石海鸝 袁妮娜

法治視角下的證據(jù)先行保存登記

石海鸝 袁妮娜

證據(jù)先行保存登記存在行政事實行為、證據(jù)保全方式抑或行政強(qiáng)制措施三種觀點，反映對其可訴性、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)等分歧。證據(jù)先行登記保存非屬行政上的事實行為，屬于 《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施，具有暫時性、依附性等特征，可訴性并不違反司法審查成熟原則。行政執(zhí)法中證據(jù)先行保存登記具有必要性，但存在處罰和強(qiáng)制實施主體不一、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)分歧以及羈束性期限的困境，為此可通過慎用和收集其他證據(jù)作為執(zhí)法層面對策；明確將鑒定期間等排除在登記保存期間之外，將登記保存后的處理決定予以法定化、具體化是立法層面的對策。

證據(jù)先行登記保存；行政強(qiáng)制措施；行政事實行為；證據(jù)保全方式

證據(jù)是事實認(rèn)定之基礎(chǔ)。為防止證據(jù)材料的“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”， 《行政處罰法》 （以下簡稱 《處罰法》）第三十七條第二款規(guī)定了證據(jù)先行保存登記。①部分法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件對適用程序、條件、法律救濟(jì)等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，但規(guī)定內(nèi)容不盡一致。②行政執(zhí)法中證據(jù)先行保存登記法律適用爭議也頗多。③

法治包括形式法治和實質(zhì)法治相互關(guān)聯(lián)的兩個層面。形式法治之意義在于效力優(yōu)先、法律保留、依法行政，為權(quán)利保障而限制權(quán)力和暢通的救濟(jì)途徑；實質(zhì)法治之意義在于國家不僅要確保權(quán)利在形式上免受權(quán)力不當(dāng)干涉，而且還要積極創(chuàng)造符合社會正義理念和實現(xiàn)權(quán)利保障之條件，其強(qiáng)調(diào)注重法律實體內(nèi)容和個案公正。

《處罰法》對證據(jù)先行保存登記的簡略和模糊描述與定性、下位法或規(guī)范性文件不盡一致的細(xì)化規(guī)定等，必將影響行政主體的依法行政與相對人的權(quán)利保障，不利于法治建設(shè)。

一、問題緣起：證據(jù)先行保存登記法律適用的爭議

魯濰鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司 （以下簡稱分公司）242噸工業(yè)鹽到達(dá)上海鐵路局蘇州站后，分公司提走了約28噸鹽產(chǎn)品。江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局 （以下簡稱鹽務(wù)局）接到報案，著手進(jìn)行查處，向第三人蘇州站出具 （蘇）鹽政登 [2007]第57B號證據(jù)先行保存登記物品證據(jù)通知書一份，以未經(jīng)鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)，涉嫌私購鹽產(chǎn)品，違反鹽業(yè)管理條例，依據(jù) 《處罰法》的相關(guān)規(guī)定，對存放在第三人貨場的剩余精制工業(yè)鹽121.7噸及93.1噸粉鹽予以證據(jù)先行保存登記。第三人依據(jù)鐵道部的有關(guān)規(guī)定，將被保存物交與鹽務(wù)局，嗣后又與分公司辦理了相關(guān)的交提貨手續(xù)，并告之其貨物已經(jīng)被證據(jù)先行保存登記的事實。

分公司訴稱:鹽務(wù)局以上海鐵路局蘇州站為對象，作出證據(jù)先行保存登記物品的強(qiáng)制措施，造成了原告的重大經(jīng)濟(jì)損失。鹽務(wù)局無執(zhí)法主體資格，執(zhí)法程序違法，認(rèn)定事實、適用法律錯誤，執(zhí)法目的違法。請求法院判令撤銷證據(jù)先行保存登記物品的決定，返還工業(yè)鹽，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

