則，它并非按份共有規(guī)則的核心。所以在德國法上，按份共有更多以共有人之間債務關系的面貌出現(xiàn)，并且是一種法定債務關系。*Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.或者更準確地說，按份共有本身并非法定債務關系，而只是共有物的使用(Nutzung)、管理(Verwaltung)以及廢止(Aufhebung)等個別債法上義務的來源。*Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.應當明確的是，我國《物權法》既然已將按份共有規(guī)定為物權關系，便難以將其作為債權關系加以理解。不過，無論如何也必須承認，按份共有因涉及共有人間的相互關系，勢必處于物債二分體系的中間地帶，其中必然呈現(xiàn)出一些債法的因素。因此，我國《物權法》第八章廣泛承認按份共有人約定的效力，這在物權法定原則的框架下并不多見。

(二)“隨時請求分割”的規(guī)則還原

然而，上述考量難以涵蓋問題的全部。按份共有一般具有偶然和暫時的特點，但也完全可能呈現(xiàn)出持續(xù)性。尤其是在共有人訂有共有物管理合同并明確約定期限的情形，管理合同雖然沒有明確對共有物分割進行限制，但是允許隨時請求分割將明顯與約定期限的目的不符，使得管理合同形同虛設，嚴重損害共有人的合理預期。*有學者明確指出，在共有物分管契約存續(xù)期間應對共有物分割請求權予以限制。參見寧紅麗：《共有人分管契約的基本構造》，《法商研究》2003年第6期。而且，允許共有人自由退出雖然主要是為保護主動退出者，但也應兼顧其他共有人的利益。若共有人間呈現(xiàn)出不同的利益格局，自由退出則會對其他共有人造成不當損害。此外，物權法固然應當促成物盡其用的結果，但是效率價值并非不可推翻的金科玉律，必要時還應與其他價值進行權衡。因此，各法域均以不同方式承認“隨時請求分割”規(guī)則的例外。在德國法上，除《德國民法典》第749條第2款、第3款對“阻卻分割之協(xié)議”詳加規(guī)定外，特別法上還存在大量的“法定分割阻卻事由”。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 7.而且，該法典第749條第1款之文義雖未對分割請求作出其他限制，但依然可以通過“從個案到個案(von Fall zu Fall)”的方式產(chǎn)生針對分割請求權的抗辯(Einwendung)。若請求分割共有物對其他共有人來說意味著“不當困難(unbillige H?rte)”，權利的行使將因違反該法典第242條之誠實信用原則而不被允許。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 14.相比較而言，《瑞士民法典》第650條的規(guī)定則更為明確。首先，該條第1款規(guī)定了“法律行為”、“建筑物區(qū)分所有權”以及“物用于持續(xù)性目的(die Bestimmung der Sache für einen dauernden Zweck)”三項排除分割請求權的例外。其中“物的持續(xù)性用途”主要涉及共有墻壁、牧場柵門、柵欄、大門入口的情形，而供暖設備或者車庫也在考慮之列。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.其次，該條第3款規(guī)定，共有人不得在“不當之時(zur Unzeit)”請求分割。所謂“不當之時”，是指此時請求分割對其他共有人來說將是“過度負擔(überm?ssige Belastung)”或者“巨大不利(erhebliche Nachteile)”。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.

由此可見，“隨時請求分割”規(guī)則只是以按份共有的典型樣態(tài)為基礎，并未充分顧及可能的例外情形。若是固守此項規(guī)則，在特殊情況下會造成嚴重的利益失衡，也將從根本上背離該規(guī)則背后的價值基礎。因而，各法域均以不同的方式設有多項例外，形成了嚴密的規(guī)則體系?；蛟S可以說，“隨時請求分割”規(guī)則已經(jīng)“千瘡百孔”，*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 6.但正是這種“原則—例外”式的規(guī)則體系才能克服抽象的法律條文本身固有的僵化。尤其是不確定概念與一般條款的運用，使規(guī)則體系具有更大的靈活性，從而能夠向著多元的價值理念和豐富的生活事實同時保持應有的開放。

(三)我國《物權法》第99條的法律漏洞

經(jīng)比較可以清楚發(fā)現(xiàn)，我國《物權法》第99條第一句之規(guī)定過于簡單，只在第一分句規(guī)定“共有人約定不得分割”一項例外，顯然難以完全適應按份共有的全部樣態(tài)。尤其是在本案中，共有人間未作出不得分割之約定，只能適用“按份共有人可以隨時請求分割”規(guī)則，如此將嚴重損害兩被告的利益。因而，法院說理的重點應是充分論證該條在本案中的法律漏洞。對此，再審法院的裁判理由雖不乏真知灼見，但未能完全把握本案在法律適用上的核心之處，有必要進一步討論其中的主要問題。

