劉春麗

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046)

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【刑事法學(xué)論壇】

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的治理路徑

劉春麗

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046)

作為“口袋罪”中的代表性罪名，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪具有自身獨(dú)特的產(chǎn)生語境，其本質(zhì)上是《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性罪名。立法上缺乏嚴(yán)格形式限制的先天缺陷，以及司法實(shí)踐中不斷侵犯其他罪名的強(qiáng)勢(shì)特征，造成了該罪在司法適用中的實(shí)踐危機(jī)。因此，應(yīng)充分采取刑事司法、刑事立法與刑事司法理念相結(jié)合，分層次、有階段的路徑對(duì)其進(jìn)行有效的治理。

口袋罪；以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；刑法規(guī)范

兜底性罪名被形象地稱為“口袋罪”，自其產(chǎn)生之日起就被理論界冠以負(fù)面的含義，但該類罪名卻得到了實(shí)務(wù)界的“青睞”。“口袋罪”之所以備受理論界的批判，基于其立法上的先天缺陷，尤其是在后天司法適用中的爭(zhēng)議。立法規(guī)定的過度簡(jiǎn)略，使以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限制，加之司法實(shí)踐中的肆意解釋與運(yùn)用，其最終淪為典型的“口袋罪”。作為口袋罪的典型代表，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪必然具有該類罪名的許多共性，但找出其個(gè)性所在，才能有針對(duì)性地對(duì)其進(jìn)行有效、徹底的治理。

一、規(guī)則產(chǎn)生：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的語境展現(xiàn)

作為新時(shí)代的口袋罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不具有傳統(tǒng)口袋罪的歷史遺留基因，無論是從刑法規(guī)范的內(nèi)部還是從其外部方面分析，該罪都具有獨(dú)特性。刑法規(guī)范內(nèi)部的簡(jiǎn)略性與外部的暴戾性共同促使該罪成為口袋罪。

(一)刑法規(guī)范的內(nèi)部因素

所謂刑法規(guī)范的內(nèi)部因素也即其立法方面的特殊性。罪刑法定原則要求立法規(guī)定的明確性，然而任何明確性都是相對(duì)的。為了增強(qiáng)刑法規(guī)范的普適性，立法條文適度的模糊性與抽象性也是必要的。必要的模糊性與抽象性可以通過司法解釋等方式進(jìn)行明確，在司法實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生分歧，然而超過一定限度的模糊性就容易使該罪淪為口袋罪。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪恰恰就是在立法模糊的空間內(nèi)滋生出來的新口袋罪。

毋庸置疑，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪淪為口袋罪的直接原因歸于其兜底條款，因?yàn)槠渫耆蕾囋摱档仔詶l款而存在。所謂兜底條款又稱堵漏條款，“是指刑法在明確列舉相關(guān)行為或者具體手段后，對(duì)列舉情形之外的其他同類行為進(jìn)行概括性規(guī)定的條款?！盵1]從《刑法》第一百一十四條與第一百一十五條的規(guī)定可知，沒有獨(dú)立的條文對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，該罪只能以其他罪名的行為方式為參照。由于沒有獨(dú)立具體行為方式的描述以及其構(gòu)成要件的開放性，該罪更加依賴“危害公共安全”這一實(shí)質(zhì)的要素。正如學(xué)者所言，只有實(shí)質(zhì)判斷而無形式判斷，很容易擴(kuò)張以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的邊界，使之成為名副其實(shí)的口袋罪。[2]

(二)刑法規(guī)范的外部因素

所謂刑法規(guī)范的外部因素主要是指司法方面的因素，具體到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，該外部要素主要涉及司法實(shí)踐方面。司法實(shí)踐中該罪主要基于以下兩方面的因素，不斷侵犯其他罪名的領(lǐng)地管轄權(quán)。

首先，司法實(shí)踐中被動(dòng)地適用該罪名侵犯其他罪名的管轄領(lǐng)地。實(shí)質(zhì)上，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為口袋罪的根本原因與新時(shí)期的刑事政策息息相關(guān)。弗朗茨·馮·李斯特曾提出：“刑事政策包括刑法的社會(huì)內(nèi)涵及目的，就不屬于法律人探討的事情?！盵3]但是，司法實(shí)踐與司法解釋領(lǐng)域，乃至立法領(lǐng)域都受到國(guó)家刑事政策的影響，“李斯特鴻溝”正在不斷地消弭，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。乃至于刑法理論界許多學(xué)者都致力于國(guó)家刑事政策的研究，甚至形成了刑事政策學(xué)這一獨(dú)立的學(xué)科。此外，國(guó)家的刑事政策由一定時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所決定，依照學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)今的中國(guó)已然是交通安全事故、食品安全事故、環(huán)境污染事故等頻發(fā)的社會(huì)。為了充分地發(fā)揮刑法的社會(huì)保障功能，應(yīng)嚴(yán)厲打擊危害公共安全、公共社會(huì)秩序等涉及公眾的犯罪行為，“量刑反制定罪”的重刑主義成為社會(huì)公眾的一致思維。面對(duì)公眾輿論的壓力，統(tǒng)治者不得不“服從”這樣的觀點(diǎn)，最終形成嚴(yán)厲打擊涉及公共領(lǐng)域犯罪的刑事政策，從而指導(dǎo)刑事立法與司法。

