◆宋樊君 ◆溫來成

我國PPP法律制度建設(shè)的現(xiàn)狀、問題及對策*

◆宋樊君 ◆溫來成

有效的法律體制是化解PPP項目運營風(fēng)險，提高PPP項目運作效率的重要保障。然而，目前我國PPP法律制度建設(shè)還很不完善，上位法尚未形成，下位法也存在重疊和沖突的現(xiàn)象。文章通過梳理當(dāng)前PPP的法律制度建設(shè)現(xiàn)狀，指出了PPP發(fā)展中亟待解決的法制問題。鑒于此，從立法進程、監(jiān)管機構(gòu)、財政風(fēng)險防范、民間資本利益保障、地方政府信用、融資體制等方面，為PPP的法律制度建設(shè)提出了相應(yīng)的政策建議。

PPP模式；政府和社會資本合作；法律制度；立法進程；投融資

一、問題的提出

目前，PPP模式作為地方政府投融資的重要手段，在地方基礎(chǔ)設(shè)施投資及公共服務(wù)方面發(fā)揮著越來越重要的作用。但是，在各級政府大力倡導(dǎo)PPP模式的同時，針對PPP的配套體制建設(shè)還很不完善，尤其是缺乏有針對性的PPP法律機制。當(dāng)前的相關(guān)政策法規(guī)僅停留在各部委出臺的一系列規(guī)章制度及地方行政法規(guī)層面，尚未形成上位法體系，這加大了PPP項目的運營風(fēng)險，為PPP全生命周期的有效運行埋下了重要隱患。因此，當(dāng)前在大力推進PPP模式的同時，應(yīng)加快PPP模式的立法進程，這將為化解PPP項目風(fēng)險，促使更多的民營資本進入公共領(lǐng)域提供制度保障。

二、PPP模式法律建設(shè)現(xiàn)狀

PPP模式是指政府部門和社會私人部門建立合作關(guān)系，共同提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，在提高公共物品和服務(wù)供給效率的同時，形成一種政府和社會資本間利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的新型投融資方式。PPP改變了以往基礎(chǔ)設(shè)施供給由政府主導(dǎo)的模式，其在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域中引入市場競爭機制，提高了資源的配置效率，從而實現(xiàn)公私部門的雙贏。

當(dāng)前，PPP模式的上位法還未形成，有關(guān)PPP模式的法律規(guī)定大都出自國務(wù)院以及發(fā)改委、財政部、住建部等部門和地方政府部門。例如國務(wù)院出臺的關(guān)于PPP模式的主要文件有《關(guān)于投資體制改革的決定》《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》《關(guān)于深化投融資體制改革的意見》等；國家發(fā)改委出臺的政策文件主要有《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（征求意見稿）》《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》等；財政部出臺的政策文件主要有《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》《關(guān)于政府和社會資本合作示范項目實施有關(guān)問題的通知》《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》《PPP物有所值評價指引（試行）》《政府與社會資本合作法(征求意見稿)》《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》等；其他部門出臺的政策文件主要有原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》、建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、交通部《交通基礎(chǔ)設(shè)施PPP等模式試點方案》、國家能源局《關(guān)于在能源領(lǐng)域積極推廣PPP模式的通知》、中國人民銀行《關(guān)于金融支持養(yǎng)老服務(wù)業(yè)加快發(fā)展的指導(dǎo)意見》、保監(jiān)會《保險資金間接投資基礎(chǔ)設(shè)施管理辦法》等。這些政策文件逐漸形成了一套PPP模式的監(jiān)管制度，但其政策法規(guī)較為分散，無法形成一套系統(tǒng)的法律體系。并且，不同部門出臺的行政法規(guī)不僅在某些規(guī)定上存在一定的重疊，而且還存在“掐架”的現(xiàn)象，這些低效率及低層次的行政法規(guī)無法為PPP模式的有效實施提供制度保障。

