孫倩倩

(鄭州大學，河南 鄭州 450001)

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【民商法研討】

“知假買假”行為適用懲罰性賠償分析
——從《消費者權(quán)益保護法實施條例》(送審稿)切入

孫倩倩

(鄭州大學，河南 鄭州 450001)

知假買假行為是否適用《消費者權(quán)益保護法》的懲罰性賠償，各地法院認識不一，爭議頗大。近期，國家工商總局公布的《消費者權(quán)益保護法實施條例》(送審稿)明確了“以牟利為目的購買、使用商品或接受服務的，不適用本條例”，這意味著職業(yè)打假人將不再受《消費者權(quán)益保護法》的保護。事實上，保護以牟利為目的的“知假買假”行為本質(zhì)上有違《消費者權(quán)益保護法》的立法宗旨，而且該知假買假者并不屬于消費者的范疇，其行為也違背了誠實信用原則，不應適用《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的懲罰性賠償。但對于以牟利為目的的“知假買假”行為立法上仍需要更清晰明確的釋義。

知假買假；誠實信用原則；懲罰性賠償

從1995年王海作為“職業(yè)打假第一人”出現(xiàn)時，關于“知假買假”是否適用《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消保法》)就存在著很大的爭議。直至2013年12月9日，最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。其中第三條明確規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！狈▽W實務界和理論界不少學者都將其解讀為“知假買假”不影響消費者維護自身權(quán)益，主張“全民參與，共同打假”的熱潮也就此出現(xiàn)。近年來，“職業(yè)打假人”、“打假公司”大規(guī)模涌現(xiàn)。據(jù)2015年3月12日浙江省高級人民法院發(fā)布的《消費者權(quán)益保護白皮書》顯示，在消費者權(quán)益糾紛中，存在大量“職業(yè)打假人”打假賺錢的情況，他們尋機購買瑕疵商品，或直接向商家勒索，或通過訴訟取得高額賠償?！奥殬I(yè)打假人”通常采取分散購買、分別起訴的策略，或者通過借用多人名義分別購買缺陷產(chǎn)品，以訴訟委托代理人身份進入訴訟。[1]現(xiàn)實中，“職業(yè)打假”已經(jīng)呈現(xiàn)畸形化發(fā)展，打假人追求的不是公共利益，而是自身經(jīng)濟利益，更有甚者，打著打假的旗號對守法的經(jīng)營者進行敲詐、欺詐?！爸儋I假”已經(jīng)有違“全民打假”的初衷，正是基于此，國家工商總局在起草《消費者權(quán)益保護法實施條例》(送審稿)時明確將“以牟利為目的”的“知假買假”者排除在《消保法》保護范圍之外。該意見產(chǎn)生了巨大的社會影響，筆者認為該條規(guī)定符合消保法的立法宗旨，是目的性的回歸，理應予以支持。

一、“知假買假”行為內(nèi)涵界定及理論爭議

關于“知假買假”的定義，并沒有相關法律或司法解釋予以界定。通常認為，知假買假是指消費者在明明知道即將購買和使用的商品是假貨的情況下，仍然購買、使用商品和接受服務的行為。從廣義上看，知假買假存在以下兩種類型：以消費為目的的知假買假和以牟利為目的的知假買假。前者是指購買者因商品廉價而購買了假冒偽劣商品，如：購買假冒名牌球鞋。后者是明確知悉是假貨，但出于索要懲罰性賠償以牟利而購買。實務中，前者以生活消費為目的，屬于消費者范疇，且不會出現(xiàn)索賠情況，不屬于本文討論范圍之列。而后者，即狹義上的知假買假，其正是社會上出現(xiàn)的“職業(yè)打假人”。對于知假買假者是否屬于消費者，知假買假行為是否適用《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的懲罰性賠償，理論上存在著肯定說、否定說。

(一) 肯定說

肯定說基本認為知假買假者應受到與消費者一致的保護，知假買假行為應適用懲罰性賠償。它包括以下幾點理由：第一，買者在購買商品或接受服務時，是以生活消費為目的還是以牟利索賠為目的，從外觀上難以判斷。只要購買后不是再次轉(zhuǎn)售，理應認定為消費者。如王利明教授認為，“知假買假”者明知商品存在質(zhì)量問題或其他的瑕疵，卻仍然購買，無論其購買后作何用，只要其購買商品的目的不是再次銷售，那么就應當認為其屬于消費者。[2]“知假買假”者購買商品的動機和目的，只可能涉及道德范疇，而不屬于法律范疇，因此，對購買動機進行審查于法無據(jù)，也沒有現(xiàn)實可行性。第二，消費欺詐的認定不能完全等同于民法中“欺詐”的認定。由于消費者在交易過程中處于弱勢地位，《消保法》才對其給予特殊傾斜的保護，不能完全套用民法的規(guī)定。消費欺詐的成立不受消費者主觀態(tài)度所影響。第三，從社會功能上看，雖然知假買假者存在牟利的動機，但其行為確實有助于遏制“制假售假”行為。同時，在制度架構(gòu)尚不明晰、救濟渠道不健全的境況下，職業(yè)打假人也幫助節(jié)約了執(zhí)法成本，提高了執(zhí)行效率。如楊立新教授提到：“職業(yè)打假者只要不是進行消費欺詐,他們的打假活動,對社會的整體效果是有益的。否定職業(yè)打假的合法性,受益最大的群體,就是制假者、銷假者,會使假冒偽劣商品繼續(xù)泛濫,對社會不利?！盵3]

