（北京師范大學 北京 100875）

一、問題的緣起

在四川省甘孜藏族自治州，曾發(fā)生過這樣一起真實案例：2013年，被告人貢布酒后因瑣事與旺堆在山上發(fā)生口角，二人相互推搡后大打出手糾纏在地上。貢布拔出隨身攜帶的匕首刺向對方，意識到事態(tài)嚴重后貢布下山求救，再次回到山上后，旺堆失血過多不治身亡。之后，貢布的家人積極賠償被害人損失，并請宗教頭目和部落頭人從中斡旋調解，最終獲得被害人旺堆家屬的諒解。于是，被害人直系親屬以及當地部落民眾聯名寫信給司法機關，請求依照當地的賠命價習慣法解決此事，釋放貢布回家。然而，當地中級人民法院以故意殺人罪判處被告人死緩。判決執(zhí)行期間，州、縣兩級檢察院通過走訪基層了解到，包括被害人親屬在內的當地民眾均對司法機關的“依法”處理感到費解，被告人與被害人兩家至今關系緊張[1]不容忽視，我國民族構成成分繁多，各民族都曾在漫長的歷史長河中沉淀下獨樹一幟的法律文化。幅員廣袤的四川西部是規(guī)模僅次于西藏自治區(qū)的我國第二大藏族聚居區(qū)，地域面積約25萬平方公里，藏族人口占總人數的64%以上。爬梳我國古代法制發(fā)展史，早在戰(zhàn)國時期便有西南地區(qū)少數民族殺人賠錢的歷史記錄。依據《后漢書·南蠻西南夷列傳》的記載，“殺人者得以錢贖”的明確規(guī)定便出現在《秦律》中。而后，松贊干布治理西藏期間連續(xù)頒行的《法律十二條》《縱犬傷人賠償律》《狩獵傷人賠償律》均對賠命價制度有所涉及。由此可見，“賠命價”制度具有深刻的歷史淵源與強大的生命力，并且這種歷史慣性將繼續(xù)延存下去。然而，國家的刑事成文法典在維護法制統一的邏輯起點下唯一且強勢，民族文化的千姿百態(tài)決定了有時其與刑事制定法不可避免的抵牾關系。

作為現代法治中國的宏大敘事，罪刑法定主義素來被闡釋為以形式理性為主導的價值理念，移植西方法制與法意成為刑事法體系建設過程中大行其道的主流，而西方法治理念格外注重法律的權威。因此，法制統一性在刑事法領域被過分突出強調，以至于呈現出一種“非成文法不可采”的極端格局。事實而言，學界對罪刑法定主義從形式的側面出發(fā)又必然得出“排斥習慣法”的衍生結論[2]。在這種情況下，相較于罪刑法定這一強勢的知識話語而言，少數民族習慣法成為了一種被壓抑的知識傳統，淪落為一種“邊緣話語”[3]，甚至可能最終走向衰亡。 筆者在此并非否定成文法主義的優(yōu)勢，但我們不得不承認，正如蘇力教授所指出的那樣，當下我國刑事制定法面對的背景仍然是“沿襲了幾千載的中華傳統法律文化”[4]。于是，系統的刑事法與散逸的習慣法之間的緊張關系愈加突出。

但是，誠如歷史法學派鼻祖薩維尼那富有教義的論述，“法律乃是內在地、默默地起作用的力量的產物，它植根于一個民族的歷史之中，源自于普遍的信念、習慣和民族共同意識。法律猶如民族的語言、建筑和風俗，首先是由民族特性、民族精神決定的”[5]?，F代法治國家必須要恪守罪刑法定主義，但也絕不能忽視其本土自然生長的習慣法。

二、在習慣法領域“刑事一體化”研究范式之提倡

我國的“刑事一體化”理念發(fā)軔于儲槐植教授，其要義是淡化傳統意義上的刑法與其他刑事法學科的界限，亦可理解為貫通刑事法學科之間的關聯。具體而言，便是使刑法與刑法運行內外相協調[6]，其中的一項重要內容便是在刑事政策學、犯罪學、刑事程序法與刑事實體法之間架起一座相互溝通的橋梁。在某種程度上，刑事一體化理念與德國學界的“整體刑法學”觀念在思想核心上有異曲同工之妙——其背后的哲學蘊含是事物之間的普遍聯系。