三、PPP模式法律制度建設(shè)存在的問題

（一）監(jiān)管部門之間存在制度和政策沖突

在PPP模式的立法過程中，主要是財政部和國家發(fā)改委分別主導(dǎo)并推動PPP項目的立法工作。然而，兩部委在推動項目時的出發(fā)點不盡相同。國家發(fā)改委認(rèn)為PPP模式是我國基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域投資的重要推動模式，有利于促進我國投資增長，提高公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給效率，同時是穩(wěn)增長、促改革、調(diào)結(jié)構(gòu)、惠民生的重要改革手段。因此，PPP項目屬于基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域，應(yīng)由國家發(fā)改委牽頭并推廣PPP模式。而財政部認(rèn)為PPP模式是減輕地方政府債務(wù)的重要手段，有利于緩解地方政府的財政資金壓力，有利于更好地發(fā)揮地方政府提供高質(zhì)量公共設(shè)施的職能，同時還有利于防范目前地方政府的債務(wù)風(fēng)險。因此，PPP項目屬于地方政府新型投融資手段，應(yīng)由財政部牽頭并推廣PPP模式。由于兩部委對PPP模式的屬性和監(jiān)管主體的認(rèn)識存在較大的差距，直接導(dǎo)致其在后期制定PPP政策時的不一致，進而阻礙了PPP項目的有效實施。鑒于以上不同立場，財政部和發(fā)改委在PPP立法過程中存在較大的分歧，下面將對這兩個主管部門之間的法律法規(guī)進行對比分析，指出兩部門“打架”的矛盾所在。

1.《操作指南》與《指導(dǎo)意見》之間的沖突

從對社會資本方的定義來看，根據(jù)財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》（以下簡稱《操作指南》）對社會資本方的定義，社會資本包括建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但本級政府所屬的地方融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)除外。而發(fā)改委的《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)規(guī)定：社會資本包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)、混合所有制企業(yè)和其他投資經(jīng)營主體。因此，從社會資本的合作主體看，發(fā)改委規(guī)定的社會資本范圍要大于財政部的規(guī)定，這兩個監(jiān)管機構(gòu)在社會資本的界定上存在“掐架”的現(xiàn)象。

從項目的操作來看，財政部發(fā)布的《操作指南》，從項目識別、項目準(zhǔn)備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交五個方面對相關(guān)實務(wù)操作給出了具體的指導(dǎo)意見。而國家發(fā)改委發(fā)布的《指導(dǎo)意見》，只是對經(jīng)營性項目、準(zhǔn)經(jīng)營性項目和非經(jīng)營性項目的操作模式進行了簡要規(guī)范，并沒有針對具體操作環(huán)節(jié)做出詳細(xì)指導(dǎo)。因此，在項目操作上財政部出臺的文件比發(fā)改委的文件規(guī)定的更為詳細(xì)、具體。

從監(jiān)管主體的職能看，財政部在《操作指南》中提到：各級財政部門要積極設(shè)立政府和社會資本合作中心或指定專門機構(gòu)，履行規(guī)劃指導(dǎo)、融資支持、咨詢服務(wù)、宣傳培訓(xùn)、信息統(tǒng)計、績效評估、專家?guī)旌晚椖繋旖ㄔO(shè)等職責(zé)。而國家發(fā)改委在《指導(dǎo)意見》中則要求各級發(fā)改委集中力量做好政策制定、發(fā)展規(guī)劃、市場監(jiān)管和服務(wù)指導(dǎo)，從公共產(chǎn)品的供給者變?yōu)樯鐣Y本的合作者，以及PPP項目的監(jiān)管者。從這兩部文件對監(jiān)管主體的職能定位可以看出，財政部規(guī)定的政府主導(dǎo)者身份與發(fā)改委規(guī)定的政府監(jiān)管者身份存在矛盾，雙頭監(jiān)管導(dǎo)致的主體競爭，不利于PPP項目的順利推進，同時加大了政策風(fēng)險。

2.《PPP法（征求意見稿）》與《特許經(jīng)營法》之間的矛盾

除了上述財政部出臺的《操作指南》與發(fā)改委出臺的《指導(dǎo)意見》存在沖突之外，財政部頒布的《PPP法（征求意見稿）》與發(fā)改委正在推進的《特許經(jīng)營法》也在某些規(guī)定上存在較大沖突。

一是PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系界定不明確。從PPP與特許經(jīng)營之間的關(guān)系來看，財政部始終主張廣義的PPP概念，政府與社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)即視為PPP，并將PPP分為經(jīng)營性、準(zhǔn)經(jīng)營性及非經(jīng)營性三類。根據(jù)財政部的定義，特許經(jīng)營只是PPP項目中的一類，因而，PPP的內(nèi)涵更廣，其包括特許經(jīng)營。而發(fā)改委在PPP項目的實施過程中采取了特許經(jīng)營的概念，從而模糊了PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系。