江蘇省蘇州市金閭區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，鹽務(wù)局實施的證據(jù)先行保存登記行為，屬可訴的具體行政行為。證據(jù)先行保存登記是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法調(diào)查過程中所采取的一種措施，不是一個完整的、獨立的行政處理行為，其先行性表明其不以案件事實清楚、證據(jù)確鑿等作為必要前提。本案被告在涉案鹽產(chǎn)品部分已被轉(zhuǎn)移、行為涉嫌違法情況下，向涉案物品實際保管人即本案第三人出具證據(jù)先行保存登記通知書，先行保存登記鹽產(chǎn)品的行為符合上述法律規(guī)定。至于該批鹽產(chǎn)品的實際權(quán)利人是誰、原告的行為是否確實構(gòu)成違法、被告認(rèn)定該行為涉嫌違法的規(guī)范性文件是否與上位法沖突等問題，與對被告證據(jù)先行保存登記行為的合法性審查并無關(guān)聯(lián)。

綜上所述，鹽務(wù)局作為蘇州市行政區(qū)域內(nèi)的鹽業(yè)行政主管部門，在鹽業(yè)執(zhí)法過程中作出 （蘇）鹽政登 [2007]第57B號證據(jù)先行保存登記物品證據(jù)通知書的行為符合法律規(guī)定，執(zhí)法目的并無不當(dāng)。原告要求撤銷該行為的訴訟請求，法院不予支持。

該案件爭議焦點是對 《處罰法》第三十七條第二款規(guī)定的證據(jù)先行保存登記行為定性、可訴性以及該類行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)問題。分公司認(rèn)為登記保存行為屬于行政強(qiáng)制措施，具有可訴性，登記保存行為應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)確定、依據(jù)明確、程序合法等標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為證據(jù)先行保存登記是執(zhí)法調(diào)查過程中所采取的一種措施，非完整的、獨立的行政處理行為，其對利害關(guān)系人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生的影響決定了其可訴性，但其先行性表明不應(yīng)適用事實清楚、證據(jù)確鑿等審查標(biāo)準(zhǔn)。

二、性質(zhì)分歧：證據(jù)先行保存登記的不同觀點

理論界和實務(wù)界對證據(jù)先行保存登記的類似分歧比較普遍。④主要觀點是：

觀點一：證據(jù)先行保存登記屬于事實行為和行政程序行為，不具有可訴性。理由是： （1）證據(jù)先行保存登記不屬于具體行政行為，屬于未成熟行為。如果對證據(jù)先行保存登記可以提起復(fù)議和訴訟，則必然影響行政效率。 （2）證據(jù)先行保存登記實質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在行政處罰過程中的一種行政程序行為，是行政機(jī)關(guān)為使證據(jù)的證明價值保存下來的一種調(diào)查取證行為，通過對證據(jù)先行保存登記，目的在于保持證據(jù)的證明作用，為最終做出行政處罰提供事實的證明材料，從而為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查明案件事實，正確、合法、及時作出行政處罰決定提供有力的保障。對行政調(diào)查行為不能提起行政復(fù)議和行政訴訟，并非其行為不受控制，而是因為其控制主要表現(xiàn)在法律規(guī)定的對調(diào)查的程控上，還表現(xiàn)在全部程序結(jié)束后，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的決定不服，可申請行政復(fù)議和行政訴訟，有機(jī)會審查調(diào)查活動的合法性和合適性，如因違法和不當(dāng)?shù)恼{(diào)查給當(dāng)事人造成損失，還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所以，證據(jù)先行保存登記不能與一般意義上的可申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的一種行政強(qiáng)制措施混同。 （3）證據(jù)先行保存登記不是對行政管理相對人違法行為進(jìn)行的事先懲罰也不它不對其財產(chǎn)進(jìn)行預(yù)先處置，其對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)不產(chǎn)生實質(zhì)性影響。⑤

觀點二：證據(jù)先行保存登記屬于行政主體收集證據(jù)的證據(jù)保全，但登記保存行為確實已經(jīng)給相對人的權(quán)益造成了影響，甚至造成了損害。在這種情況下，由于證據(jù)先行保存登記在法律上對相對人的財產(chǎn)、行為產(chǎn)生了既定的約束效力，確定了相對人在規(guī)定的期限內(nèi)不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)等義務(wù)，獨立、完整地對相對人的經(jīng)營、管理權(quán)利或者經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生了直接影響。行政處罰作為最終行政行為，其可訴性不能當(dāng)然否定前面的具體行政行為即證據(jù)先行保存登記行為具有申請行政復(fù)議和可訴性。⑥