“刑事一體化”理念從提出至今已有接近30年的歷史，關于這一理論的學理詮釋早已被學界廣為接受。誠如勞東燕教授不無遺憾地指出，在較早關注刑法與刑事政策等學科的關聯后，“可惜在后來的研究中沒有做進一步的實質性推進”[7]。就目前的研究現狀而言，我們仍然需要進一步開辟其在具體學術領域的理論機能，進而釋放這種方法論在司法實踐中的解釋空間。

就刑事習慣法的研究域場而言，以往的學術成果往往囿于刑事實體法的范疇之內，《刑法》第90條規(guī)定的“民族地區(qū)刑事變通權”成為法教義學研究范式的堅守對象。然而，我們永遠也無法忽視“賠命價”習慣法在這種陳舊范式下所遭遇的種種圍剿。在罪刑法定徹底化的語境下，即使《刑法》第90條真切地賦予了少數民族自治區(qū)依據本民族特色變通刑法的權力，但自上世紀九十年代起，“賠命價習慣法遭遇到空前的否定和批判”[8]。有論者認為，“賠命價”本質上是一種落后野蠻的部落習慣法，有悖于刑事法制的統一和尊嚴，“與刑法和刑事訴訟法在處罰方針、訴訟程序、刑事管轄等方面嚴重背離”[9]，破壞司法機關辦案的秩序與規(guī)律。還有學者抨擊道，“賠命價習慣法助長了宗教干預法律、干預行政行為的死灰復燃，致使法律秩序的嚴重混亂，消解了民眾的法制觀念”[10]。長期以來，“賠命價”習慣法因被粘貼“野蠻”“落后”“違背適用刑法人人平等原則”等標簽而遭遇放逐，但這一傳承千載的民族習慣法的現代學術印象又該如何扭轉？

在以往關于藏區(qū)賠命價制度的學術研究中，學者們幾乎都是在論證這一習慣法存在的必然性與必要性之后，最后提出“結合本民族特色依法變通刑法”等理論主張，但對具體路徑的深刻研究卻暫付闕如。為進一步開辟刑事習慣法領域的研究新范式，本文立足于藏區(qū)“賠命價”制度的本土品性，在刑事一體化的宏觀格局下，主要刑事實體法、刑事政策學、刑事訴訟法學三個維度出發(fā)，盡可能地為藏區(qū)習慣法融入刑事制定法的具體路徑研究進益點滴貢獻。

三、刑事政策之維：“賠命價”習慣法對慎用死刑的積極意義

關于死刑存廢之爭歷來聚訟不休，然而，依照西原春夫教授的看法，“死刑時至今日已然成為一個枯竭的問題，剩余的僅僅是關于存續(xù)或廢除的法律信念而已”[11]。易言之，學術界與實務界幾乎早已將死刑保留亦或廢止的理論支撐所囊括窮盡至“山重水復”的程度，從而達致“深處片面的平庸時代”[12]。但是，即使在學理詮釋層面陷入瓶頸，但獨具匠心地運用民族習慣法紓解“殺與不殺”的兩難境地具有前景廣闊的實踐價值。

如學術界與司法實踐界所公認，我國目前關于死刑的刑事政策是“保留死刑，少殺慎殺”。正是基于此，《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》合計削減20個死刑罪名，并在司法實踐中不斷完善死刑適用標準。然而，司法實踐在貫徹死刑政策方面卻不容樂觀。據我國學者的估算，刑事司法實務對死刑的控制并沒有如預期那般嚴格，目前我國適用死刑的數量大概占到全世界的90%[13]。筆者認為，“賠命價習慣法”所體現的刑事和解思想無疑更加閃爍著文明的光輝，這與我國當下嚴格慎用死刑的刑事政策精神高度契合。