二是適用范圍的界限不明確?！禤PP法（征求意見稿）》對PPP項目的適用范圍未做明確規(guī)定。而《特許經(jīng)營管理辦法》則說明了其適用范圍為交通運輸、水利、環(huán)境保護等基礎(chǔ)設(shè)施和公共適用領(lǐng)域，但對其他項目是否同樣適用該法，并沒有明確。所以，《PPP法（征求意見稿）》與《特許經(jīng)營管理辦法》在項目適用范圍的規(guī)定上并沒有達成一致。

三是合作期限存在沖突。根據(jù)《PPP法（征求意見稿）》的規(guī)定，PPP項目的生命周期一般不少于25年。而《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的項目期限最長不超過30年，對于投資規(guī)模大的項目，可以在前期約定超過規(guī)定期限。不難看出，這兩部法規(guī)在項目合作期限的規(guī)定上存在差異。

四是前期論證程序不統(tǒng)一。《PPP法（征求意見稿）》明確規(guī)定納入政府和社會資本合作目錄的項目應(yīng)當(dāng)通過財政承受能力論證及物有所值評價，只有通過財政承受能力評估及物有所值評價的項目，才可采用PPP模式。而發(fā)改委對此卻不太關(guān)注，《特許經(jīng)營管理辦法》只是提出可以委托具有相關(guān)經(jīng)驗的第三方機構(gòu)，開展可行性評估，完善實施方案?？梢钥闯?，發(fā)改委在項目前期論證上的要求比財政部寬松很多，財政承受能力論證與物有所值評價并不是特許經(jīng)營的必要環(huán)節(jié)，這給PPP項目的前期論證工作造成一定混亂。

五是招標(biāo)采購依據(jù)的法律不同。與此相關(guān)的兩部法律對社會資本的選取方式有著較大分歧，財政部更傾向于采用《政府采購法》，其認(rèn)為大多數(shù)的PPP項目都需要政府的補貼，政府向社會力量購買服務(wù)應(yīng)當(dāng)納入政府采購范圍。而發(fā)改委更傾向于采用《招投標(biāo)法》，其認(rèn)為大多數(shù)的工程公司對《招投標(biāo)法》比較熟悉。然而，《政府采購法》與《招投標(biāo)法》在項目適用范圍、監(jiān)管主體及招標(biāo)方式等方面的規(guī)定存在較大的差異，這就造成地方政府在PPP項目采購環(huán)節(jié)的無所適從。

六是法律體系的適用存在爭議。《PPP法（征求意見稿）》指出項目的合作方之間發(fā)生爭議時，可以提起民事訴訟或仲裁?？梢钥闯?，財政部認(rèn)為PPP 屬于民事法律范疇。而《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定特許經(jīng)營者在認(rèn)為權(quán)利被侵犯時，可依法提起行政復(fù)議或行政訴訟?？梢钥闯觯l(fā)改委認(rèn)為特許經(jīng)營屬于行政法律范疇。由于這兩部門在項目的爭議解決上存在法律責(zé)任認(rèn)識的分歧，造成爭議解決機制無法有效落實。

3.《工作導(dǎo)則》與《暫行辦法》之間的沖突

2016年度兩部重要的PPP法規(guī)《基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導(dǎo)則》（以下簡稱《工作導(dǎo)則》）與《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）分別對發(fā)改委和財政部的分管領(lǐng)域進行了劃分，國家發(fā)改委和財政部各自分管PPP的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和公共服務(wù)領(lǐng)域。然而，目前基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和公共服務(wù)領(lǐng)域存在較大程度的重合，并且大多數(shù)的PPP項目既具有基礎(chǔ)設(shè)施的性質(zhì)，又具有公共服務(wù)的性質(zhì)。因此，基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和公共服務(wù)領(lǐng)域的界限不清，致使具體PPP項目在政策適用上模棱兩可。

在項目識別方面，發(fā)改委強調(diào)按照招投標(biāo)選擇社會資本，力推使用可行性評價，而不是物有所值評價和可承受能力評價。而財政部則強調(diào)政府采購選擇社會資本，利用物有所值評價和財政可承受能力評價進行項目識別。