觀點三：證據(jù)先行保存登記屬于行政強(qiáng)制措施，因此具有可訴性。理由是：證據(jù)先行保存登記作為相對人權(quán)利義務(wù)的影響的行政強(qiáng)制行為，其法律性質(zhì)及決定了其可訴性。⑦

觀點一將證據(jù)先行保存登記定性為行政事實行為，具有不可訴性。觀點二將證據(jù)先行保存登記定性為影響相對人權(quán)利義務(wù)的證據(jù)保全措施 (方式)，具有可訴性，這實質(zhì)上回避了證據(jù)先行保存登記的定性。觀點三認(rèn)為證據(jù)先行保存登記為行政強(qiáng)制措施，具有可訴性。

三種觀點實質(zhì)上是對證據(jù)先行保存登記的性質(zhì)、可訴性、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)等方面的分歧。法律解釋不一造成法律適用的混亂，必將影響執(zhí)法權(quán)威和司法公信力。

三、觀點辨析：證據(jù)先行保存登記性質(zhì)的法理分析

1.證據(jù)先行保存登記不屬于行政上的事實行為

將登記保存行為作為行政事實行為而非具體行政行為，實際上這是一種誤區(qū)。行政事實行為是德國法學(xué)家耶利內(nèi)克引入行政法領(lǐng)域的概念。他將行政分為公行政和國庫行政，公行政再分為高權(quán)行政和單純高權(quán)行政。而單純高權(quán)行政如建設(shè)街道、鋪設(shè)綠地、垃圾焚化爐的興建或交通事故的排除等，也就是所謂的行政事實行為。⑧一般認(rèn)為，行政上的事實行為指不產(chǎn)生特定的法律效果，而是以事實效果為目的之行政行為形式。雖然事實行為在行政法理論界是非?；钴S的名詞，但中外行政法學(xué)界對其未有一致之概念界定。⑨大陸法系的行政法理論認(rèn)為行政事實行為歷經(jīng)“法外之行為”——受行政法約束的階段的發(fā)展歷程，探討如何通過行政法上的途徑對事實行為造成的損害進(jìn)行救濟(jì)。英美法系從實用主義立場出發(fā)，不對行政行為作法律行為和事實行為的界分，只要是公民權(quán)利受到了行政行為的影響，都能通過司法途徑獲得救濟(jì)。行政行為合法性審查應(yīng)當(dāng)是當(dāng)今保證行政執(zhí)法權(quán)不被濫用以及獲得救濟(jì)，這是當(dāng)今理論界和實務(wù)界的通識，證據(jù)先行保存登記屬于具體行政行為而非事實行為，因為對違法物品、文書等保存登記實質(zhì)上是對相對人所有權(quán)的權(quán)能限制，因為其產(chǎn)生當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的法律效果。而且，即使證據(jù)先行保存登記屬于行政事實行為，也不影響對事實行為的司法審查，其目的就是為了制約行政權(quán)力以保障人權(quán)。

2.證據(jù)先行保存登記的可訴性并不違反司法審查成熟原則

司法審查成熟原則是指幾個不同階段組成的行政行為并非每個階段都可訴，只有對相對人發(fā)生了實際不利影響的階段才允許法律救濟(jì)。所謂實際不利影響是指對相對人已經(jīng)造成了實質(zhì)損害，包括相對人權(quán)利受到限制或者是相對人義務(wù)增加。成熟原則可以防止法院過早地介入行政程序而影響行政效率，又可以切實保護(hù)作為行政相對人的公民的權(quán)益，成熟性標(biāo)準(zhǔn)的確立，可以排除對中間準(zhǔn)行政行為的司法審查，保護(hù)行政過程免受法院的不適時干預(yù)。司法審查成熟原則作為美國的行政訴訟中的重要的原則，歷經(jīng)從正式行為階段向非正式行為階段發(fā)展的變化。我國的行政訴訟法未規(guī)定司法審查成熟原則，從學(xué)理角度而言，通過對證據(jù)先行保存登記的法律救濟(jì)并不違反該原則。