(二) 否定說

否定說認為知假買假者不屬于消費者范疇，與《消保法》立法宗旨不符，不應適用懲罰性賠償。主要理由有：第一，《消保法》基于消費者與經(jīng)營者處于信息不對稱的弱勢地位而對消費者實行傾斜保護，顯然知假買假者并非處于信息弱勢地位，不具有保護的正當性。第二，知假買假者以索賠牟利為目的購買使用商品或接受服務，非以生活消費為目的，不屬于《消保法》規(guī)定的消費者的范疇，不應受其保護。如饒世權(quán)學者認為：“王海式的個體社會成員知假而大量購買,購買的商品或服務,盡管也是生活消費品,但根據(jù)折衷主義,其購買行為顯然不是生活消費行為,此時的個人就不是消費者?！盵4]第三，從“欺詐”的認定上看，欺詐應當具備四個要件，即欺詐的故意、欺詐的行為、被欺詐人因受欺詐而做出錯誤判斷、被欺詐人因錯誤判斷而為意思表示。而職業(yè)打假人顯然是故意買假，不屬于受欺詐誘使而作出的錯誤意思表示，不構(gòu)成欺詐。第四，知假買假者是私權(quán)利主體，而打擊假冒偽劣顯然屬于公權(quán)力行為。若普遍保護“知假買假”，會導致公權(quán)力與私權(quán)利的錯位。正如民法學者梁慧星所言：“職業(yè)打假階層是一個游離于公權(quán)和私權(quán)之外的、以打假為業(yè)的牟利行業(yè)，不利于法治建設”。[5]

二、以牟利為目的的“知假買假”的認定

在國家工商總局起草的《消費者權(quán)益保護法實施條例》(送審稿)中規(guī)定了“以牟利目的”的“知假買假”行為將不再受《消保法》保護，該條例現(xiàn)已征求意見完畢，還在商討出臺階段。筆者認為該條規(guī)定明確地將以牟利為目的的“知假買假”排除在《消保法》保護范圍之外，有著很強的現(xiàn)實意義。但在實務中，“以牟利為目的”作為一種內(nèi)心意思表示，很難有客觀判斷標準，立法還應當細化解釋以便于適用。饒世權(quán)學者對“職業(yè)打假人”的界定，對于“以牟利為目的”的“知假買假”的認定有著很大的借鑒意義，他認為應結(jié)合經(jīng)驗法則和商品或服務是否是生活消費品來認定。經(jīng)驗法則應以“一般人標準”判斷個人的購買、使用商品或受服務的行為是否是生活消費行為。所謂一般人標準即以一般的、同等的、通情達理的、理智的個人為生活消費而為購買行為時所作之決定為標準。與此同時,考慮購買、使用的商品或接受服務的性質(zhì)是否屬于生活消費品。如果購買、使用的商品或接受的服務屬于生活消費品,但與一般標準相距甚遠,則一般不認為該行為是生活消費行為。該判斷為“以牟利為目的”這種主觀心理狀態(tài)引入了相對客觀的認定標準。首先，參考購買物是否是生活消費品。其次，也是最重要的，結(jié)合常人所認知的是否是為生活消費而為的購買行為來判斷?，F(xiàn)實中，大量出現(xiàn)的“職業(yè)打假人”購買消費品的行為與一般人所認知的為消費需要購買存在很大差異。我們可以從其索賠牟利行為的外觀上來推定其“以牟利為目的”的意圖，這也就客觀化了認定標準。立法中應考慮釋明“以牟利為目的”，以便于認定。

