聶立澤 胡 洋

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的規(guī)范屬性及司法適用

聶立澤 胡 洋

針對刑法第287條之二第1款的解釋，國內(nèi)存在量刑規(guī)則說和幫助行為獨(dú)立犯罪化說的對立。前者存在疑問：首先，忽視了分則之罪均為獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，會導(dǎo)致沒有構(gòu)成要件的量刑規(guī)則，造成罪名虛置。其次，連鎖幫助犯只能適用幫助犯的量刑規(guī)則，不適用從犯的規(guī)定，由此較之獨(dú)立犯罪說處罰更重，罪刑失衡。且其構(gòu)成要件和量刑規(guī)則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，使同一法條兼具正犯構(gòu)成要件和共犯量刑規(guī)則兩種矛盾的屬性，有悖于罪刑法定原則。最后，在個案處理上，量刑規(guī)則說得出的結(jié)論在行為無價值論看來不牢固。而獨(dú)立犯罪化說則沒有以上疑問，且更有利于規(guī)范引導(dǎo)和法益保護(hù)。因此，該款規(guī)定的當(dāng)屬獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，而非幫助犯的量刑規(guī)則。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；幫助犯量刑規(guī)則；獨(dú)立犯罪構(gòu)成；法條屬性；處罰范圍

作者：聶立澤，中山大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；胡洋，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。

根據(jù)《刑法修正案九》我國《刑法》第287條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第1款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

一般認(rèn)為，本條第1款規(guī)定的是本罪的罪質(zhì)，即將以往作為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯處理的行為從狹義共犯擬制為單獨(dú)正犯，體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助行為獨(dú)立犯罪化（共犯正犯化）的立法加大處罰和法益保護(hù)前置的趨勢；①參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第356頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第369頁；劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期，第97頁。本條第2款規(guī)定的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的單位犯罪形態(tài)的處罰；第3款規(guī)定的是本罪的競合犯處罰。然而，現(xiàn)在有有力說（量刑規(guī)則說）的觀點(diǎn)提出，本條第1款并非共犯正犯化的規(guī)定，而是幫助犯的量刑規(guī)則。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1051頁；蘇彩霞、侯文靜：《“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”正當(dāng)性考量——〈刑法修正案九（草案）〉第29條之評議》，《中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報》2016年第1期，第115頁；王霖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為刑事責(zé)任模式的教義學(xué)塑造——共犯歸責(zé)模式的回歸》，《政治與法律》2016年第9期，第30頁。換言之，在沒有共謀不成立其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯的情況下，刑法第2 8 7條之二只能構(gòu)成幫助犯，并且不能適用第2 7條第2款關(guān)于從犯從輕、減輕或免除處罰的規(guī)定。由此可以看出，是否承認(rèn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是幫助行為獨(dú)立犯罪化的規(guī)定，就直接影響到本條第1款和第3款的解釋及司法適用。那么，量刑規(guī)則說和獨(dú)立犯罪化說何者更為合理呢？筆者以為，有力說恐怕并不完全妥當(dāng)，并且存在一定疑問，以下就此展開解釋。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的形式考察：體系解釋與罪名設(shè)置之疑問

（一）量刑規(guī)則說的體系困惑：沒有構(gòu)成要件的量刑規(guī)則

刑法第287條之二第1款的法條內(nèi)容規(guī)定的是獨(dú)立犯罪的構(gòu)成要件，還是狹義共犯的量刑規(guī)則，也就是說，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是實行犯，還是幫助犯？由此關(guān)聯(lián)到，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的教唆、幫助行為，是作為間接的教唆或幫助犯，即共犯背后的共犯，一般情況不處罰；還是應(yīng)當(dāng)作為對正犯的教唆、幫助，以狹義共犯歸責(zé)。張明楷教授認(rèn)為，在我國刑法分則中，除了幫助犯的絕對正犯化，如120條之一第1款的幫助恐怖活動罪，和幫助犯的相對正犯化，如3 5 8條第4款的協(xié)助組織賣淫罪，還有幫助犯的量刑規(guī)則的立法模式。三者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于，前者是正犯，獨(dú)立判斷違法；中者獨(dú)立判斷可罰性，何時是正犯何時是幫助犯視具體情況而定，行為人的幫助行為侵害了相關(guān)法益的，是正犯，沒有侵害相關(guān)法益的，不構(gòu)成犯罪；后者是指“幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯”，但獨(dú)立量刑。①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第5頁。誠然，區(qū)分構(gòu)成要件和量刑規(guī)則是對刑法法條的實質(zhì)解釋，使得犯罪構(gòu)成及某種行為是否值得處罰與法益侵害的危險性和法益保護(hù)的必要性聯(lián)系的更加緊密，例如加重的構(gòu)成要件和量刑的升格條件對結(jié)果加重犯的處理就頗有裨益。②張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011年第1期，第8頁。