國家執(zhí)行死刑的政黨根據何在呢？梳理啟蒙主義思潮以來的學說發(fā)展脈絡，關于國家刑罰權力來源的爭議曾一度聚訟不休，經歷了從“天賦君權”到“君權神授”，再到“社會契約論”的漫長更張嬗變，現代刑法學理論普遍認為，國家刑罰權力的正當性基礎是公民對其私力復仇權利的自愿讓渡。于是，國家建立起以法庭、警察、監(jiān)獄、軍隊為主要表征的強權機構，幾乎一切刑事違法行為都交由國家進行處置，公力救濟（包括死刑）因而被賦予先天的正當性，由于其具有中立、公平等諸多優(yōu)點，故進而成為備受推崇的現代糾紛解決機制。毫無疑問，這種模式在我國大多數地區(qū)通行適用，并被民眾廣泛認同。

然而，在鄉(xiāng)土風情、宗教信仰與政治體制均大相異趣的藏族地區(qū)，“殺人償命”未必具有普適性的正義價值。在同態(tài)復仇備受推崇的古代社會中，人們的生活甚至生存必須依附于部落的共同生產資料，因而個人權利與集體利益往往形影不離，在此背景下，一旦個人遭遇侵害，時常會引發(fā)全部落抑或氏族的聯同抵御與復仇。誠如拉法格所概述，“一個野蠻人遭受侮辱，整個氏族均會有切膚之感，好像這紅疼痛已經施加于每個部落成員。野蠻人流出的血就等同于全氏族正在淌血，每個人都有為他報仇血恨的責任”[14]。由此可見，在人類社會的萌芽與初級階段，復仇才是最原始的糾紛解決形態(tài)。國家時代拉開帷幕后，法律文化當然與“國家”這一政治組織捆綁在一起，因此，處處彰顯國家權威性的“公力救濟”在法治社會便具備了至高無上的正當與文明，與之相抵觸甚至忤逆的“賠命價”制度便被認為是野蠻的象征。

但是，所謂“文明”與“野蠻”之分野，大抵為以唯理主義為基石的后天建構?！白栽偽拿鞯娜藢τ谄溲壑械囊靶U人往往持一種傲慢之態(tài)度，這常常使他們明顯不屑于觀察他們，而這種不關心有時更因為畏懼、因為宗教歧視、甚至就因為這些名詞本身———即文明和野蠻———的應用而更加嚴重，這種文明和野蠻的分野于大多數人而言造成了不僅在程度上同時在種類上均有所差別的印象”[15]。但這終究難以避免與藏族地區(qū)的風土人情發(fā)生排異，梳理藏區(qū)“賠命價”習慣法的出生與演變軌跡，宗教儀式能夠超度死者、撫慰生者并化解糾紛，活佛、頭人等宗教或部落領袖擁有極高的社會威望，而他們自然就成為最合適的居中斡旋者。這其中包含著本土苯波教文化與印度佛教文化從沖突到合作的融洽趨勢，也表明了對苯教殘忍的血祭儀式的拋棄和對佛教慎殺恤刑精神的吸納。之后，這種宗教規(guī)范演變?yōu)椴刈宓貐^(qū)成文規(guī)范并被廣泛適用，這足以證明此種習慣法曾經有著強大的生命力。在此意義上，伴隨著社會的進一步發(fā)展，從同態(tài)復仇觀念脫離而出的飽含協商和解理念與恤刑慎殺精神的“賠命價”制度無疑包含著更豐富的文明意蘊。