證據(jù)先行保存登記是行政處罰一般程序的證據(jù)保全行為，是收集證據(jù)的法定程序方式，其目的就是證實行政相對人行政違法事實，從而決定是否行政處罰。證據(jù)先行保存登記作為行政主體確認(rèn)或獲得行政違法行為事實的取證手段被廣泛使用，其標(biāo)的物是對違法行為有直接關(guān)聯(lián)的、能夠證明違法事實存在的工具、證件，其并非對相對人違法行為進(jìn)行的事先懲罰，也非對其財產(chǎn)進(jìn)行的預(yù)先或最終處置。盡管證據(jù)先行保存登記是暫時性行為，但對物品或證件、文書的保存登記，盡管其是非永久性或不可恢復(fù)性的影響，實質(zhì)上都直接限制相對人對物品、工具和文書的使用、收益以及處分的民事權(quán)利。

對證據(jù)先行保存登記的合法性審查會影響行政效率的觀點也有失偏頗。行政訴訟合法性審查屬事后救濟(jì)性質(zhì)，在證據(jù)先行保存登記訴訟期間提起行政復(fù)議或行政訴訟，除非符合停止執(zhí)行的法定事由，一般也并不影響證據(jù)先行保存登記行為的進(jìn)行和實施，所以允許相對人對證據(jù)先行保存登記提起復(fù)議和訴訟，不會影響行政效率。

從行政目的、適用對象、條件和程序考量，其證據(jù)先行登記保存的過程性也不影響其成為獨立行政行為，如果以其屬于行政法上的未成熟行為而排出訴訟救濟(jì)，其就成為脫離合法性審查的 “法外”之行政行為，顯然不符合現(xiàn)代行政法原理和理念。

可見，允許相對人對證據(jù)先行保存登記通過行政訴訟實現(xiàn)法律救濟(jì)并不違背司法審查成熟性原則。

3.證據(jù)先行保存登記是暫時性、依附性的獨立行政行為

對于行為違法行為最終處理決定而言，證據(jù)先行保存登記是臨時性影響財產(chǎn)權(quán)利的使用、處分等權(quán)能或者人身自由，但其對公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利非永久性剝奪的措施和方式，具有明顯的過程性和時效性，故一般應(yīng)具有較短的期限， 《處罰法》規(guī)定為七日內(nèi)。

依附性是指相對于對行政違法行為的最終處理而言，證據(jù)先行保存登記不是目的，而是服務(wù)于行政處理決定的證據(jù)調(diào)查手段方式，行政違法調(diào)查程序中出現(xiàn) “在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的情形時，就可以適用證據(jù)先行保存登記。

暫時性和依附性并不影響證據(jù)先行保存登記作為獨立的具體行政行為，其獨立性體現(xiàn)為：具有防止證據(jù)毀損、滅失的行政目的；須是涉嫌違法的證據(jù)的適用對象；具有證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情形的適用條件；遵循在七日內(nèi)作出處理決定的適用期限；處罰與否抑或撤銷案件等處理決定，并不影響對其通過行政訴訟進(jìn)行的合法性審查。