但是，在共犯中，正如劉憲權(quán)教授指出，本次立法針對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的及時處罰“完成了信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者幫助犯正犯化的規(guī)范建構(gòu)，從而有效地超越了在傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)下分析業(yè)務(wù)行為刑事歸責(zé)的局限性?！雹蹌棛?quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論我們當(dāng)然理解，幫助行為獨(dú)立犯罪化的模式在立法活動中使用過多的話，可能存在刑罰圈過于擴(kuò)張的危險，④車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學(xué)》2015年第10期，第8頁。但這不等于說，作為解釋者我們就可以反過來說國家不是這樣立法的，然后自己立一個與法條所要宣示的規(guī)范含義和行為預(yù)防明顯不一樣的法。就解釋的限度而言，法可以被限制而不能被否定，否則的話可能動搖罪刑法定（Gesetzlichkeitsprinzip）、法律評價的可預(yù)測性（Berechenbarkeit）和法的安定性本身（Rechtssicherheit），得不償失。⑤梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2004年第3期，第123頁。筆者以為，如果我們故意回避和不承認(rèn)第2 8 7條第1款是獨(dú)立犯罪化規(guī)定，就可能反而存在解釋反對立法、無限解釋造法的疑問，質(zhì)言之：

在我國刑法中，首先，從體系解釋上看，刑法分則條文一般是對罪的規(guī)定，即描述立法者想要處罰的某種犯罪的罪名、罪狀等，就2 8 7條之二而言，單純拿出一條來描述一個與構(gòu)成要件無關(guān)的量刑規(guī)則，告訴司法者某種幫助犯應(yīng)當(dāng)如何處罰，似乎并不合立法例，也毫無必要，解釋起來稍顯牽強(qiáng)。誠然，我國刑法分則中有條文中是專門關(guān)于量刑及處罰的規(guī)定，如第1 4 9條關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品的第三章第一節(jié)的本節(jié)法條的競合犯適用、第150條生產(chǎn)、銷售偽劣商品的單位犯罪的處罰、第383條關(guān)于貪污罪的處罰等，但其都是以前面法條中已經(jīng)具有了對犯罪基本構(gòu)成的事實描述為前提的。對比第287條之二，如果我們說刑法只告訴了人們?yōu)榉缸镄袨樘峁┗ヂ?lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為如何處罰，而不告訴人們行為人犯了什么罪，那豈不是使得本條成為了一種沒有構(gòu)成要件的量刑規(guī)則？

況且，沒有爭議的是，28 7條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪規(guī)定的是獨(dú)立犯罪的構(gòu)成要件和刑罰后果，①陳興良：《犯罪范圍的擴(kuò)張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整——〈刑法修正案（九）〉述評》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第4期，第181頁。如果說，第2 8 7條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)定的是幫助犯的量刑規(guī)則，豈不是說同在2 8 7條之內(nèi)，規(guī)定了兩個沒有直接關(guān)聯(lián)的事物規(guī)范，結(jié)論上就既不協(xié)調(diào)，也顯得我國刑法的立法技術(shù)“不倫不類和過于拙劣”？

（二）量刑規(guī)則說的罪名無視：新的獨(dú)立犯罪抑或舊的犯罪形態(tài)

從罪名確立上看，否認(rèn)本條是幫助行為獨(dú)立犯罪化解釋的學(xué)者可能會認(rèn)為，不承認(rèn)第287條之二第1款是對構(gòu)成要件的描述，也不會形成沒有構(gòu)成要件的量刑規(guī)則的責(zé)難：因為共犯的構(gòu)成要件從屬于正犯，也就是說，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只能是幫助犯，幫助網(wǎng)絡(luò)詐騙的就是詐騙罪的共犯，幫助網(wǎng)絡(luò)盜竊的就是盜竊罪的共犯。因此，只要刑法對正犯的實行行為有規(guī)定，即使沒有2 8 7條之二的規(guī)定也不影響原先的幫助行為的定性和追責(zé)。但是，這種解釋沒有看到，2015年《刑法修正案（九）》對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不僅是設(shè)置了一個行為描述和量刑檔次，更是增設(shè)了一個罪名。

我們可以這樣解釋，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是立法者在刑法分則中新設(shè)的獨(dú)立罪名，是脫離了以往實行犯形態(tài)和共犯從屬性的擬制的正犯。這種擬制的正犯離具體緊迫的法益侵害距離較之傳統(tǒng)正犯稍遠(yuǎn)。但我們不能憑此說，距離法益侵害較遠(yuǎn)的行為就只能說狹義共犯而不能是正犯。否定幫助行為獨(dú)立犯罪化是一種結(jié)果無價值的邏輯，然而作為立法者、司法實踐機(jī)關(guān)以及行為無價值論者，則可能傾向重視規(guī)范的一般預(yù)防和行為引導(dǎo)，②周光權(quán)：《行為無價值論與積極一般預(yù)防》，《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期，第38頁。立足于二元違法論和積極的刑法立法觀的立場，對結(jié)果無價值的思考方法和解釋結(jié)論并不贊同。③周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期，第24頁。