“政策的貫徹必須以罪刑法定原則為圭臬，必須以法律的規(guī)范性為前提。”[4]“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”一定程度上說，就是國(guó)家在社會(huì)輿論壓力下采取的政治治理策略。然而，罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬，只有在符合該原則的前提下，刑事政策才能獲得合法性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的社會(huì)治理效果。具體到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，只有風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到了足以致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的法益侵害程度，才存在適用該罪的可能性與必要性。

其次，司法實(shí)踐中主動(dòng)地適用該罪名侵犯其他罪名的管轄領(lǐng)地。實(shí)踐中司法人員的主動(dòng)性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一，深受“量刑反制定罪”思維的影響，將“危害公共安全”替代成危害行為造成嚴(yán)重的社會(huì)危害結(jié)果，從而擴(kuò)大該罪的管轄范圍。同時(shí)，先進(jìn)行危害結(jié)果嚴(yán)重性的判斷，再判斷危害行為的性質(zhì)，混淆刑法中罪刑認(rèn)定的邏輯判斷順序。首先對(duì)行為的危害性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，進(jìn)而對(duì)其構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)行形式判斷的邏輯錯(cuò)誤，無形中會(huì)擴(kuò)大該罪的適用范圍。其二，基于司法的懶惰性，在案件的處理過程中，如果該罪與其他罪名在區(qū)分上有一定的困難，或者是適用他罪導(dǎo)致說理的繁瑣，司法人員就會(huì)將相關(guān)行為與危害結(jié)果籠統(tǒng)地闡述為“危險(xiǎn)方法”及“危害公共安全”，從而“理直氣壯”地適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。實(shí)際上，這種做法是違背刑法罪名適用中應(yīng)盡量適用明確性罪名，只有無法適用相關(guān)明確性罪名時(shí)，才能選擇適用所謂的口袋罪這一邏輯規(guī)律的。

二、候補(bǔ)角色：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的真面目

“口袋罪”，顧名思義，即許多行為類型都可以被裝進(jìn)這一“口袋”。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為口袋罪的根本原因，即為司法實(shí)踐中對(duì)于該罪形式與實(shí)質(zhì)等方面的錯(cuò)誤理解，從而將其理解為危害公共安全罪這一章犯罪的兜底性罪名，更有甚者，將其擴(kuò)張為危害公共領(lǐng)域罪名的兜底性罪名。

然而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，本應(yīng)該僅為《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性罪名。我們可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析，一步一步地限縮該罪的適用領(lǐng)域，最終確立其應(yīng)有的管轄范圍。首先，司法實(shí)踐將“公共安全”擴(kuò)張為“公共秩序”，不僅使該罪成為第二章的兜底性罪名，甚至成為涉及公共秩序的其他章節(jié)犯罪的兜底性罪名。例如，以往司法實(shí)踐將投放虛假炭疽桿菌這樣侵犯公共秩序，并沒有危害公共安全的行為定性為該罪，就是其不當(dāng)被理解的結(jié)果。其次，司法實(shí)踐將本為具體危險(xiǎn)犯的該罪，錯(cuò)誤地理解成抽象危險(xiǎn)犯，從而將其認(rèn)定為危害公共安全這一章罪名的兜底性罪名。然而，從《刑法》第一百一十四條及第一百一十五條的規(guī)定分析，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于具體危險(xiǎn)犯。所以，該罪名只是該章罪名中屬于具體危險(xiǎn)犯的兜底性規(guī)定，而不是整章罪名的兜底性規(guī)定。此外，從該罪名在刑法中所處的位置分析，其與放火罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等罪名共處于《刑法》第一百一十四條與一百一十五條之中，并不具有獨(dú)立性，而是依附于條文中的其他明確性罪名而存在。因此其不可能脫離前者，而成為整章罪名的兜底性規(guī)定。最后，從行為方式進(jìn)行分析，該罪的“其他危險(xiǎn)方法”與放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等應(yīng)具有相當(dāng)性。這里“危險(xiǎn)的相當(dāng)性”主要是指行為自身的危險(xiǎn)性，即一經(jīng)實(shí)施就可能發(fā)生類似于放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重的危害結(jié)果，并且這樣的危害后果一經(jīng)發(fā)生，就難以控制。由于該罪名是具體危險(xiǎn)犯，因此其危害行為必須達(dá)到足以致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的危險(xiǎn)程度。基于形式與實(shí)質(zhì)的分析，毫無疑問，該罪只是《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性規(guī)定。只要行為符合兩個(gè)條文中的放火罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等其他罪名，應(yīng)當(dāng)以其他罪定罪處罰，只有不符合兩個(gè)條文中其他明確性罪名時(shí)，才能定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