筆者認為，死刑的本質是“公力復仇”，這也是“報應刑”理論的必然推論。誠如貝卡利亞那鞭辟入里的論述，“體現公共意志的法律憎恨并懲戒謀殺行為，但自己卻在做著同樣的事情；它阻止公民去做殺人犯，卻安排了一個公共的謀殺犯”[16]?，F代刑法學理論在證成死刑的合理性時常常以“一般預防”之功能作為論證依據，的確，現代國家需要同犯罪博弈與較量，暴力機器確實能夠給予那些蠢蠢欲動的潛在的危害社會分子以強大的震撼。然而，在相對封閉、民俗氛圍濃厚、全民信仰藏傳佛教的藏區(qū)，其社會治安的維系并不需要高強度的威懾環(huán)境。相反，當地民眾更加追求直接而現實的正義，“殺人償命”不再天經地義，雙方能夠重歸于好，社區(qū)關系得以修復才是他們最切身的利益訴求。

概言之，既然不同文化背景的民族具有迥乎不同的正義觀，那么，為何不將這種差異認真對待并藉此契機開辟創(chuàng)設死刑司法控制的實踐新空間？

四、實體法之維：社會相當性理論作為違法阻卻事由

在英美法系國家的刑法中，即使制定法未將某一行為規(guī)定為犯罪，法官仍然可以依照不成文的普通法來進行認定[17]。不過，受到啟蒙主義思潮影響，英美國家對待習慣法的態(tài)度日趨謹慎。美國法學會編行的《模范刑法典》更是作出了“禁止依據普通法認定犯罪侵害了國民的權利”之規(guī)定。遺憾的是，英美國家對于習慣法可否成為出罪事由的態(tài)度一直曖昧不清。

而在大陸法系國家，由于以實證主義為立足點的實質理性哲學的蓬勃發(fā)展，罪刑法定主義在19世紀后期進行了相當程度的自我補足與修正。絕對而純粹的罪刑法定已然與時代發(fā)展所脫節(jié)，法官亟需被賦予一定程度的自由裁量權以衡平個案之間的矯正正義，相對的罪刑法定主義開始登上學術的舞臺。譬如，根據日本法院的刑事裁判，日本刑法典第123條“妨害水利罪”罪狀中的“水利權”在進行解釋時須要緊密參照習慣法規(guī)則[18]。再如，德國刑法典第292條旨在規(guī)制非法狩獵行為，然而，在《帝國狩獵法》正式頒行前，如何界定“可捕獵的動物”呢？帝國法院第46號判決指出，對于“可捕獵的動物”的認定，一方面由具體執(zhí)法者根據經驗常識判斷，另一方面需要受到習慣法規(guī)則的制約[19]。由此可見，在“有利于被告人”理念的感召下，習慣法阻卻犯罪成立的功能日益凸顯。那么，我們應當如何將習慣法放置于犯罪構成理論中，從而使其成為正當的違法阻卻事由？

習慣法難以在現代國家的刑事法治中尋覓到容身之地，原因在于高度抽象的刑法理論使刑法成為專家階層的壟斷話語，這種陽春白雪的富麗堂皇景象讓來自鄉(xiāng)間民野的習慣法難以企及。20世紀30年代，德國刑法學界圍繞如何將“社會中正常的行為”排除于刑法規(guī)制范疇展開了激烈的論戰(zhàn)。著名刑法學家威爾策爾（Hans Welzel）立足于對法益侵害論以及條件因果關系論的批判，兼采目的行為論、行為無價值論等學說的百家所長，創(chuàng)設并系統且翔實地闡釋了社會相當性理論。如何定義社會相當性？其首倡者威爾策爾概括為“在歷史地形成的社會倫理的共同生活秩序的范圍內得到允許”[20]。大塚仁則進一步作出修正，“現實的國家社會”比“歷史地形成的社會”更加準確[21]。對此富有研究見地的陳璇博士定義道，“當某一行為在其所屬的具體社會范圍內具有通常性和必要性，并且從整體法秩序的角度來看也具備規(guī)范價值上的適當性時，它就屬于社會相當的行為”[22]。