除卻對某種犯罪行為是否值得處罰的理念差異，更明顯的技術(shù)問題是，在我國，我們何曾見過，沒有獨(dú)立犯罪構(gòu)成的罪名？筆者的意思是，獨(dú)立的某種罪名（犯罪）和某種犯罪的犯罪形態(tài)是兩種事物，不能混為一談。比如，故意殺人未遂的在我國叫做故意殺人罪（未遂），幫助他人故意殺人的行為在我國叫做故意殺人罪的幫助犯，我們沒有故意殺人未遂罪和幫助故意殺人罪；反過來說，假設(shè)我國通過立法新設(shè)了故意殺人未遂罪和幫助故意殺人罪，難道也意味著，它們只是一種未遂犯和共犯的量刑規(guī)則，而不是獨(dú)立的新罪嗎？就日本刑法第203條和第202條看來，顯然不是這樣的。因為根據(jù)法益侵害說的邏輯，如日本刑法第2 0 2條參與自殺罪，規(guī)定了幫助自殺的行為構(gòu)成本罪，如果說這不是一種共犯的正犯化而一定要找出共犯背后的正犯并與其違法連帶，那么就必然得出作為正犯的實行犯的自殺是違法的結(jié)論，否則基于共犯從屬性參與自殺罪就難以處罰。①[日]小島秀夫：《犯罪論における共犯従屬性の意義と機(jī)能》，《法學(xué)研究論集》2009年第31號，第110頁。然而，自殺是否違法尚無定論，②錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，《中國法學(xué)》2012年第4期，第100頁。在我國，主張自殺不違法的觀點(diǎn)也極其有力乃至占據(jù)多數(shù)說的地位。③王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價》，《法學(xué)研究》2012年第4期，第155頁。并且，由于日本刑法第2 0 3條處罰參與自殺的未遂，因此如果不把幫助自殺的行為理解為正犯，作為狹義共犯處理的話處罰共犯的未遂就顯得牽強(qiáng)。所以，作為結(jié)果無價值論者的山口厚教授雖有所不情愿，也不得不承認(rèn)“參與自殺罪并非共犯而是獨(dú)立的犯罪”。④[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第15頁。

由此可以看出，如果刑法將某一種犯罪形態(tài)以單獨(dú)法條或罪名的形式規(guī)定出來，那么其就是一個獨(dú)立的犯罪，此罪的判斷就無需從屬于以往的既遂或正犯的形態(tài)。正如陳興良教授指出：刑法分則規(guī)定的是正犯，其在邏輯上不能包括教唆、幫助犯，對狹義共犯行為只有按照總則規(guī)定再結(jié)合相關(guān)分則規(guī)定才能定罪。⑤陳興良：《共犯論：二元制與單一制的比較》，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法熱點(diǎn)問題的國際視野》，北京大學(xué)出版社2010年版，第155頁。周光權(quán)教授也說：“我國刑法的相關(guān)規(guī)定不符合單一正犯概念的特征。具體表現(xiàn)在，刑法條文中沒有明確規(guī)定，為犯罪成立賦予條件者都是正犯……分則的定型化規(guī)定往往詳盡、具體，有獨(dú)特的存在價值，不能認(rèn)為幫助犯、教唆犯符合分則的定型性規(guī)定”。⑥周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年第4期，第185頁。

換言之，分則中的每一個罪都是正犯，是獨(dú)立的犯罪。劉艷紅教授就修正后的287條之二的法條性質(zhì)而言，也認(rèn)為本款就是“增加了一個新的罪名”。⑦劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第18頁。固然，共犯正犯化的立法模式存在可能擴(kuò)張?zhí)幜P的危險，不能頻繁使用。但是，既然國家已經(jīng)表決通過了本條修法設(shè)置，如果學(xué)者反而無限度解釋，將獨(dú)立的罪解釋為量刑規(guī)則，將正犯解釋為共犯，將新罪解釋為舊的共犯形態(tài)，本質(zhì)上不承認(rèn)2 8 7條之二的新罪名；在考察本罪的犯罪構(gòu)成和違法有無時卻總要回溯借助于與法益侵害聯(lián)系更加緊密的彼罪（原來的正犯），不僅會大幅削弱幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用空間，更使國家的立法期待和規(guī)范引導(dǎo)虛無化，杯葛化。

說到底，287條之二第1款的量刑規(guī)則說令人產(chǎn)生疑問：這種解釋是否在方法上，過于重視實質(zhì)解釋，忽視了形式解釋在場。⑧關(guān)于我國實質(zhì)解釋與形式解釋之爭的評述，參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，《法學(xué)研究》2013年第3期，第138頁。解釋反對立法，造成了“規(guī)范不出刑法典”的司法困惑和立法效力被實質(zhì)阻卻；在違法判斷上，是否是只考慮了結(jié)果無價值，相對忽視了行為無價值對構(gòu)成要件的影響和判斷；是否從根本上，存在以法益侵害原則代替了罪刑法定原則的不妥呢？

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實質(zhì)違法：量刑均衡與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之探討

（一）第2 8 7條之二第1款的罪刑均衡考察：連鎖幫助犯的視域

從區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上看，其實，量刑規(guī)則說的學(xué)者并沒有否認(rèn)幫助行為獨(dú)立犯罪化的立法現(xiàn)象。如張明楷教授在我國刑法分則中專門區(qū)分了幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化和量刑規(guī)則，指出我們不能依賴形式判斷，而應(yīng)當(dāng)實質(zhì)解釋，通過“共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結(jié)論。”①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第5頁?？墒牵?/p>