首先，再審法院通過引經(jīng)據(jù)典的方式，不惜筆墨地論證子女“不僅應在物質上贍養(yǎng)父母，滿足父母日常生活的物質需要，也應在精神上慰藉父母，善待父母，努力讓父母安寧、愉快地生活”，并以此作為衡量本案的標準，有混淆法律與道德之嫌。事實上，法律與道德作為不同的行為規(guī)范，各自有其獨立的適用領域。就二者的關系而言，一方面，法律應以道德為前提，其“必須達到被認為具有約束力的道德規(guī)范的最低限度”；另一方面，法律也應以道德為目的，保護“社會倫理原則的核心部分”，從而實現(xiàn)“倫理的最低限度”。*參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第179-180頁。換言之，法律作為行為準則，其對行為人的要求遠低于道德，只是與最低限度的道德有所重合。因而，法官若以道德作為裁判依據(jù)，就可能不當提高當事人的義務標準。我國《婚姻法》第21條第3款規(guī)定，子女只有在父母“無勞動能力”或者“生活困難”時才有義務向父母“給付贍養(yǎng)費”。在本案中，兩被告退休后每月仍有固定收入，顯然不屬于該款規(guī)定的情形。更何況，該款規(guī)定的法律后果也只是“給付贍養(yǎng)費”，并不包括再審法院提出的“精神性義務”?；蛟S正是因為沒有直接的法律依據(jù)可供遵循，再審法院才“創(chuàng)造”了上述規(guī)則。應當承認，再審法院也明確指出該規(guī)則只是“倫理道德要求”，而非法律規(guī)范，但若將該規(guī)則與其所援引的我國《物權法》第7條之規(guī)定相結合，很容易造成“道德入法”的誤解。若推而廣之，將使子女負擔過高的法律義務，造成更大的混亂。*試想，若有父母以此為依據(jù)向法院起訴，要求其子女在“精神上慰藉父母，善待父母”，并“努力讓父母安寧、愉快地生活”時，法院當如何應對？然而，這并不意味著法律必然將“父母安寧、愉快地(的)生活”拒之門外。法秩序具有相當?shù)膬r值開放性，其不僅包含不確定概念與一般條款，還允許對法律漏洞進行填補，完全可以將最低限度的道德納入其中。所以只要父母的相關利益屬此范圍，法律依然可以提供適當?shù)木葷?。即便如此，法官也應嚴格從現(xiàn)行法的規(guī)定出發(fā)，不能援引道德規(guī)范用于裁判。然而，由此至少可以發(fā)現(xiàn)，由于當事人之間存在父母子女關系，隨時分割請求權背后的效率價值絕非本案唯一的考量因素。

其次，再審法院明確指出本案的“贈與性質”，大體可以贊同。通常情形下，共有人份額的大小會與其各自的出資額保持一致，所以我國《物權法》第104條規(guī)定共有人對份額的大小“沒有約定或者約定不明確”時首先應“按照出資額確定”，只有“不能確定出資額”時才“視為等額享有”。而且，即使共有人約定不同于出資額的份額分配，也往往是相互間談判博弈的結果，實質上是共有人間的“利益交換”。在本案中，兩被告支付了大部分購房款，而房屋的大部分份額卻由原告享有，且原告并未因此而付出任何對價。所以再審法院認為，“超出劉柯妤出資的部分，具有贈與性質”。其實，本案并非只是“具有贈與性質”，而是確實存在贈與的合意，若從購房的整個過程來看，兩被告付出的是購房價款，而原告取得的是共有房屋之份額，二者不具有同一性。但是，本案的贈與約定并非就整個購房過程而言，而是包含在當事人分配共有份額的約定之中。相應地，兩被告贈與原告的也不是購房價款，而是原告取得的超出其出資部分的份額，只不過該部分份額是由房屋的出賣人直接向原告履行，兩被告并未直接參與其中。因此，我國《合同法》有關贈與合同的規(guī)定，尤其是相關規(guī)則背后的評價觀點，將對本案具有重要的參考價值?；谫浥c合同的無償性，我國《合同法》分別規(guī)定了贈與人的任意撤銷權(第186條)、贈與人的法定撤銷權(第192條)、贈與人繼承人和法定代理人的法定撤銷權(第193條)以及贈與人的“窮困抗辯權”(第195條)，*參見崔建遠：《合同法》(第二版)，北京大學出版社2013年版，第474頁。并減輕贈與人的違約責任(第189條、第191條)，以防止贈與人與受贈人間的利益過度失衡。在本案中，既然原告所享有的大部分份額系從兩被告處無償取得，那么允許原告“隨時請求分割”，并憑借其享有的大部分份額而最終取得共有房屋的全部所有權，而兩被告僅能獲得相應的金錢補償，就明顯有失公允。