社會相當性理論引入中國后同樣引發(fā)了本土學者極大的學術研究熱情。周光權教授指出，“社會相當性是刑法解釋常識化的重要表達形式”[23]；還有論者則把社會相當性作為違法阻卻事由的正當根據[24]；更有勇敢創(chuàng)新的論者將“是否嚴重脫逸社會相當性”[25]作為罪與非罪的評價標準；面對彼時社會出現的疑難法治熱點事件，有學者主張運用社會相當性理論將許霆利用取款機故障的行為解釋為不成立盜竊罪[26]。由此可見，如果說“法有盡而情無窮”一針見血地刻畫出現代社會中“法”與“情理”的緊張關系，那么以大眾認同為表征的社會相當性理論恰恰可以在兩者之間架起一座溝通彼此的黃金橋。

毋庸置疑，不同文化背景下的社會在“社會相當性”評價方面自然呈現多樣化格局。習慣法生于鄉(xiāng)野，長于民間，并且在日積月累、自我試錯中不斷地修正與完善，進而演變?yōu)榘才诺胤矫癖姷臋嗬c義務關系的社會行為規(guī)范。在漫長的歲月洗禮中，習慣法潛移默化地融入當地居民的血脈與心靈，與日常生活早已并合為渾然一體。當地民眾將其奉為內心深處確信無疑的生活準則，并身體力行地維護著習慣法規(guī)則的運行。一旦某項行為符合習慣法，那么自然會受到認同與期待，人們所從事的行為便是順從社會觀念的正確方式，而這就是與民族自治地方社會認同相契合的正當行為。申言之，習慣法情真意切地反映了民眾的利益訴求，恰當地象征著某個社會群體的生活共識與倫理規(guī)范。另一方面，誠如法國著名思想家盧梭所言，風俗、習慣和輿論是一切法律中最重要的一種，“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里；它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當其他的法律衰老或者消亡的時候，它可以復活那些法律或者代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習慣的力量代替權威的力量[27]。在盧梭形象的比喻中，“刻在大理石和銅表上”的是制定法，而習慣法則深深地銘刻于“公民的心里”。當風俗習慣已經日臻成熟為某一地域民眾的忠誠信仰時，以此為依據的行為規(guī)范在實施時便能收到“順水推舟”搬的良好效果。因此，在社會相當性理論框架上分析習慣法阻卻違法的正當根據便躍然而出——他們都有“地域性”的深刻烙印。

值得指出的是，筆者以開篇列舉的“貢布殺人案”作為切入，并非在此意圖論證“殺人者應當釋放”的民眾訴愿?！百r命價”習慣法的“社會相當性”體現為這是一種深入民心的糾紛處理規(guī)則，我們完全可以將其作出改良。由于依照現行《刑事訴訟法》，故意殺人這類較為嚴重的犯罪不屬于當事人和解的案件適用范疇，那么對貢布從寬處罰的正當法律依據因此匱乏。實體法維度的“社會相當性”理論闡明了將“賠命價”制度融入刑事制定法的正當根據（應然性），而下述的程序法之維則能為此問題提供具體的解決路徑（實然性）。

五、程序法之維：對附條件不起訴與刑事和解適用范圍進一步擴容的展望

梳理法制發(fā)展脈絡，無論是羅馬—日耳曼法系、普通法系，抑或我國本土法，刑法和刑事訴訟法本身就是渾然天成，二者之間并沒有不可逾越的鴻溝。兩者的區(qū)分不過是晚近以來法律科學化運動下分門別類的產物。除卻刑事實體法、刑事政策學的解釋空間之外，刑事訴訟法能夠為民族習慣法的出罪或者寬宥處罰提供另一條新進路。

（一）附條件不起訴

我國《刑事訴訟法》第271條規(guī)定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能被判處1年以下有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。一方面，2012年《刑事訴訟法》的這一規(guī)定體現了擴大起訴裁量權的大勢所趨，這對于保障人權、提高訴訟效率等大有裨益；但從另一方面來反思，我國將附條件不起訴制度僅適用于未成年案件又暴露出司法改革中過于保守的姿態(tài)。筆者認為，附條件不起訴制度完全可以進一步擴展適用于民族自治地方。