在項目招標(biāo)方面，發(fā)改委規(guī)定只有通過招投標(biāo)方式選定的社會資本，在實施過程中購買工程和設(shè)備時不需要二次招標(biāo)，而財政部文件規(guī)定任何方式選擇的社會資本在購買工程和設(shè)備時均不需二次招標(biāo)。

（二）缺乏對PPP項目的財政風(fēng)險控制

PPP項目的運營周期長達二三十年，未來的不確定性較大，同時，由于法律約束和道德約束的不足，這必然導(dǎo)致政府在與社會資本合作時面臨著較大的財政風(fēng)險。此外，國家發(fā)改委等部門大力倡導(dǎo)PPP模式，并于近三年分別推出三批示范項目，這極大地激發(fā)了各地推出PPP項目的激情，隨著個別地區(qū)推廣PPP模式的熱情不斷高漲，PPP項目盲目上馬的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，加之地方政府前期工作準(zhǔn)備的不足，這進一步加大了政府面臨的財政風(fēng)險。

從財政風(fēng)險的具體表現(xiàn)來看，首先，我國各部門出臺的涉及財政風(fēng)險防范的相關(guān)政策文件少之又少。2013年以來，財政部、發(fā)改委等中央部委出臺了大量的PPP政策文件，成立PPP示范中心，同時推出多個PPP示范項目，但這些政策文件中涉及財政風(fēng)險的并不多，專門防范財政風(fēng)險的文件只有2015年4月財政部印發(fā)的《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》（以下簡稱《論證指引》）與2016年7月6日財政部出臺的《基本建設(shè)項目建設(shè)成本管理規(guī)定》，以及2016年10月24日財政部頒布的《PPP物有所值評價指引（修訂版征求意見稿）》（以下簡稱《評價指引》）這三部政策文件，其中《論證指引》較為詳細(xì)地提及了財政風(fēng)險的識別與計算公式；《評價指引》規(guī)定了開展PPP項目的初始定性、定量評價和中期評價，并將定量評價擺在了物有所值評價的首位，而其他各部委發(fā)布的政策文件均未涉及財政風(fēng)險問題。從地方政府發(fā)布的政策文件來看，這幾年各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市紛紛響應(yīng)中央的號召，制定了適合本地區(qū)的PPP模式指導(dǎo)意見，但從內(nèi)容上看，專門針對地方政府財政風(fēng)險的政策文件依然比較少，且多是一些關(guān)于推動政府與社會資本合作模式的綱領(lǐng)性文件，其中也有個別文件涉及政府財政風(fēng)險防范，但基本上都是以幾句話的形式呈現(xiàn)，并沒有對財政風(fēng)險的識別與防范做出詳細(xì)表述。

其次，缺乏約束風(fēng)險的硬性指標(biāo)和風(fēng)險的量化標(biāo)準(zhǔn)。目前相關(guān)的政策文件在提及政府與社會資本合作項目的風(fēng)險防范時，大都停留在風(fēng)險防范的定性上，而對財政支出的量化及財政風(fēng)險的防范并未做出詳細(xì)的數(shù)量規(guī)定，只有《評價指引》和《論證指引》兩部文件在財政支出和風(fēng)險防范上進行了量化?！对u價指引》在PPP項目定量評價方面做出了詳細(xì)規(guī)定，并將定量評價擺在了評價體系的首位；《論證指引》提出每一年P(guān)PP的財政支出預(yù)算不能超過一般公共預(yù)算的10%，這對政府面臨的財政風(fēng)險起到一定的防范作用，但同時又提出省級財政部門可以根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w實際，調(diào)節(jié)財政支出比例，這使得各地政府在財政風(fēng)險防范上缺乏一定的硬性標(biāo)準(zhǔn)約束，導(dǎo)致《論證指引》對地方政府風(fēng)險的防范效果減弱。

再次，風(fēng)險管理未完全覆蓋PPP項目的全生命周期。從目前針對PPP項目風(fēng)險防范的文件來看，風(fēng)險防范的重點大都集中在項目識別和項目準(zhǔn)備階段，而在項目采購、項目建設(shè)、項目運營及項目終結(jié)階段對風(fēng)險的控制并不多。例如《評價指引》明確指出：物有所值評價應(yīng)在項目識別階段開展，在準(zhǔn)備階段進行修正?！敦斦惺苣芰φ撟C》也基本是在項目的初期衡量財政承受能力，并沒有在項目的全生命周期的各個環(huán)節(jié)防范財政風(fēng)險。這種只注重前期風(fēng)險防范，而對后期風(fēng)險控制不足的情況，難以形成全生命周期的風(fēng)險防范體系，致使項目風(fēng)險在后期逐漸暴露出來，這為項目的整體運營效果埋下了重大隱患。