四、性質(zhì)界定：行政強(qiáng)制措施范疇的證據(jù)先行保存登記

1.證據(jù)保全方式： 《處罰法》中的證據(jù)先行保存登記

執(zhí)法實踐中當(dāng)事人出于趨利避害之本能，銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)以逃避法律制裁是無法回避之事實。證據(jù)是認(rèn)定事實之基礎(chǔ)，為了保證行政處罰的事實清楚，證據(jù)保全制度設(shè)計具有必要性。 《處罰法》確立的證據(jù)先行保存登記對于固定證據(jù)發(fā)揮了較大的作用，成為執(zhí)法實踐中經(jīng)常使用的手段。證據(jù)先行保存登記之目的在于保持證據(jù)的證明作用，為最終做出行政處罰提供事實的證明材料，從而為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查明案件事實，正確、合法、及時作出行政處罰決定提供有力的保障。依文義解釋， 《處罰法》對作為證據(jù)保全方式的證據(jù)先行登記保存的性質(zhì)的模糊規(guī)定，其應(yīng)歸屬行政事實行為還是行政強(qiáng)制措施,理論界和實務(wù)界定性分歧，可訴性和合法審查標(biāo)準(zhǔn)的爭議自然也就難以避免。

2.行政強(qiáng)制措施： 《行政強(qiáng)制法》中的證據(jù)先行保存登記

《行政訴訟法》將行政強(qiáng)制措施作為可訴的具體行政行為，但缺乏內(nèi)涵和外延的明確界定，證據(jù)先行保存登記應(yīng)否屬于行政強(qiáng)制意見不一，這種狀況一直延續(xù)至2011年6月30日 《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》 （以下簡稱 《強(qiáng)制法》）的頒布。《強(qiáng)制法》第二條第二款規(guī)定， “行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”?？梢姡姓?qiáng)制措施的法律特征如下：行政強(qiáng)制措施是具體行政行為；行政強(qiáng)制措施是暫時性控制措施；行政強(qiáng)制措施是服務(wù)于行政決定的作出或行政目的的實現(xiàn)。

《處罰法》規(guī)定的證據(jù)先行保存登記完全符合行政強(qiáng)制措施的定義和法律特征：證據(jù)先行登記保存屬于證據(jù)保全范疇， “證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的適用情形符合行政強(qiáng)制措施特點；證據(jù)先行登記保存的依附性表明其服務(wù)于行政處罰類型的行政決定，以便日后作出的行政決定；證據(jù)先行登記保存屬于處罰程序中的先行行為并非事后處理結(jié)果，具有明顯工具性；從 《強(qiáng)制法》規(guī)定來看，“防止證據(jù)毀損”作為行政強(qiáng)制措施的法定情形，必然有相應(yīng)的證據(jù)保全方式和措施。先行登記保存應(yīng)歸屬其他行政強(qiáng)制措施的范疇，實質(zhì)上 《強(qiáng)制法》立法參與者也明確將證據(jù)先行保存登記應(yīng)作為其他行政強(qiáng)制措施。⑩可見，證據(jù)先行登記保存作為行政強(qiáng)制措施種類之一，其與防止證據(jù)毀損情形的行政強(qiáng)制措施應(yīng)做同類型行為解釋。

依據(jù) 《立法法》確立的新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則， 《強(qiáng)制法》實施后，證據(jù)先行保存登記應(yīng)歸屬 《強(qiáng)制法》所定義的行政強(qiáng)制措施，故其應(yīng)遵循 《強(qiáng)制法》確定的程序要件、實體要件及法律救濟(jì)等規(guī)定。

五、先行保存登記適用的必要性及法律困境

1.證據(jù)先行保存登記的必要性：以假冒商標(biāo)查處為例

某縣工商局接到消費者舉報，對A超市涉嫌銷售假冒商品行為進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)查，B品牌是C飲料廠的注冊商標(biāo)，A超市購進(jìn)標(biāo)為B品牌的飲料350件，已售100件，剩余250件未售。執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)，該批飲料與市面上其他B品牌飲料相比，在印刷字體與圖案顏色深淺度上確實有所區(qū)別。至于如何處理，一種意見認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)有權(quán)依照 《商標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定對250件飲料進(jìn)行查封或者扣押；另一種意見認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)應(yīng)采取證據(jù)先行保存登記措施，而無權(quán)采取查封措施。