首先，如果認(rèn)為刑法分則通過單獨(dú)法條規(guī)定的都是正犯的形式，那么要求考察共犯從屬性就是一種先入為主的思考，因為對正犯的處罰何必要求共犯的從屬性呢？其實，將共犯從屬性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一意味著解釋者一開始就認(rèn)為對象法條規(guī)定的還是狹義共犯而非正犯，如果把這種共犯的思考模式貫徹到底，那么對分則中的每一個犯罪我們都應(yīng)當(dāng)考察是否符合共犯從屬性，如雖然在理論上存在爭議，但有觀點(diǎn)認(rèn)為對共同正犯的成立也需考察從屬性的問題。②[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會2011年版，第467頁。換言之，正如在幫助犯的場合，按照區(qū)分說的觀點(diǎn)要先對法條進(jìn)行一遍幫助犯本身的考察，然后進(jìn)行一遍共犯從屬性的考察，滿足這兩項條件了才可以得出本條不是量刑規(guī)則的結(jié)論，那么對于正犯的場合，遵循此種方法論我們也應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行一遍單獨(dú)正犯的考察，然后進(jìn)行一遍共同正犯的考察，此時才能得出本條是關(guān)于構(gòu)成要件而非量刑規(guī)則規(guī)定的結(jié)論?？墒?，且不論這種方法本身的必要性，對于結(jié)果加重犯、過失犯而言，由于一般認(rèn)為我國刑法第2 5條否認(rèn)了過失共同犯罪的成立，③黎宏：《“過失共同正犯”質(zhì)疑》，《人民檢察》2007年第14期，第24頁。那么也就意味著，適用區(qū)分說可能得出我國過失犯法條規(guī)定都是過失犯的量刑規(guī)則的結(jié)論。由此可以看出在獨(dú)立的分則條文中，把共犯從屬性作為判斷法條屬性的一個標(biāo)準(zhǔn)的解釋方法，可能是有疑問的。

其次，對某一法條考察相關(guān)法益和相關(guān)行為是否侵犯了法益以及侵犯程度，并以此作為區(qū)分共犯正犯化抑或幫助犯量刑規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)之一的觀點(diǎn)，恐怕也存在疑問。因為法益侵害的有無及程度本來是對違法性，在不法的體系內(nèi)的話是對違法的構(gòu)成要件該當(dāng)性有無的解釋，④[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第89頁。說到底，它是對犯罪是否成立，即行為是否符合構(gòu)成要件的判斷，而不是對共犯和正犯，或構(gòu)成要件與量刑規(guī)則區(qū)分的判斷。按照量刑規(guī)則說的意思，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只能是幫助犯，因此，“教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰?！雹輳埫骺骸墩搸椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第5頁?；诖耍覀兛梢缘玫降墓沧R是，無論行為無價值或結(jié)果無價值一般都不會否認(rèn)，所謂共犯背后的共犯，即對幫助犯的教唆、幫助行為（對幫助的參與）是可罰的。①[日]井田良：《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣2008年版，第491頁。例如在日本，行為人A將作為淫穢物品的錄影帶借給B，B又借給C，C公開放映錄影帶實施公然陳列行為的，最高裁判所判定A有罪，并指出“認(rèn)為A間接地幫助了正犯C的犯罪行為，判定A成立從犯，這是正確的”。②[日]最高裁判所昭和44年7月17日判決，《最高裁判所刑事判例集》23卷8號，第1061頁。大谷實、西田典之和前田雅英教授都對間接幫助（連鎖幫助）的處罰表示支持。③[日]大谷實：《新版刑法講義總論講》，成文堂2004年版，第473頁。

問題在于，在我國，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為，如果對287條之二持量刑規(guī)則說，就不能適用我國刑法第2 7條關(guān)于從犯的從輕、減輕或免除處罰的規(guī)定，而是適用本條第1款的3年以下有期徒刑、拘役，并處或單處罰金。因為幫助的幫助是從犯，它說到底是對正犯的幫助，比照正犯減免刑罰，而不能比照直接幫助犯減免，278條之二中沒有正犯，所以司法機(jī)關(guān)不能對幫助2 7 8條之二第1款的幫助犯的量刑規(guī)則的行為適用第2 7條從犯的規(guī)定。所以，對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的間接幫助也屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為，需適用本條第1款專門規(guī)定的量刑規(guī)則；反之，單就本條第1款的解釋而言，如果采取幫助行為獨(dú)立犯罪化說，就意味著對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪實施幫助的行為，不是間接幫助犯（共犯背后的共犯），而是直接幫助犯（正犯背后的共犯）。對應(yīng)的，自由刑方面，正犯處3年以下有期徒刑或拘役，共犯適用刑法第2 7條，從輕、減輕或免除處罰。

這樣我們就可以看出，所謂量刑規(guī)則說，本是親和于結(jié)果無價值的立場，因為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪本身，距離信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的法益侵害的實際具體發(fā)生還有一段距離，因此結(jié)果無價值論不承認(rèn)其是正犯，堅守這種幫助行為是共犯，將2 8 7條第1款解釋為共犯的量刑規(guī)則?？墒侨绱艘粊?，在幫助犯的幫助犯問題，確切地講因為對幫助犯不能形成幫助犯，因此是對正犯的幫助的幫助（連鎖幫助犯）上，反而較之于一定程度上體現(xiàn)出行為無價值傾向的共犯正犯化說處罰的更重。按照法益侵害說的邏輯，在量刑規(guī)則說內(nèi)部，對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動進(jìn)行直接幫助和間接幫助的行為，因為后者法益侵害的危險更小更加抽象，所以在違法性上相對較輕，所以對正犯的間接幫助，即對幫助犯的幫助應(yīng)當(dāng)比對正犯的直接幫助處罰處罰輕。可是在第2 8 7條之二第1款看來，間接幫助和直接幫助卻都同樣適用3年以下有期徒刑或拘役，被配置了同一的法定刑檔次。由此說明立法并沒有采取量刑規(guī)則說解釋思路，本說存在罪刑不均衡的不足。