三、以牟利為目的的“知假買假”不適用懲罰性賠償

筆者認為保護以牟利為目的的“知假買假”與《消保法》立法宗旨不符，且該知假買假者也不屬于消費者的范疇，其本身有違誠實信用原則。下面將具體進行分析。

(一)“知假買假”與《消保法》立法宗旨

根據(jù)我國《消保法》第一條的規(guī)定：“為保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法”，《消保法》的核心任務就在于保障消費者的合法權(quán)益。在交易過程中，消費者向來力量弱小又難以形成體系化的組織，不能向基于經(jīng)濟利益而組成的經(jīng)營者團體抗衡，容易遭受經(jīng)營者的侵害。由于經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱，為了保障處于弱勢地位的消費者，《消保法》創(chuàng)設了若干制度，對消費者進行傾斜保護。而對于知假買假者而言，其在經(jīng)濟實力上可能弱于經(jīng)營者，但其作為購買者，已經(jīng)對商品或服務的質(zhì)量、價格、產(chǎn)地標記、安全標示等有了全面、特定的了解，在信息掌握上顯然不能作為弱勢者來看待。特別是對于當下大量涌現(xiàn)的“職業(yè)打假人”、“打假公司”來說，他們顯然是具有特定技術知識的“職業(yè)化購買者”，已與我們傳統(tǒng)所認識的消費者相去甚遠，當然不應再受《消保法》的特殊保護。另外，從我國借鑒美國引入的懲罰性賠償制度來看，美國國會對其目的定義為有關懲罰性的判決是由于被告無視原告的權(quán)利,從他的不法行為而得到的賠償數(shù)額將可能超過原告的實際損失，超過部分一方面是對受害人的慰藉,另一方面是對侵權(quán)者的懲戒。[6]顯然，該制度的引入并非是以高額的利益來促使消費者去維護自己的利益，鼓勵“知假買假”，而是對消費者的損失進行彌補并懲罰商家的背信行為。而且這種以謀取私利為目的的打假行為，本身也與《消保法》的立法精神相違背，當然不應受其保護。

(二)“知假買假”者與消費者

在論證“知假買假”者是否受《消保法》保護時，其核心就是要厘清其是否為消費者。根據(jù)《消保法》第二條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護”，那么“知假買假”者是否為生活消費需要就成了關鍵。實務中，“知假買假”已然異化?！奥殬I(yè)打假人”基于私人利益，出于索要懲罰性賠償?shù)哪康乃鶠榈馁徏傩袨轱@然與我們通常所認識理解的為生活消費需要而進行的交易行為存在著很大的差異。正如朱巍學者所說：“現(xiàn)在知假買假最多的都是所謂的職業(yè)打假人,知假買假實際上已經(jīng)發(fā)展為一個產(chǎn)業(yè),有人以此為業(yè),甚至成立了專門的公司,以此開展業(yè)務,雖然其形式上可能是以個人的名義提出索賠要求,但實質(zhì)是企業(yè)的經(jīng)營行為。因為這一行為目的不是為了生活消費,而是為了獲得賠償，《消保法》是否還應該將他們納入保護,這是值得商榷的?！本科浔驹?，以牟利為目的的“知假買假”者的交易行為是為了索取賠償，本質(zhì)上是經(jīng)營行為，并非以消費為目的的購買行為，“知假買假”者并非是消費者，不應受《消保法》所調(diào)整。對于《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條中規(guī)定的“銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持”，應該認識到這里使用的是“購買者”而非“消費者”，這就表明實質(zhì)上最高法也并未認可“知假買假”者作為消費者。該規(guī)定更不能廣而推之，認定“知假買假”受《消保法》保護。該規(guī)定適用于關系重大人身安全的食品藥品領域，對于該領域，在制度構(gòu)建未成體系和執(zhí)法不力的情況下，要求社會力量參與共同打擊制假售假行為不失為一種良策。但這僅是在食品藥品領域的特殊規(guī)定，并不能適用于《消保法》規(guī)定的范圍。

(三)“知假買假”與誠實信用原則

誠實信用原則是民法中的“帝王規(guī)則”。作為平等主體的購買者與經(jīng)營者的交易行為理應受民法調(diào)整，恪守民法的基本原則。而對于保護弱勢消費者的《消保法》也應當尊重民事交易過程中的基本原則。對于知假買假行為來說，其本質(zhì)上就是購買者在明知商品為假冒偽劣產(chǎn)品的情況下，先行購買，而后再對商家的欺詐行為要求賠償。其索賠的理由本身就與其接受商品的行為相矛盾，這也與誠實信用原則中所要求的“禁止反言”相違背。倘若普遍性地要求《消保法》保護“知假買假”，這不就等同于鼓勵不誠信行為嗎？更別提用“知假買假”來實現(xiàn)“全民打假”了，這種“以惡治惡”的手段又有什么正當性可言呢？短期來看，“知假買假”確實一定程度上遏制了更為惡劣的“制假售假”行為，但長此以往，這種臨時性手段不僅不能從根本上解決問題，而且也滋長了以背信手段治惡的不良風氣。它不但違背了市場交易環(huán)境下誠實守信的良好準則，更是對法的精神與價值的褻瀆，現(xiàn)在出現(xiàn)的打假人買假貨，要求商家花錢保平安就是最好的例證。