理由如下：第一，民族自治地區(qū)多以部落和氏族為紐帶組成生活圈落，費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》所描繪的“差序格局”[28]在民族地區(qū)有著更為凸出的體現，彼此之間更為熟絡的人際關系有利于形成更大程度的社區(qū)監(jiān)督、管理與矯正。第二，世界其他各國在設立附條件不起訴制度時均未將該制度的適用范圍局限于未成年人犯罪案件[29]，如果說我國將其適用范疇規(guī)定為此是一種投石問路的話，那么近些年來穩(wěn)步運行、收效顯著的附條件不起訴制度完全有理由進一步擴展其適用外延，使得更多的輕罪案件受到這種恢復性司法模式的澤被。第三，有利于促使被告人悔過自新，早日回歸部落與家庭，避免短期自由刑帶來的交叉感染等流弊，減少訟累。

那么該如何結合民族習慣法的特質對此規(guī)劃制度設計呢？首選，適度放寬“可能判處1年以下有期徒刑”的限定。如前文所述，刑法對犯罪嚴重程度的評價素來是立足于國家法的立場，但是，由于歷史背景、文化底蘊與風土人情等方面的千差萬別，不同民族的民眾對同一行為的“法益侵害程度”（或社會危害性）的評價尺度自然會大相迥異，正是基于此種考量，我國《刑法》第90條賦予民族自治地區(qū)刑事立法變通權。其次，在適用的罪名分布上，應當以是否純粹地侵害私人法益為標準。故而除我國刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的罪名外，第二章規(guī)定的部分過失犯罪也應當納入其外延。最后，充分結合民族地區(qū)文化傳統而最大程度發(fā)揮刑事習慣法的積極影響，譬如，允許被告人家庭協助扶養(yǎng)被害人子女等親屬以換取其諒解，憑藉當地部落先天的向心力開展社區(qū)考察、勞動與矯正等工作。

（二）刑事和解。

我國《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的，以及除瀆職犯罪以外可能被判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。第279條進一步補充規(guī)定，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議；人民檢察院可以向人民法院提出從寬處理的建議。對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

在刑事法領域，當事人和解制度所凸顯的秩序價值與“恢復性司法（Restorative Justice）”理念須臾不離。該理念主張，通過構建加害人對被害方的補償性協商平臺，修復犯罪給被害人及其家屬招致的創(chuàng)傷，最終促使被告人回歸社會[30]?！盎謴汀敝赶虻目腕w，便是法的秩序價值?！百r命價”習慣法源于藏傳佛教里中的寬容品性，融合生死輪回的宗教儀軌，其基本立場是藏區(qū)社會的集體中心主義。在一個奉行集體主義至上的地方，維持、恢復和睦比墨守成規(guī)更重要。的確，刑事和解之所以能在世界各國被廣泛推廣，就是因為它有著許多純粹刑罰不可比擬的優(yōu)勢。司法正義的實現不依賴于報應刑，它還有著矯正正義的價值蘊涵。犯罪已經對社會秩序造成破壞，故矯正犯罪的目的在于將秩序恢復至穩(wěn)定和諧狀態(tài)。

周光權教授認為，刑事和解的價值一方面在于“通過達成`交易契約'終局性地解決糾紛”，另一方面在于有利于使刑法由強制走向誘導型強制，進而有利于刑法寬容思想的形成[31]。秩序混亂則意味著社會生活的要素分崩斷裂，井然有序則表征著國家長治久安，人民安居樂業(yè)。在經歷部落之間長期對峙，弱肉強食式的掠奪貿易之中，藏族地區(qū)自然而然地演化出使秩序趨于平穩(wěn)狀態(tài)的糾紛處理模式——以和解為核心的“賠命價”習慣法規(guī)則，這終于促使藏區(qū)“社會生活呈現出連續(xù)性和穩(wěn)定性的樣貌”[32]，并在很大程度上形成一種歷久彌新的歷史慣性。