采用幫助行為獨(dú)立犯罪化說解釋的話，間接幫助犯屬于擬制正犯的直接幫助犯，適用刑法總則第2 7條從犯的規(guī)定，就不會出現(xiàn)此種矛盾。在量刑上，共犯正犯化說中的間接幫助犯，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的直接幫助犯有機(jī)會免除處罰；而量刑規(guī)則說中這一間接幫助犯適用第2 8 7條之二第1款，必須給予處罰，且沒有較之3年以下有期徒刑、拘役從輕、減輕或免除處罰的機(jī)會。因此，在間接幫助犯的處罰問題上，量刑規(guī)則說量刑過重，沒有獨(dú)立犯罪化說的解釋妥當(dāng)。

（二）正犯構(gòu)成要件與共犯量刑規(guī)則的關(guān)系：位階抑或?qū)α?/p>

雖然量刑規(guī)則說稱以共犯從屬性和法益實質(zhì)衡量的方法區(qū)分刑法分則中哪些條文是共犯正犯化，哪些是幫助犯量刑規(guī)則的規(guī)定，但這一標(biāo)準(zhǔn)并不穩(wěn)定。以此解釋和指導(dǎo)司法適用，可能反而會出現(xiàn)很大爭議，削弱行為規(guī)范的國民引導(dǎo)意義。在我國刑法分則中，與第2 8 7條之二具有類似立法特點(diǎn)和法條構(gòu)造，處于共犯正犯化和共犯量刑規(guī)則爭議之間的還有以下15個法條，它們分別是：第103條第1款煽動分裂國家罪、第105條第2款煽動顛覆國家政權(quán)罪、第107條資助危害國家安全犯罪活動罪、第120條之一幫助實施恐怖活動罪、第285條第3款提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪、第290條第4款組織、資助非法聚集罪、第295條傳授犯罪方法罪、第301條第2款引誘未成年人聚眾淫亂罪、第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、第353條第1款引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、第354條容留他人吸毒罪、第358條第4款協(xié)助組織賣淫罪、第359條第1款引誘、容留、介紹賣淫罪、第363條第2款為他人提供書號出版淫穢書刊罪、第417條幫助犯罪分子逃避處罰罪。

這1 6個法條中都存在原本是狹義共犯的行為語言的描述，但以往并沒有將其中某些犯罪認(rèn)定為量刑規(guī)則而否認(rèn)單獨(dú)正犯或獨(dú)立犯罪的解釋。即使是量刑規(guī)則說的學(xué)者，恐怕也難以對上面犯罪都明確清晰的做出該條規(guī)定的是正犯還是共犯的區(qū)分根據(jù)該論的邏輯?；蜓灾瑸槭裁赐且苑ㄒ媲趾闃?biāo)準(zhǔn)，某些法條就是共犯的正犯化而某些法條就只能是共犯的量刑規(guī)則呢？只有標(biāo)準(zhǔn)具有同一性，才能體現(xiàn)出立法周延性和法秩序的穩(wěn)定性；反過來說，如果解釋者、立法者和司法者很難得出統(tǒng)一的結(jié)論，那就意味著作為解釋者的某種學(xué)說還沒有取得完全明確、清晰、穩(wěn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

并且，量刑規(guī)則說還主張我國刑法中存在相對的共犯正犯化的法條，即比如第358條第4款協(xié)助組織賣淫罪，通過共犯從屬性和法益侵害性的考察，本款體現(xiàn)的有可能是共犯正犯化（獨(dú)立犯罪化），也有可能不是共犯正犯化（非獨(dú)立犯罪化），“實施該款規(guī)定行為的人是否構(gòu)成犯罪，不可一概而論。”①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第4頁。誠然，構(gòu)成要件需要實質(zhì)解釋，②張明楷；《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期，第49頁?？墒强隙▽嵸|(zhì)刑法觀也不意味著就可以大幅度偏離或否定形式解釋。某種解釋如果令人感到有道理卻又很不“自然”，那也許它就不是一種十分妥當(dāng)?shù)男谭ń忉?。因為刑法的目的包含有使國民接受行為秩序并誘導(dǎo)其規(guī)范回歸，到底哪種行為侵犯法益需要處罰或處罰其可以保護(hù)法益，說到底是刑法和國家決定的。③[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障 論刑法的目的》，陳璇譯，《中外法學(xué)》2012年第2期，第549頁。有學(xué)者曾經(jīng)說：“我國目前的刑事司法實踐完全沒有深深陷入法律形式主義的泥坑,因而需要采用實質(zhì)解釋論加以拯救,而恰恰是深深陷入了法律實質(zhì)主義的泥坑,由此逾越了罪刑法定原則的樊籬,因而需要引入形式解釋論加以糾正?！雹荜惻d良：《形式解釋論與實質(zhì)解釋論:事實與理念之展開》，《法制與社會發(fā)展》2011年第2期，第3頁。也就是說，實質(zhì)解釋有合理性，但至少在本文所要考察的問題上，在正犯的構(gòu)成要件和幫助犯的量刑規(guī)則的關(guān)系上，兩者顯然不是位階關(guān)系，而是對立關(guān)系。正如黎宏教授鞭辟入里地指出：“與民法等相比，刑法解釋的余地應(yīng)當(dāng)比較小……如果刑法規(guī)定的內(nèi)容能夠通過解釋隨意變更的話，就等于放棄了罪刑法定原則的限制，會導(dǎo)致罪刑擅斷的結(jié)果。”①黎宏：《刑法學(xué)各論》（第2版），法律出版社2016年版，第10頁。質(zhì)言之，我們不能說某一法條不是構(gòu)成要件的時候，就變成了量刑規(guī)則，用量刑規(guī)則解釋不合適時它又變成了構(gòu)成要件。