最后，對政府的財政補貼缺乏明確規(guī)定。由于PPP項目的落地實施率較低，因而地方政府急于大力推進PPP模式，但在法律上缺乏對財政補貼的明確規(guī)定，致使個別地區(qū)存在財政補貼力度過大的現(xiàn)象，并且有著大量的以假包換的“偽PPP”項目。這不僅不能夠有效地促進社會資本進入公共產(chǎn)品服務(wù)領(lǐng)域，而且還進一步加大了地方政府的財政負(fù)擔(dān)，使之與PPP模式的初衷相違背。

（三）缺乏針對民間資本的風(fēng)險分擔(dān)及利益保障機制

1.風(fēng)險分擔(dān)與利益分配機制不完善。社會資本方參與PPP項目最為關(guān)注的是項目風(fēng)險防范及利益回報，大部分政策文件在提及防范項目風(fēng)險時，基本上都是較為寬泛地指出做好政府與社會資本的風(fēng)險分擔(dān)，而并沒有明確界定私人投資者風(fēng)險，更沒有進一步構(gòu)建政府與社會資本合作的風(fēng)險分擔(dān)矩陣，以及如何分擔(dān)政府與社會資本的風(fēng)險。如財政部印發(fā)的《操作指南》，只是提出建立政府和社會資本間的風(fēng)險分擔(dān)框架，并沒有對項目風(fēng)險的分擔(dān)做出進一步細(xì)分，沒有明確界定社會資本方承擔(dān)的風(fēng)險及面臨的風(fēng)險分擔(dān)。關(guān)于項目的收益保障，相關(guān)政策文件也未明確，根據(jù)《PPP法（征求意見稿）》的規(guī)定，PPP項目要避免收益的過高和過低，避免項目收益過高是不讓社會私人投資者謀取超額利潤；避免項目收益過低是為了進一步促使社會私人投資者進入公共服務(wù)領(lǐng)域，并且保證投資者獲得一定的回報，其回報可用于彌補項目實施的成本。然而，項目收益的過高和過低的量化標(biāo)準(zhǔn)難以把握，該政策文件對這一點也未做明確規(guī)定。不僅社會資本面臨著較大的風(fēng)險不確定性，而且針對社會資本的項目回報機制也不完善，這種風(fēng)險與回報的不對稱使得私人投資者參與PPP項目的積極性降低。

2.地方政府信用體系建設(shè)不健全，契約精神較弱，社會資本的再談判風(fēng)險較大。雖然各地出臺了地方誠信體系建設(shè)的指導(dǎo)意見，但是法律層面的誠信體系建設(shè)還不夠完善。這些規(guī)章制度對地方政府的約束力不強，并且當(dāng)前較高的地方政府債務(wù)也在一定程度上導(dǎo)致地方政府較大的違約風(fēng)險，這直接關(guān)系到PPP模式的成敗。特別是對于民企而言，他們與地方政府合作最擔(dān)心的就是政府的信用風(fēng)險。由于PPP項目長達幾十年，長期投資涉及好幾屆政府，政府領(lǐng)導(dǎo)人的行為短期化極有可能會導(dǎo)致政府的違約，這將對民營企業(yè)造成重大損失。長期以來，地方政府的信用未得到市場的肯定，根據(jù)清華大學(xué)教授王守清的調(diào)研，在過去兩年間，共發(fā)生38起再談判項目，這大部分是企業(yè)發(fā)起的，而對于發(fā)起再談判的原因，其中，最多的是市場需求風(fēng)險，占到了36%；其次是政府信用問題，占到了34%。因此，地方信用體系建設(shè)的不健全，缺乏針對地方政府信用的約束機制及針對社會資本的再談判機制，是當(dāng)前PPP模式中社會資本參與度較低的重要因素。