再次，再審法院只是籠統(tǒng)指出“雙方以居住為目的購房”，并未有進一步的闡述，但這正是本案說理的關鍵之一，應充分展開。事實上，原告之所以能夠享有房屋的大部分份額，是因為其擔心兩被告在去世前將房屋贈予他人，而主動要求在購房當時便取得權利。兩被告出于對獨生女的疼愛與信任，在已經(jīng)變賣原有住房的情況下依然應允，但同時也希望自己能夠老有所居、安享晚年。因而，雙方共同購房的目的固然是供兩被告居住之用，但對份額的分配則是為實現(xiàn)原告“提前繼承”房屋的效果。就此而言，本案的共有關系既非偶然發(fā)生也不具有臨時性，而是在兩被告的有生之年呈現(xiàn)出持續(xù)狀態(tài)。更重要的是，對本案當事人的合理愿望，法律原本所能提供的最佳保障是居住權制度。*應當指出，現(xiàn)代居住權制度的意義并不限于保護弱者等社會性功能，此項制度也能夠在許多場合滿足當事人的投資需求，實現(xiàn)財產(chǎn)利用形式的多樣化。參見申衛(wèi)星：《視野拓展與功能轉換：我國設立居住權制度必要性的多重視角》，《中國法學》2005年第5期。然而，遺憾的是，經(jīng)學者的廣泛討論后，*在我國《物權法》制定的過程中，不少學者贊成設立居住權制度。參見錢明星：《關于在我國物權法中設立居住權的幾個問題》，《中國法學》2001年第5期；劉閱春：《居住權的源流及其立法意義》，《現(xiàn)代法學》2004年第6期；陳耀東、賀立群：《論居住權制度在我國的建立》，《南開學報》2005年第2期；參見上注，申衛(wèi)星文。不過，也有學者持相反觀點。參見陳信勇、藍鄧駿：《居住權的源流及其立法的理性思考》，《法律科學》2003年第3期；房紹坤：《居住權立法不具有可行性》，《中州學刊》2005年第4期；汪華亮：《居住權問題檢討》，《河北法學》2007年第7期。最終頒布的我國《物權法》并未規(guī)定此項制度。這一法律政策的偏差在本案中即有所顯現(xiàn)。若承認該項制度，雙方在購房時便可以約定由原告取得房屋的所有權，兩被告對該房屋的全部或部分享有居住權。完成相應的物權登記后，原告的所有權雖在兩被告有生之年受到限制，但其仍有權對房屋進行自由處分，同時兩被告的居住權作為用益物權，亦足以排除原告及其他人對其居住使用房屋的不當干涉，縱使房屋的所有權發(fā)生變動，其權利依然不受影響。如此，原告的權利要求得到滿足，兩被告的愿望也得以實現(xiàn)，雙方的權利義務關系清晰明確，本案的糾紛便可能不發(fā)生。然而，應當明確的是，既然立法上已有定論，法院的裁判便只能由此出發(fā)。盡管一審法院在裁判理由中明確提出兩被告對共有房屋享有“居住權”，但依我國《物權法》第5條所規(guī)定的物權法定原則，此項權利不可能具有用益物權的效力。不過，這并不意味著法院將無計可施，而是對法院裁判提出了更高的要求。在當事人已選擇采取共有的方式實現(xiàn)類似目的的情況下，法院就應當在共有法的框架下完成立法者的“未競事業(yè)”。