條分縷析而言，“賠命價”習慣法有機融入刑事和解的制度構想如下：首先，“5年之內曾經故意犯罪”的限制條件完全多此一舉，應當取消。構成累犯縱然表明行為人的人身危險性較大，這可以成為加重處罰的法理根據，卻不能成為拒絕當事人自愿和解的理由。刑事和解的制度價值在于最大限度恢復業(yè)已破壞的社會秩序，因此應盡可能考慮被害人的感情訴求與切身利益。其次，取消我國現行規(guī)定的不當限制，充分開拓當事人和解案件的適用范圍——即不論可能判處的刑罰如何，均允許刑事和解制度的合理運用。刑事和解的主體是加害方與受害方的當事人，其背后的法哲學依據是國家基于恢復性司法理念與維護法的秩序價值的考量，主動將原本屬于公民私力救濟權的部分刑罰權再次讓渡，那么國家就應當充分尊重當地民眾的和解意思表示。即使罪行較為嚴重，但倘若受害方得到充分的經濟賠償與精神撫慰，那又何妨雙方當事人達成刑事和解協議呢？畢竟刑事和解并非表征著國家完全放棄刑罰權。尤其在少數民族地區(qū)，一旦雙方和解的訴愿擱淺，那么兩個家庭乃至兩個部落的矛盾將永遠難以紓解，仇恨將世代延續(xù)。最后，強化當事人和解成功后對刑事責任的影響程度。就目前關于刑事和解的運作而言，公安司法機關寬宥處罰的自由裁量空間較小且拘泥于或然性之規(guī)定。事實而言，在我國真切地存在一些民族自治區(qū)域仍然民風淳樸、井然有序，社會治安狀況甚至好于中東部地區(qū)，究其根源，其往往倚靠著部落凝聚力、長老權威與自發(fā)形成的民族習慣法，這是一種傳統卻強大的內部規(guī)則與民間話語，而非依靠國家刑罰。由此可見，在民族地區(qū)達成刑事和解協議的領域賦予司法工作人員更多從寬處罰的裁量空間，這也與當地民眾所信仰的宗教里的寬容精神不謀而合。

六、結語

事實上，早在1999年，最高人民法院頒行的《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》就明確指出，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。當藏族自治地區(qū)發(fā)生命案時，此處的“民間矛盾引發(fā)”亦可作為不判處死刑的法律依據。但是，就目前的立法狀況與司法實踐而言，尚有更深刻的理論空間等待開辟?！靶淌乱惑w化”的核心理念是系統論在法律科學中的實際應用，其中包含的“整體與部分”思想是目的性原則、整體性原則與最優(yōu)化原則的生動體現[33]。習慣法有必要融入刑事制定法乃至融入中國刑事法治全過程，但其背后的法理依據以及具體路徑的構建則需要依賴于刑事政策學、刑法、刑事訴訟法等諸多刑事法律部門的分工配合與融會貫通。

正如伯爾曼所言，“法律不但包含人類理性和意志，而且富含情感、直覺和信仰。法律一旦被理解為積極的、活生生的人類活動，它就包含了人的全部生命，包含他的夢想，他的激情，他的終極關懷”[34]。我國《憲法》第115條賦予了民族自治地方根據本地區(qū)實際情況貫徹執(zhí)行法律的權力，《刑法》第90條更是進一步明確授予民族自治地方刑事立法變通權。國家根本大法與刑法典賦予了各民族自治區(qū)域充分的社會自治權，就是基于宗教文化、歷史背景、民意基礎等因素大相異趣的多元背景下實現最佳法治效果的考量。當能夠將宗教中諸如向善、和諧等積極因素融入法律實施的全過程，當地民眾對法律便會確立無比堅定的信仰與忠誠。

歸根結底，《刑法》第90條之所以長期被虛置①，緣于民族自治地方立法機關對本地習慣法具體融入刑事制定法路徑的舉棋不定。如本文所闡釋，“賠命價”習慣法與慎用死刑的刑事政策高度契合，在實體法方面以“社會相當性”理論為其夯實大眾認同的法理基礎，而程序法層面則通過附條件不起訴制度與刑事和解制度為其具體應用實現可行性。法治中國的建設需要高屋建瓴的宏觀布局，同時也無法脫離民間規(guī)則的法理論證與話語開辟，愿本文能為藏區(qū)社會治理進益點滴貢獻。

[注釋]：

①根據筆者通過致電全國人大常委會法工委的詢問結果,迄今為止尚無任何一個民族自治地方立法機關行使《刑法》第90條賦予的刑事立法變通權。

[1]辛國祥,毛曉杰.賠命價習慣法與刑事制定法沖突及立法對策探討[A].張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論[C].西寧：青海人民出版社,2002：164-166.