所以，當(dāng)量刑規(guī)則說認(rèn)為我國刑法中存在相對的共犯正犯化，即協(xié)助組織賣淫罪時而是正犯，時而是共犯時，無論如何我們會產(chǎn)生疑問：同一個3 5 8條第4款，一段同樣的文字?jǐn)⑹鲎鳛榉l如何既是構(gòu)成要件，又是量刑規(guī)則，或者說它既是構(gòu)成要件，又不是構(gòu)成要件，既是量刑規(guī)則，又不是量刑規(guī)則？如何被包容進(jìn)相互對立的兩種解釋，這種解釋符合罪刑法定精神對刑法條文要求的明確性原則嗎？說到底，筆者以為，絕對的共犯正犯化、相對的共犯正犯化和狹義共犯的量刑規(guī)則的三分法，其劃分方法和標(biāo)準(zhǔn)可能并不妥當(dāng)。在獨(dú)立犯罪化說看來，這些分則條文都是立法者將原本的共犯升格擬制為正犯（獨(dú)立犯罪化）并予以處罰的體現(xiàn)，不存在所謂的相對的共犯正犯化和幫助犯的量刑規(guī)則。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的責(zé)任歸屬：處罰范圍與預(yù)設(shè)案例之檢驗

（一）案例一的法益危險判斷：不能犯抑或未遂犯歸責(zé)

從處罰范圍上看，量刑規(guī)則說主張不予處罰的案件，在獨(dú)立犯罪化說或行為無價值看來也并非全都沒有可罰性。例如：案例一，甲明知乙可能或者將要實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動，便主動為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒有實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的，甲是否構(gòu)成刑法第2 8 7條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪？張明楷教授認(rèn)為甲不構(gòu)成犯罪。②張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第5頁。這一結(jié)論符合結(jié)果無價值法益侵害說和不承認(rèn)2 8 7條之二規(guī)定的是正犯的立場?？墒?，刑法第266條詐騙罪的法益和第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法益本就是兩種不同的法益。前者被規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪一章，后者被規(guī)定在擾亂公共秩序罪一樣，難道刑法適用中，造成了財產(chǎn)損害的后果才能叫擾亂了公共秩序，沒有造成財產(chǎn)損害就不能觸犯擾亂公共秩序罪嗎？本案中，既然刑法第287條和第266條的規(guī)范保護(hù)目的不同，又為什么要求構(gòu)成第28 7條犯罪必須以客觀上有關(guān)聯(lián)行為人構(gòu)成第26 6條為前提呢？

退一步說，乙固然沒有實施網(wǎng)絡(luò)詐騙罪，但其至少具有實施網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的法益侵害危險可能性。這一客觀判斷的得出，是以本案中已經(jīng)描述甲明知乙可能或?qū)⒁獙嵤┚W(wǎng)絡(luò)犯罪為根據(jù)的。因為如果甲不符合明知的條件，就意味著甲屬于認(rèn)識錯誤；反過來說，既然本案的前提是甲沒有事實認(rèn)識錯誤，那就可以說明乙至少具有了網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備性或法益危險。那么即使乙最終沒有實施網(wǎng)絡(luò)詐騙或造成法益侵害結(jié)果的，也不意味著甲的幫助行為就沒有可罰性，即甲不是不能犯，而可能是未遂犯。在將甲的行為理解為狹義共犯即幫助犯的時候如此，如果將第2 8 7條之二理解為獨(dú)立犯罪化的法律擬制，就更沒有理由否定甲構(gòu)成犯罪，即可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的未遂犯。

事實上，首先，第287條之二第1款中的“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”并不要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪既遂。這里的實施并不等于實行，因此他人沒有進(jìn)入利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的實行行為，只是出于預(yù)備或計劃要實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的，也可以認(rèn)為幫助者符合了明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的要件。其次，“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”是指幫助者提供了以上幫助行為即可，并在客觀上產(chǎn)生了可能造成一般人認(rèn)為的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪法益侵害的危險。而不是說他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動必須產(chǎn)生實害，幫助者的幫助行為才能進(jìn)入違法的客觀評價，或者說才算擾亂了公共網(wǎng)絡(luò)秩序。因此，如果采取如此相對寬松化的解釋，本案中甲的行為不僅可罰，還可能被評價為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪既遂。