本案中，工商機(jī)關(guān)在接到群眾舉報并進(jìn)行現(xiàn)場檢查后，取得了B品牌飲料可能是假冒商品的基本資料，但此時工商機(jī)關(guān)尚沒有充分證據(jù)證明該批產(chǎn)品為假冒商品，如果繼續(xù)銷售可能就會涉及危害民眾健康事件。如果要查封或扣押的話， 《商標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定，對 “有證據(jù)證明是侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的物品”才可以進(jìn)行查封或者扣押。“有證據(jù)證明”侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的要求，因而工商機(jī)關(guān)不能對該商品進(jìn)行查封或者扣押?？蓪⒃撐词凵唐纷C據(jù)先行保存登記。在采取證據(jù)先行保存登記措施后，應(yīng)將B品牌飲料抽樣品送到B品牌飲料生產(chǎn)廠家進(jìn)行鑒定。在證據(jù)先行保存登記七天期滿后，如果還未得到鑒定結(jié)論，則應(yīng)當(dāng)先行解除證據(jù)先行保存登記措施，并通知當(dāng)事人。如果鑒定結(jié)論是假冒商品，則可以依據(jù) 《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，對該批產(chǎn)品采取查封或者扣押措施。如果鑒定結(jié)論證明該送檢樣品不是假冒商品，則應(yīng)立即解除證據(jù)先行保存登記措施。

可見，證據(jù)先行保存登記是 《處罰法》賦予行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法辦案收集證據(jù)時所享有的權(quán)力，其和查封、扣押相比具有不同的適用條件和合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，在查處違法行為方面具有獨特優(yōu)勢，為維護(hù)社會公共利益和社會秩序，執(zhí)法實踐中應(yīng)用證據(jù)先行登記保存具有其必要性。

2.證據(jù)先行保存登記適用的法律困境

盡管證據(jù)登記保存在執(zhí)法中尤其是行政處罰程序中經(jīng)常使用的行政手段，但其存在行政處罰和行政強(qiáng)制實施主體不一、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)以及羈束性期限的困境。

（1）行政處罰和行政強(qiáng)制實施主體不一致的困境。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可以設(shè)定不同層次、類型的行政處罰，作為行政調(diào)查程序中收集證據(jù)的方式，證據(jù)先行保存登記應(yīng)適用所有類型行政處罰的調(diào)查程序。 《強(qiáng)制法》確定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)相對嚴(yán)格，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，規(guī)章不具有行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。在地方性法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的行政處罰的行政調(diào)查程序中能否適用證據(jù)先行保存登記，在 《強(qiáng)制法》實施后就存在較大疑問。

行政處罰的實施主體包括法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織和行政機(jī)關(guān)。 《強(qiáng)制法》規(guī)定，行政強(qiáng)制的實施主體是法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織與行政機(jī)關(guān)。行政處罰具備法定條件的可以委托，但行政強(qiáng)制不得委托。對于由地方性法規(guī)授權(quán)的具有行政處罰職能的組織，依 《強(qiáng)制法》就不具有行政強(qiáng)制措施權(quán)，這必然影響行政效率及效果。

（2）合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的困境。證據(jù)先行保存登記屬于行政執(zhí)法過程性中非終局的行政強(qiáng)制措施，“證據(jù)可能滅失或以后難以取得”是執(zhí)法者主觀判斷還是需要客觀事實支撐，這是一個難點。而且“可能滅失還是將來難以取得”都屬于將來之情形，而證據(jù)是對已經(jīng)發(fā)生事實之載體，而且從法律實踐來看， “可能滅失還是以后難以取得”的事實難以收集，再則要求執(zhí)法主體收集此類的證據(jù)，可能失去最佳時機(jī)，造成證據(jù)毀損從而影響事實認(rèn)定，不利于行政目的之實現(xiàn)，這恐違背 《處罰法》防止證據(jù)毀損之立法目的。

（3）羈束性期限的困境。檢索 《出版管理行政處罰實施辦法》等部委規(guī)章，對于證據(jù)先行保存登記七日內(nèi)行政結(jié)果可以歸納為：一是需要鑒定、檢驗的，送交鑒定、檢驗；二是違法事實成立，應(yīng)當(dāng)予以沒收的，依照法定程序予以沒收；三是應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)部門處理的，將案件連同證據(jù)移送有關(guān)部門處理；四是違法事實不成立，或者依法不應(yīng)予以沒收的，解除登記保存措施。 《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定超過七個工作日未作出處理決定的，證據(jù)先行保存登記措施自動解除。