三、規(guī)則完善：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的治理路徑

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限制，因此，司法實(shí)踐中，該罪憑借著其實(shí)質(zhì)危害結(jié)果的嚴(yán)重性這一冠冕堂皇的理由，不斷公然侵犯其他罪名的管轄權(quán)。這樣的做法，也許可以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，但是必然會(huì)帶來司法實(shí)踐中“類似案件不同處理”的尷尬。因此，我們必須對(duì)其采取有效的治理路徑，具體包括近期司法方面的路徑與遠(yuǎn)期立法方面的路徑。

(一)司法方面的治理路徑

基于對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為方式、危害客體及其在刑法體系中所處的位置等方面分析，我們得出該罪只是《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性罪名。此外，立法者在規(guī)定該罪名時(shí)表現(xiàn)得極其“吝嗇”，只使用“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”這一兜底性條款規(guī)定該罪，這是《刑法》中絕無僅有的，使該罪在各個(gè)方面都不得不依賴第一百一十四條與一百一十五條中其他罪名的規(guī)定。因此，近期治理該罪最有效的路徑，當(dāng)屬“同類解釋”這一體系解釋中的具體規(guī)則。同類解釋規(guī)則，是指如果法律上列舉了具體的人或物，然后將其歸屬于“一般性的類別”，那么，這個(gè)一般性的類別，就應(yīng)當(dāng)與具體列舉的人或物屬于同一類型。[5]

該罪的不當(dāng)適用主要源于司法實(shí)踐中對(duì)于“危險(xiǎn)方法”與“公共安全”的擴(kuò)張性理解，因此，必須著重對(duì)二者進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｊ紫?，“公共安全”?shí)際上是第二章所有罪名共同的客體，不能被“公共秩序”這一管轄范圍更廣的客體所替代。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪只是《刑法》第一百一十四條和一百一十五條的兜底性罪名，因此，“公共安全”這一客體應(yīng)作進(jìn)一步的限縮，只限于“致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”。其次，“危險(xiǎn)方法”的判斷是確定該罪形式界限的依據(jù)所在。只有對(duì)傳統(tǒng)理解方式中危險(xiǎn)應(yīng)與放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等相當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)做進(jìn)一步的闡釋，才能使該罪的行為方式更為明確。筆者認(rèn)為，“危險(xiǎn)的相當(dāng)性”進(jìn)一步又可以理解為：方法本身的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，即實(shí)行該方法本身就足以造成嚴(yán)重的危害結(jié)果；方法的劇烈性，主要是相比盜竊等和平的行為方式而言的，行為以類似于放火等劇烈的狀態(tài)展現(xiàn)出來；方法的難以控制性，即行為一經(jīng)實(shí)行，危害結(jié)果瞬時(shí)間就會(huì)產(chǎn)生，在短時(shí)間內(nèi)難以治理。

此外，除了司法解釋中采用“同類解釋規(guī)則”對(duì)該罪進(jìn)行治理之外，更應(yīng)該從理念上引導(dǎo)司法實(shí)踐。例如對(duì)司法實(shí)踐中先入為主的“整體性思維”的克服。*即從整體上判斷某種行為是否值得科處刑罰，而不具體判斷該行為是否完全符合擬適用法條所規(guī)定的構(gòu)成要件。該思維具體表現(xiàn)為以下思路：“客觀不夠主觀補(bǔ)”、“主觀不夠客觀補(bǔ)”、“形式不夠?qū)嵸|(zhì)補(bǔ)”等。[6]必須摒棄“量刑反制定罪”思維，不能一味地追求罪刑相適應(yīng)而違背罪刑法定原則，刑法中罪行不相適應(yīng)的情形是客觀存在的。盡管以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪可能與其他罪名產(chǎn)生競(jìng)合，如用危害公共安全的方法故意殺人之情形，就會(huì)產(chǎn)生該罪與故意殺人罪之間的競(jìng)合。“從一重處”是應(yīng)當(dāng)?shù)倪m用規(guī)則，雖然兩罪的量刑幅度基本一致，但是刑罰種類的排序是不同的，因此以故意殺人罪進(jìn)行定性比較合適。然而，競(jìng)合并非常態(tài)，司法實(shí)踐中主要是在該罪與其他罪名并沒有競(jìng)合的情況下，將符合其他罪名構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這實(shí)際上就是該罪在司法中暴戾之氣的體現(xiàn)，以違背罪刑法定原則為代價(jià)，通過轉(zhuǎn)換罪名的方式，片面地追求罪行相適應(yīng)的做法沒有充分的法律依據(jù)。