在日本，有這樣一個判例值得我們思考借鑒，X明知Y具有走私出境的意圖，仍將手槍交給了Y，Y隨后又把手槍轉(zhuǎn)手交給C，C實施了走私出境犯罪。大審院認(rèn)為行為人X構(gòu)成犯罪。①[日]大審院大正11年3月1日判決，《大審院刑事判例集》第1卷，第99頁。本案中，X作為幫助者只知道Y具有走私物品出境的主觀意圖、心態(tài)或可能，即使如此，其行為也被認(rèn)為對Y的行為構(gòu)成了幫助。西田典之教授等學(xué)者也對此判決表示支持。②[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第351頁。也就是說，在行為人只知道對方可能具有犯罪意圖，且行為人只是從犯或狹義共犯的場合，就可罰。

那么在案例一中，行為人乙只知道他人具有實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的意圖時，其行為當(dāng)然也可以被評價為幫助犯（不承認(rèn)幫助行為獨(dú)立犯罪化的場合）或正犯（承認(rèn)幫助行為獨(dú)立犯罪化的場合），區(qū)別僅在于行為人是不能犯（親和結(jié)果無價值）、未遂犯（親和二元行為無價值）還是既遂犯（親和行為無價值）的問題。基于此，筆者以為，本案中的行為人乙并非不可罰，而是構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪未遂。并且，因為本條并非量刑規(guī)則，而是對構(gòu)成要件的規(guī)定，因此乙適用第2 8 7條第1款后，還需要適用我國刑法第23條關(guān)于未遂犯的規(guī)定。在3年以下有期徒刑、拘役，并處或單處罰金的基礎(chǔ)上，還可以從輕或減輕處罰。

（二）案例二的違法規(guī)范評價：結(jié)果無價值抑或行為無價值立場

除了上述乙被認(rèn)為是不能犯的案件，量刑規(guī)則說還舉到一則案例：案例二，A明知B正在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但B并不利用A提供的技術(shù)，就騙取了數(shù)額較大的財物，問A是否構(gòu)成犯罪？主張量刑規(guī)則說的學(xué)者認(rèn)為A實質(zhì)上對B的法益侵害結(jié)果沒有因果關(guān)系，因此不構(gòu)成犯罪。③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第5頁。但是，本案實質(zhì)上是和案例一類似的，對于A是否具有歸責(zé)可能性的問題，我們再來看一個現(xiàn)實案例對比研究：某日，Y出于殺害Z的意思請X代為購買了氰化鉀，X購得氰化鉀后交給了Y，但Y并沒有利用氰化鉀，而是以其他方法實施了殺人行為，殺死了Z，問，X是否構(gòu)成犯罪？在日本，作為一審判決的名古屋地方裁判所判定，X構(gòu)成殺人預(yù)備罪的幫助犯，二審法院改判，X構(gòu)成殺人預(yù)備罪的共同正犯，最高裁判所維持了殺人預(yù)備罪共同正犯的二審判決。④[日]最高裁判所昭和37年11月8日判決，《最高裁判所刑事判例集》16卷11號，第1522頁。正如西田典之教授所說，“判例的基本方向是肯定犯罪預(yù)備的共犯”。⑤同注②，第352頁。在德國，聯(lián)邦最高法院也通過遠(yuǎn)足案（Spritztour-Fall）和刑期休假案（Hafurlauber-Fall）肯定了預(yù)備階段的心理幫助甚至精神性共同作用的共同正犯。①[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第208頁。理論上，雖然仍有學(xué)者提出疑問，②[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補(bǔ)正版），錢葉六譯，法律出版社2013年版，第213頁。但如平野龍一、西田典之、大谷實、山中敬一教授等都認(rèn)為，可以肯定預(yù)備罪的共同正犯、教唆犯和幫助犯。③[日]山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第879頁。

那么，就案例二而言，B的行為已經(jīng)越過了預(yù)備，進(jìn)入了著手后的實行行為階段，此時行為人A介入B的網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，并為之提供幫助。那么也就意味著，在被提供幫助者沒有使用幫助者提供的幫助的場合，既然預(yù)備罪的共犯可罰，預(yù)備之后的實行犯的共犯當(dāng)然更加是可罰的。問題僅在于，行為人A究竟是以共犯（不承認(rèn)幫助行為獨(dú)立犯罪化的場合）還是單獨(dú)正犯（承認(rèn)幫助行為獨(dú)立犯罪化的場合）歸責(zé)，然而無論如何，A都是構(gòu)成犯罪而不是不可罰的。