依據(jù)法律之通常解釋， 《處罰法》規(guī)定的七日內(nèi)作出處理結(jié)果的保存登記期限應(yīng)當(dāng)是羈束性期限，非立法規(guī)定應(yīng)不具有中止、中斷性，超出之期限而繼續(xù)采取登記保存措施即為違法。但執(zhí)法實踐中，鑒定、檢驗等都要有一定程序和時間要求，此期間如果不排除在七日期限之外，在需要鑒定的案件中恐不利于對違法行為的查處。對證據(jù)登記保存七日內(nèi)期限的規(guī)定有利于相對人權(quán)益保障，但也容易造成不利于行政違法事實的認(rèn)定從而造成逃避執(zhí)法和放縱違法行為的情形發(fā)生。

六、證據(jù)先行保存登記的完善對策

1.證據(jù)先行保存登記執(zhí)法層面的建議

依據(jù) 《強(qiáng)制法》，證據(jù)先行登記保存的行政強(qiáng)制措施只能由法律、行政法規(guī)予以規(guī)定， 《強(qiáng)制法》實施后，地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對證據(jù)先行保存登記的一些具體細(xì)化規(guī)定依法不能予以適用。證據(jù)先行保存登記行為必須嚴(yán)格遵守 《強(qiáng)制法》實施行政強(qiáng)制措施主體、條件、程序、期限的具體規(guī)定，但又受制于 《處罰法》七日內(nèi)作出處理決定規(guī)定的制約，執(zhí)法困境難以突破。所以，實施證據(jù)先行登記保存要遵循謹(jǐn)慎適用的原則。具體執(zhí)法時要做到： （1）慎用證據(jù)先行保存登記措施。在法律、法規(guī)對行政強(qiáng)制措施有規(guī)定的情況下，一般不采取證據(jù)先行保存登記。如在處理無照經(jīng)營案件中，從時限和處理方式的等角度考慮，可以依法采取查封、扣押等行政強(qiáng)制措施就無需適用證據(jù)先行登記保存。 （2）靈活運用其他類型證據(jù)。行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)隨著執(zhí)法環(huán)境的變化，靈活運用各類證據(jù)，認(rèn)定相對人的違法行為。如對于證據(jù)不可能瞬間消失或滅亡，或者案情比較簡單清楚的情形，可以采用當(dāng)事人陳述、調(diào)查筆錄、視聽資料、勘驗筆錄和檢查筆錄等證據(jù)認(rèn)定行政相對人的違法事實，不必非要采取證據(jù)先行保存登記這一方式收集證據(jù)。

2.證據(jù)先行保存登記立法層面的完善

謹(jǐn)慎適用證據(jù)先行保存登記原則是具體執(zhí)法層面的建議，但如僅限于個案解決，明顯不夠。為此，我們要充分重視證據(jù)先行保存登記的優(yōu)勢但期限較短的弊端，我們應(yīng)通過立法完善證據(jù)先行登記保存的規(guī)定。

首先，考慮到證據(jù)先行保存登記合法性審查標(biāo)準(zhǔn)較低但又實際影響相對人權(quán)利義務(wù)的情形， “七日內(nèi)做出處理決定”的期限比較適當(dāng)，但應(yīng)明確規(guī)定該期限是指工作日，不含法定節(jié)假日。

其次，考慮到進(jìn)行專業(yè)化鑒定難以在七日內(nèi)進(jìn)行完畢，立法可明確規(guī)定：對登記保存的證據(jù)進(jìn)行檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的期間不包含七日期限內(nèi)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人進(jìn)行檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的明確期間，并承擔(dān)相關(guān)費用。