(二)立法方面的治理路徑

“在我國(guó)刑法學(xué)界，明確性原則本身就是一個(gè)有待明確的問題?！盵7]我國(guó)刑法的相對(duì)明確性是研究問題不得不承認(rèn)的前提。但是，對(duì)于一般的罪名而言，通過司法解釋或者司法中規(guī)范適用法律的做法就可以彌補(bǔ)其相對(duì)不明確的規(guī)定。然而，口袋罪的不明確性已“病入膏肓”，甚至被一些暴戾之徒趁虛而入，因此必須通過立法自身的努力克服其具有的弊端。

筆者主張，針對(duì)該罪立法上長(zhǎng)遠(yuǎn)的治理路徑，主要應(yīng)采用“分流治理”的方式，即將司法實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)并符合該罪構(gòu)成要件的行為方式立法化。有學(xué)者可能會(huì)對(duì)這種治理方法持懷疑態(tài)度，因?yàn)橐酝诖锏闹卫?，主要采取的就是這種方式，而效果似乎不佳。但是，一方面，“分流治理”的做法效果不佳，主要是針對(duì)傳統(tǒng)的口袋罪，而該罪是新時(shí)代的口袋罪；另一方面，即使在傳統(tǒng)的口袋罪中，仍舊存在治理效果較佳的情形，如對(duì)于玩忽職守罪的治理。此外，還有可能存在“動(dòng)輒就增加立法的罪名，勢(shì)必會(huì)危害立法的體系完整性，增加立法的負(fù)擔(dān)”這種不同的聲音。然而，針對(duì)該罪的分流治理，不會(huì)產(chǎn)生其所擔(dān)憂的負(fù)面影響，因?yàn)椋撟锩旧砭蜎]有獨(dú)立的位置，對(duì)于需要明確并符合該罪構(gòu)成要件的行為類型，完全可以像放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等明確地列舉在《刑法》第一百一十四條與一百一十五條之中。這樣既不會(huì)破壞刑法體系的完整性，也不會(huì)增加立法的負(fù)擔(dān)，對(duì)于立法來說是輕而易舉可以實(shí)現(xiàn)的。

四、結(jié)語

造成刑法兜底性罪名司法危機(jī)出現(xiàn)的原因，不在于缺少專業(yè)的知識(shí)，而在于罪刑法定原則在司法理念中的缺失。人們將其奉在刑法中至高無上的地位，但其只是被人膜拜，并沒有被具體地適用?；陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，一定時(shí)間內(nèi)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為代表的口袋罪，仍具有存在的意義。但是，以長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光來看，口袋罪必須從司法方面乃至立法方面進(jìn)行有效的治理，從而去除其“暴戾之氣”，最終達(dá)到既能使其盡職盡責(zé)地治理自己的領(lǐng)地，又不肆意侵犯他罪管轄權(quán)的效果。

[1]高翼飛.從擴(kuò)張走向變異:非法經(jīng)營(yíng)罪如何擺脫“口袋罪”的宿命[J].政治與法律,2012(3).

[2]陳興良.口袋罪的法教義學(xué)分析:以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例[J].政治與法律,2013(3).

[3][德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.

[4]孫萬懷.以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪[J].現(xiàn)代法學(xué),2010(5).

[5]王利明.法律解釋學(xué)導(dǎo)論:以民法為視角[M].北京:法律出版社,2009.

[6]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.

[7]陳興良.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項(xiàng)為例的分析[J].中國(guó)法學(xué),2011(4).

(責(zé)任編輯：李江貞)

The Way to Punish the Crime of Endangering Public Security with Dangerous Method

LIU Chun-li

(LawSchoolofNanjingNormalUniversity,NanjingJiangsu210046,China)

As a typical representative of “pocket sins”, the crime of endangering public safety with dangerous method has it’s own unique background. It is essentially a miscellaneous charge of crime defined by the 114th and 115th articles in “Criminal Law”. The birth defects because of the lack of strict formal restrictions in the legislation and the strong character of infringing other charges in the judicial practice have caused the practical crisis in the judicial application. Therefore, we should effectively manage it in an hierarchical and graduated path, combining criminal justice, criminal legislation and the concept of criminal justice.

pocket sins；endangering public security with dangerous method；criminal rules

2017-03-28

劉春麗(1989-),女,河南省平頂山人,南京師范大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士研究生,研究方向：中國(guó)刑法。

DF622

A

1672-1500(2017)02-0074-04