[2]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社,2002：68.

[3]杜宇.刑事制定法視域中的習慣法——一種被壓迫的知識傳統[J].法商研究,2004,(6)：36.

[4]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究[M].北京：中國政法大學出版社,2000：277.

[5][德]薩維尼.歷史法學派的基本思想[M].鄭永流譯,北京：法律出版社,2009：26.

[6]儲槐植.建立刑事一體化思想[J].中外法學,1989,(1)：3.

[7]勞東燕.罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個規(guī)范學意義上的解讀[J].中國法學,2011,(1):37.

[8]蘇永生.賠命價習慣法：從差異到契合——一個文化社會學的考察[J].中國刑事法雜志.2010,(7):37.

[9]辛國祥,毛曉杰.賠命價習慣法與刑事制定法沖突及立法對策探討[J].張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論.西寧：青海人民出版社,2002：164-166.

[10]張致弟.“賠命價”及其引發(fā)的問題[A].張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論[C].西寧：青海人民出版社,2002：93—95.

[11][日]長井圓.圍繞輿論與誤判的死刑存廢論[J].張弘譯,外國法譯評,1999:2.

[12]陳興良.緬懷片面[N].法制資訊,2011-07-01.

[13]陳興良.寬嚴相濟政策與刑罰規(guī)則[J].法學雜志,2006,(3):284.

[14][法]法拉格.思想起源論[M].王子野譯,北京：三聯書店,1963：71.

[15][英]梅因.古代法[M].沈景一譯.北京：商務印書館,1959：63.

[16][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯,北京：中國法制出版社,2005：56.

[17]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社,1999：11-22.

[18][日]野村稔.刑法總論[M].全理其,何 力譯,北京：法律出版社,2001：55.

[19][德]耶塞克,魏根特.德國刑法教科書[M].許久生譯,北京：中國法制出版社,2001：165.

[20]HansWelzel,Studien zum System desStrafrechts,Zeitschrift fur die gesamate Strafrechtswissenschaft,58 Band,1939,S.512.

[21][日]大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍譯.北京：中國政法大學出版社,1993:137.

[22]陳 璇.刑法中社會相當性理論研究[M].北京：法律出版社,2010:60.

[23]周光權.論刑法的公眾認同[J].中國法學,2003：(1),27.

[24]陳興良.正當化事由研究[J].法商研究,2000,(3):67.

[25]于改之.我國當前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴重脫逸社會相當性理論之提倡[J].法學家,2007,(4)：39.

[26]趙秉志.中國疑難刑事名案法理研究(第4卷):許霆案件的法理爭鳴[M].北京：北京大學出版社,2008：12.

[27][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯,北京：商務印書館,1980：73.

[28]費孝通.鄉(xiāng)土中國[M].北京：三聯書店,1986：63.

[29]葉肖華.比較法視閾下的附條件不起訴制度[J].金陵法律評論：2007,秋季卷,北京：法律出版社.

[30][美]約翰·斯通.恢復性司法：理念、價值與爭議[M].郝方昉譯,北京：中國人民公安大學出版社,2011：29—42.

[31]周光權.論刑事和解制度的價值[J].華東政法大學學報,2006,(5):29.

[32][德]尤爾根·哈貝馬斯.后民族結構[M].曹衛(wèi)東譯,上海：上海人民出版社,2002:147.

[33]李曉明.“刑事法律與科學研究”一體化[M].臺北：元照出版社,2012:30.

[34][美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯,北京：中國政法大學出版社,2003:20.