最后，再審法院通過利益衡量的方式否定原告的請求，尤其是認為原告“目前要求其父母轉讓財產(chǎn)份額并無實際意義，徒增其父母的擔憂”，可以通過私法上的比例原則進一步精細化。*有關私法上比例原則的具體討論，參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學》2016年第2期；紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。應當承認，原告的請求只是取得共有房屋的全部所有權，并未直接涉及房屋的實際居住和使用，故其目的僅限于取得兩被告擁有的少部分份額，本身并無明顯不當。在現(xiàn)行法的框架下，其可能選擇的手段也只有請求分割共有房屋，并無其他更為緩和的方式。不過，分割共有房屋會直接導致兩被告對房屋權利的喪失，這將對二人的權益造成嚴重影響。兩被告作為房屋的共有人，不論其份額大小如何，均有權決定共有房屋的利用，這就為二人居住共有房屋提供了物權基礎。而且，從購房之初對房屋利用的安排來看，原告就兩被告對共有房屋的生活居住也明確予以認可，雙方已就此達成明確的共識。然而，一旦允許原告分割共有房屋并取得房屋的全部所有權，兩被告便完全喪失其份額，二人居住該房屋的物權保障將不復存在。如此，即使原告允許兩被告繼續(xù)居住房屋，二人對房屋的權利也只是基于并不穩(wěn)定的借用合同。兩被告雖可從原告處獲得金錢補償，但補償?shù)臄?shù)額也只能與二人享有的份額相當，完全不能與房屋的價值相提并論。更何況，兩被告為購買共有房屋已變賣原有住房，該房屋是二人目前唯一的居所，這種不穩(wěn)定的居住狀況將從根本上影響兩被告的生活安寧，對二人造成財產(chǎn)與精神的雙重不利。所以兩被告的利益應優(yōu)先受到法律的保護?；诒壤瓌t的分析已經(jīng)清楚顯示，原告為取得房屋的少部分份額而請求分割共有房屋的做法，嚴重損害了兩被告的利益，其目的與手段之間嚴重不成比例，不應得到支持。更重要的是，此時已經(jīng)完全通過法律的方式實現(xiàn)了“最低限度的道德要求”，避免了前述再審法院援引道德規(guī)范的做法，實現(xiàn)了法秩序相對于道德觀念的獨立性。

(四)進一步的任務

行文至此，比較法上的觀察已經(jīng)完全展現(xiàn)了按份共有之“隨時請求分割”規(guī)則的全貌，再結合本案的具體情況，我國《物權法》第99條第一句的法律漏洞已得到清楚顯現(xiàn)，再審法院的部分裁判理由也得以完善。然而，本案的法律適用程序并未就此結束。裁判結果的實質正當性固然重要，但價值判斷要獲得法秩序的認可，還須依托于現(xiàn)行法的具體規(guī)則。因此，接下來的問題是，如何將已經(jīng)形成的價值判斷納入現(xiàn)行法的框架之內(nèi)。換言之，在明確我國《物權法》第99條確有漏洞的情況下，如何進一步填補此項漏洞呢？*一般認為，法律漏洞的確認與法律漏洞的填補在很大程度上相互重合，但也存在例外情形。參見前注④，卡爾·拉倫茨書，第276-277頁。就此而言，本文所涉案例顯然屬于其中的“例外”。

五、不同說理方案的選擇

再審法院在裁判理由的最后援引我國《物權法》第7條作為否定原告主張的法律依據(jù)。然而，如前所述，按照再審法院的說理脈絡，該條很容易被誤解為“道德入法”的工具，故應明確其規(guī)范意義。不僅如此，前述域外法上的做法對本案的處理具有何種啟示呢？上文提及的比例原則又將發(fā)揮何種作用呢？由此產(chǎn)生了填補我國《物權法》第99條法律漏洞的不同說理方案，應仔細甄別。在此基礎上，還可以進一步完善《公報》概括的裁判摘要，從而充分發(fā)揮本案的示范作用。

(一)限制分割請求的方案選擇

(二)《公報》“裁判摘要”的完善

“裁判摘要”是對案件事實和裁判說理的提煉，其意義在于為法院裁判類似案件提供指導。因而，“裁判摘要”既應以個案為基礎，又不應完全拘泥于個案而喪失普遍意義，須在二者之間進行適當權衡。然而，《公報》在再審判決基礎上概括的“裁判摘要”顯然過于追求普遍性而在很大程度上拋棄了本案的個性，也造成了更大的誤導，難以充分發(fā)揮本案的示范作用。第一，將本案事實概括為“父母出資購房將產(chǎn)權登記在子女名下”，無法體現(xiàn)房屋由當事人共有這一重要事實，本案裁判說理的核心問題將無所依托。第二，單純重復“子女不僅應在物質上贍養(yǎng)父母，也應在精神上慰藉父母，努力讓父母安寧、愉快地生活”的表述，卻忽略了再審法院關于該規(guī)則只是“倫理道德要求”的論述，加劇了“道德入法”的不必要誤解。第三，將再審法院援引的我國《物權法》第97條、第7條分別概括為“物權法分則”與“物權法總則”的規(guī)定，掩蓋了本案裁判說理的核心問題，且不盡準確。