四、社會治假體系的完善

難道將“知假買假”者排除在《消保法》保護范圍之外，我們就無法對“制假售假”行為進行有效的社會監(jiān)督嗎？當然不是。目前在消費者權(quán)益保護體制仍未健全，消費者協(xié)會、工商等部門打假力度不足的情況下，引入社會力量共同打假不失為一種良策，但這并不意味著一定要通過“知假買假”來打假。仍然可以通過其他手段逐層次、呈階段地來遏制“制假售假”行為。

首先，政府應當設立有效的獎勵機制。鼓勵公民發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品，并及時向消協(xié)或工商部門投訴、舉報，從對違法商家的罰款中劃出部分作為對公民的獎勵。利用廣大的群眾力量及時、高效地去遏制“制假售假”行為，不僅避免了以利益為導向的打假投機者的出現(xiàn)，也有利于形成良好的社會風氣，推動誠信社會的實現(xiàn)。正如馬憶南學者所說：“與其通過激勵‘以假打假’行為，不如激勵‘知假舉報’制度。因為前者既要花費大量錢財購買假貨，又要對簿公堂，備受曠日持久的訴訟之累，且其導向又與誠實守信的法治精神背道而弛；后者只需一個電話或一封來信，就可能通報公安、工商等政府職能部門依法查處，方便迅捷，只要引導得法，鼓勵得當，就可以發(fā)動千千萬萬的消費者眼觀六路耳聽八方，從而使假冒偽劣商品成為‘過街老鼠’，而陷入‘人人喊打’的境地?！盵7]其次，新聞媒體也應廣泛利用其信息資源，對不誠信商家進行社會監(jiān)督，對商家的背信行為及時進行披露，以遏制“制假售假”行為。最后，有的學者建議加強個人征信體系和企業(yè)商業(yè)信譽的管理。企業(yè)被舉報查實后就要扣分,扣到一定分值,產(chǎn)品就要下架,企業(yè)甚至就要被強制退市,直接吊銷營業(yè)執(zhí)照，這樣的手段也可以達到警戒經(jīng)營者、保護消費者的目的。國家工商總局要建立相應的扣分機制和考察標準，在公眾與媒體介入舉報、披露商家的背信行為后，由各地工商管理等部門介入進行實地調(diào)查，定期考核，以規(guī)范商家的經(jīng)營行為。個人征信體系與企業(yè)商業(yè)信譽制度的建立有利于政府部門對市場交易行為進行監(jiān)管，也不失為激勵全社會提升信譽的良策。綜上，多方利用社會力量對“制假售假”行為進行監(jiān)督，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)良好的效果，這也是建立法治社會所需的重要轉(zhuǎn)變。

[1]裘立華,張鐘文.浙江高院：“職業(yè)打假人”訴訟增多，隱患不少[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1567368.shtml,2015-03-14.

[2]王利明.懲罰性賠償研究[M].北京：中國社會科學出版社，2000.

[3]法制網(wǎng).知假買假或不再受消法保護,職業(yè)打假人還能獲得賠償嗎?[EB/OL].http://mt.sohu.com/20160810/n463434805.shtml,2016-08-10.

[4]饒世權(quán).知假買假行為與消費者權(quán)益保護法[J].法治論叢,2003(4).

[5]梁彗星.為中國民法典而斗爭[M].北京:法律出版社,2002.

[6]林國民,趙貴龍等.外國民商法[M].北京:人民法院出版社,1996.

[7]馬憶南.為消費者權(quán)益保護法正名[J].中國司法,2002(11).

(責任編輯：宋 潔)

Analysis of the Application of Punitive Damages in the Act of “Buying Fake on Purpose”——From the “Implementation Regulations of Consumer Protection Law” (Draft)

SUN Qian-qian
(ZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001,China)

Different courts hold different opinions on the problem whether the act of buying fake on purpose is applicable to the punitive damages of “Consumer Protection Law”. Recently, the “Implementation Regulations of Consumer Protection Law” (draft) issued by SAIC has made clear that “buying, using, or receiving services for the purpose of making profits is not applicable to these regulations”, which means that professional anti-fake people will no longer be protected by “Consumer Protection Law”. In fact, the protection of those acts of “buying fake” for the purpose of making profits is essentially against the legislative purpose of “Consumer Protection Law”, and those who buy fake on purpose do not belong to the scope of consumers, whose behavior also violates the principle of good faith, so they should not be applicable to the punitive damages provided in “Consumer Protection Law”. However, the act of “buying fake” for the purpose of making profits still needs clearer definitions in legislation.

buying fake on purpose; principle of good faith; punitive damages

2017-06-02

孫倩倩(1996-)，女，河南洛陽人，鄭州大學法學院學生。

DF529

A

1672-1500(2017)03-0060-04