有觀點(diǎn)可能認(rèn)為，根據(jù)案例二的描述似乎暗含B不知道A為其提供了技術(shù)支持的情景，但這屬于片面的幫助犯問題。在日本，雖然有否認(rèn)片面共犯成立和可罰的觀點(diǎn)，④[日]曾根威彥：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第250頁。但作為通說的是片面共同正犯否定說和片面幫助犯肯定說，作為有力說的是片面幫助犯和片面共同正犯全面肯定說。有力說得到了平野龍一、內(nèi)藤謙、山中敬一、西田典之以及山口厚教授的支持。⑤[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），有斐閣2016年版，第365頁。在我國，張明楷教授也主張肯定片面教唆犯、幫助犯和共同正犯的成立。⑥張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第436頁。那么，如果我們立足于片面共犯全面肯定說的立場，就會發(fā)現(xiàn)：在A屬于片面共犯，B沒有利用A的幫助行為就達(dá)到既遂的場合，爭議的焦點(diǎn)僅在于A是片面幫助犯的不能犯（親和結(jié)果無價值）、片面幫助犯的未遂犯（親和行為無價值），還是預(yù)備犯的片面幫助犯的既遂犯（親和二元行為無價值）。

在這個問題上，筆者以為，即使站在幫助犯的立場，既然將A的行為評價為B的實行犯的片面幫助既遂或未遂都有所疑問，會受到結(jié)果無價值法益侵害說的反擊。那么因為實行犯和預(yù)備犯的違法是位階關(guān)系，即實行犯的違法大于或包含預(yù)備犯既遂的違法，A片面幫助了B的實行行為，不管既遂未遂都可以評價為對B的預(yù)備行為幫助既遂。因此我們可以將A的對B實行犯著手的片面幫助的違法降低一級，介入規(guī)范世界的考察，將其評價為預(yù)備犯的片面幫助犯的既遂犯。這樣的話，就可以實現(xiàn)對A的歸責(zé)。更不用說，站在幫助行為獨(dú)立犯罪化說的立場上，如果A的幫助行為已經(jīng)達(dá)到了一般人認(rèn)為的客觀危險的程度，其當(dāng)然就構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的未遂犯?？傃灾趯Φ? 8 7條之二的解釋上，認(rèn)為案例一和案例二都不可罰繼而以此支持量刑規(guī)則說的觀點(diǎn)，可能不是沒有疑問，量刑規(guī)則說對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪劃定的處罰范圍，并不完全合理。采用幫助行為獨(dú)立犯罪化說的話，則不會出現(xiàn)以上疑問，能夠合理的劃定處罰范圍，實現(xiàn)立法規(guī)范效果。

四、結(jié) 語

如果只從結(jié)果無價值出發(fā)，我們并不能斷言量刑規(guī)則說的思考一定是不當(dāng)?shù)?，因為在解釋理念上，法益侵害說本來就有更偏重彰顯個人自由，處罰相對克制的保守立場。但是，在客觀和主觀之間、實質(zhì)和形式之間、目的和體系之間，法的解釋不僅要重視前者，還要兼顧后者，否則的話就可能在不自覺之間逾越了罪刑法定的藩籬。實際上，在二元違法論看來，結(jié)果無價值的理念從來沒有保護(hù)過法益，因為它總要求法益侵害結(jié)果發(fā)生后刑法才能夠發(fā)揮效力，它使刑法淪為一種（對犯罪人的）處罰法，而不是（對國民的）保護(hù)法；持行為無價值論的學(xué)者，更容易接受幫助行為獨(dú)立犯罪化的立法和解釋模式。因為刑法的目的，不僅在于處罰已經(jīng)造成法益侵害結(jié)果的行為，也在于通過以擬制正犯的手法處罰某種原本是預(yù)備犯（2 87條之一）或狹義共犯（2 87條之二）的行為保護(hù)法益。只有如此，才能夠使國民養(yǎng)成法治國的行為規(guī)范，繼而達(dá)到保護(hù)法益的效果使得實害結(jié)果的發(fā)生可能被及時遏制。

在處罰范圍上，把第287條之二第1款解釋為幫助犯的量刑規(guī)則，較之幫助犯獨(dú)立犯罪化說首先會使得間接幫助行為處罰更重，其次會使只要具有量刑規(guī)則內(nèi)的提供互聯(lián)網(wǎng)接入等幫助行為的國民都被處罰。因為一方面不承認(rèn)以上幫助行為是構(gòu)成要件內(nèi)容，即不要求故意對其有認(rèn)識；一方面有在正犯造成法益侵害結(jié)果，因果流程介入者只要具有技術(shù)支持等幫助行為的就符合了本條的要求，這也就意味著，過失幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的在量刑規(guī)則說內(nèi)也構(gòu)成正犯的幫助犯，需要處罰。因此，量刑規(guī)則說并不具有理論優(yōu)勢，反而不無疑問。

總而言之，國內(nèi)有學(xué)者批評共犯正犯化的立法選擇，可是，幫助行為獨(dú)立犯罪化的立法模式在將來是否能夠頻繁使用是一回事，是不是將已經(jīng)完成的實定法解釋為幫助行為獨(dú)立犯罪化是另一回事。國家不會惡害人民，積極的刑法立法觀不一定是不妥當(dāng)?shù)摹Ｖ辽僭谛袨闊o價值論看來，將我國刑法第2 8 7條之二第1款解釋為幫助行為獨(dú)立犯罪化說的體現(xiàn)并據(jù)此適用，并無不妥。其更有利于及早引導(dǎo)國民明確行為規(guī)范，在法允許的范圍內(nèi)充分享受自由，而不是等到法益侵害的結(jié)果發(fā)生后處罰他而使國民更不自由。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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