因此，結合前述分析，筆者建議將“裁判摘要”修改如下：“(1)共同共有須以法定共同關系為前提，父母與子女共同出資購買房屋，雙方不存在共同生活關系的，應當認定為按份共有。父母支付大部分購房價款，而將房屋的大部分份額登記在子女名下時，雙方有關份額分配的約定包含贈與的合意。(2)我國《物權法》第99條有關‘按份共有人可以隨時請求分割’之規(guī)定以按份共有關系的偶然性和暫時性為前提，主要著眼于提出分割請求之共有人利益的保護，并以物盡其用的效率價值為基礎，在特殊情況下應予限制。(3)若子女請求分割共有房屋并取得全部所有權將對父母的財產(chǎn)權益和生活安寧造成嚴重損害，則此項權利的行使將因違反我國《民法通則》第4條規(guī)定的誠實信用原則而不被允許?！?/p>

六、余論：從法律解釋到立法建議

法院應受“法與制定法”的約束，這早已是司法裁判的基本準則。然而，法院對具體案件的裁判又往往會受到道德觀念等法外因素的影響。妥當處理二者之間的關系，不僅關乎個案正義的實現(xiàn)，更是法律安定性的保障。事實上，法外因素對司法裁判的介入不僅不可避免，而且是裁判程序得以展開的必要前提，*參見前注④，卡爾·拉倫茨書，第88頁；前注⑤，阿圖爾·考夫曼書，第124頁。但問題的關鍵在于，無論法院通過何種途徑獲致可能的結論，都必須嚴格在現(xiàn)行法的框架下展開論證。就本案而言，各級法院均接受道德觀念的“指引”，嘗試對原告的分割請求予以限制，這本身無可厚非。然而，為說明結論的正當性，一審法院將原告的請求曲解為“強行購買他人享有的份額”；二審法院完全將按份共有“隨時分割”與共同共有“不得分割”作為不可撼動的前提，轉而“繞道”共同共有；再審法院不僅錯誤選擇本案的裁判依據(jù)，而且其后續(xù)說理也可能造成法與道德的混淆；《公報》所概括的“裁判摘要”更是放大了再審裁判的不足。如此種種，不得不作進一步分析。不過，也需要指出的是，在學者討論較少、立法又有缺漏的情況下，法院裁判說理的不足確實是難以避免。

通過對本案的分析已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)我國《物權法》一些規(guī)定的缺漏，對此，應當在我國民法典物權編中予以完善。應當指出，本案的發(fā)生在很大程度上可歸咎于居住權制度的缺失，故筆者建議在民法典中規(guī)定居住權制度。更重要的是，可以對民法典中的共有制度修改如下。第一，我國《物權法》第八章有關共有類型認定的規(guī)則不盡完善。該法第95條缺少“法定共同關系”這一重要前提，建議將該條修改為：“共同共有人基于法律規(guī)定的共同關系對共有物共同享有所有權?！贝送猓覈段餀喾ā返?03條不當擴大了“共有人約定”范圍，建議刪除該條。第二，我國《物權法》第99條之規(guī)定存在漏洞，可參考《瑞士民法典》第650條之規(guī)定加以完善。首先，筆者建議區(qū)分按份共有與共同共有，將二者分別規(guī)定，以免造成理解上的困難。*事實上，已經(jīng)有學者在解釋該條時進行區(qū)分處理。參見前注⑥，崔建遠書，第235頁。其次，就按份共有而言，筆者建議分兩款作如下規(guī)定：“按份共有人可以隨時請求分割共有物，但共有物用于持續(xù)性目的的除外?！薄鞍捶莨灿腥思s定不得分割共有物的，依照其約定，但有重大理由需要分割的除外?！弊詈?，就共同共有而言，筆者建議作如下規(guī)定：“共同共有人在共同關系存續(xù)期間不得請求分割共有物，但有重大理由需要分割的除外?！?/p>

(責任編輯：陳歷幸)

楊旭， 清華大學法學院2015級博士研究生。

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