最后，對證據(jù)先行保存登記后處理決定，可參照 《強(qiáng)制法》第二十七條、二十八條對查封、扣押行政強(qiáng)制措施的相關(guān)規(guī)定區(qū)別情形予以規(guī)范，但要結(jié)合證據(jù)先行保存登記的 “證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的”立法目的、工具性與非終結(jié)性的行為性質(zhì)，予以具體制度設(shè)計。

法治國家之實現(xiàn)，要求執(zhí)法者不僅尊重現(xiàn)行有效立法之形式法治思維，而且執(zhí)法者注重保障人之尊嚴(yán)自由和法之安定性等實質(zhì)法治思維。面對不合時宜但有效法律規(guī)定，通過立法目的和比例原則等法律解釋、適用技術(shù)，來減緩或減少的社會對法律的質(zhì)疑，實現(xiàn)對法律尊嚴(yán)和權(quán)威的維護(hù)。

遵守既定法是守法者的首要任務(wù)，執(zhí)法者更應(yīng)如此。 《強(qiáng)制法》的頒布實施，標(biāo)志著中國特色社會主義行政法日趨完善。將紙面靜態(tài)的法律規(guī)范變成現(xiàn)實生活中法律秩序，是一個微妙的實現(xiàn)過程?！胺色@得普遍的服從”和 “本身是制定良好的法律”，這需要立法者、執(zhí)法者、理論者和民眾理性互動和共同協(xié)力。

注釋：

① 《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定： “行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！?但對 “可能滅失或以后難以取得”、“做出何種處理決定”以及登記保存的形式和方式等未明確界定。

② 如不同規(guī)章規(guī)定封存形式有就地封存和異地封存兩種形式，有相對人保存或行政主體保管等規(guī)定；處理形式包括，采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施；需要鑒定、檢驗的，送交鑒定、檢驗；可以查封、暫扣的，決定查封、暫扣；違法事實不成立，或者違法事實成立但依法不應(yīng)當(dāng)查封、暫扣或者沒收的，決定解除先行登記保存措施；違法事實成立應(yīng)當(dāng)予以沒收的，作出行政處罰決定，予以沒收。對證據(jù)登記保存的法律救濟(jì)，一般認(rèn)為不可訴。地方性法規(guī)或規(guī)章基本回避了登記保存可訴性。

③ 2006年至2010年，佳木斯市向陽區(qū)法院行政庭共審結(jié)涉行政處罰案件36起，其中有20件涉及到證據(jù)登記保存問題。

④ 如某市城鄉(xiāng)客運管理執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)某運輸公司客車未按規(guī)定站點?？可峡?，在簡單詢問駕駛員后，以證據(jù)登記保存文書扣留了車輛營運證和從業(yè)資格證。某運輸公司不服該行為，向該市政府申請行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，實施證據(jù)先行登記保存是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法調(diào)查過程中遇到特殊、緊急情況時所采取的一項證據(jù)保全措施，是行政處罰過程中獲取證據(jù)的一個重要程序，由于并未對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此符合法定形式的證據(jù)保存行為不屬于行政復(fù)議的范圍。另一意見認(rèn)為，本案的證據(jù)登記保存文書實質(zhì)上是實施了扣押的行政強(qiáng)制措施行為，屬于行政復(fù)議范圍。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。

⑤ 張弘 、魏磊： 《論 “先行登記保存”不可訴性》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

⑥ 姜玲等： 《先行登記保存的合法性審查》， 《人民司法》2008年第24期。

⑦ 李先龍： 《先行登記保存行政可訴性及其立法完善》,《法學(xué)雜志》2007年第4期。

⑧⑨ 陳春生： 《事實行為》，載翁岳生主編： 《行政法》 （下），中國法制出版社2009年版。

⑩ 全國人大常委會法制工作委員會行政法室： 《中華人民共和國行政強(qiáng)制法解讀》，中國法制出版社2011年版，第37頁。

D922

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（2017）12－0042-06

石海鸝，中共迪慶州委黨校副教授，云南迪慶，674400；袁妮娜，江蘇省行政學(xué)院碩士研究生，江蘇南京，210009。

（責(zé)任編輯 劉曉慧）