3.我國司法體系的體制缺陷無法為PPP模式的有效落地提供法律保障。根據(jù)我國司法體制的層級關(guān)系及制約關(guān)系，下級政府要服從于上級政府；地方法院要受制于上級法院；同時地方法院要受制于同級政府；甚至政府官員還兼任人大代表，這在某種程度上造成人大受到政府部門的約束。司法體制的弊端在一定程度上削弱了法律部門對地方政府行為的監(jiān)督和約束能力，這使得PPP項目中的社會資本得不到真正有效的法律保障。

4.在項目招標(biāo)環(huán)節(jié)，缺乏民營企業(yè)與大型國有企業(yè)公平競爭的制度保障。目前，我國的政企尚未完全分開，國有企業(yè)依然受到政府的管制，這種尚不完全的法律制度及利益共同體的存在，使得尋租行為經(jīng)常發(fā)生，有損市場競爭的公平性。在政府與社會資本的合作模式中，大型國有企業(yè)參與度普遍較高。根據(jù)某金融機構(gòu)的調(diào)查，截至2016年3月末，全國PPP中心已簽約項目369個，其中國企簽約199個，民企170個，從數(shù)量上看，國企與民企的簽約數(shù)量差距并不大，但從簽約總金額上看，國企簽約的PPP項目金額達到3819億，是民企的近三倍。而在財政部前兩批示范的項目中，央企和國企參與的項目要遠遠多于民企。根據(jù)PPP的定義，應(yīng)當(dāng)鼓勵社會資本尤其是民間資本進入基礎(chǔ)設(shè)施和社會公共事業(yè)領(lǐng)域，而實際上民間資本的份額較小，這與PPP的初衷相違背。由于我國的市場體制不完善，缺乏保障民營企業(yè)參與市場競爭的體制機制，國有企業(yè)在某些領(lǐng)域的壟斷勢力較為強大，各地優(yōu)質(zhì)的PPP項目基本上都被國有企業(yè)壟斷，民企進入該領(lǐng)域難度較大。雖然在推廣PPP模式的過程中，出臺了一系列鼓勵民間資本進入公共服務(wù)領(lǐng)域的文件，如國務(wù)院于2005年和2010年分別出臺的《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》和《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，提出了鼓勵民間資本進入公共領(lǐng)域的若干措施。再如2014年11月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》，進一步提出鼓勵發(fā)揮社會資本特別是民間資本的積極作用。但這一系列的文件大都是以指導(dǎo)意見的形式出現(xiàn)，其內(nèi)容基本上是鼓勵民營資本參與公私合作，對地方政府在選擇合作方時的約束力不強。由于缺乏民營資本與國有資本公平競爭的環(huán)境，所以民營資本面臨各種“玻璃門”的現(xiàn)象就不足為奇。

5.民企缺乏多元化融資的法律保障。目前，PPP模式的項目融資大都來源于銀行貸款，多元項目融資的法律體系尚未建立。與此同時，政府與社會資本合作的項目周期存在一刀切的現(xiàn)象，根據(jù)《PPP法（征求意見稿）》的規(guī)定，PPP合作項目周期一般不少于25年，由于項目投資回收周期較長，加之目前商業(yè)銀行針對PPP模式貸款設(shè)定的條件過多、門檻過高，這在一定程度上加大了項目的融資貸款壓力，致使大多數(shù)的中小投資者難以獲得相應(yīng)的投資資金。除此之外，在一個長周期的合作項目面前，民企本身較弱的抗風(fēng)險能力也加大了其融資的難度。以上原因?qū)е旅耖g資本無法順利地進入公共產(chǎn)品及服務(wù)領(lǐng)域，這與PPP項目的初衷相違背。

6.PPP模式的爭議解決機制尚不完善。由于我國關(guān)于PPP模式的法律體系還不完善，PPP項目的運行周期又比較長，那么在項目運營過程中的爭議解決機制就顯得尤為重要。但是，目前我國并沒有一套針對PPP模式運行中的爭議解決機制的政策法規(guī)，一旦公私雙方產(chǎn)生意見分歧和相關(guān)爭議，將加大PPP項目的運營風(fēng)險，這也是造成社會資本尤其是民營資本參與度不高并導(dǎo)致PPP項目落地率較低的重要原因。

四、我國PPP法律制度建設(shè)的對策

（一）盡快推動PPP的立法進程

PPP模式在我國運行了很長一段時間，但尚未形成國家層面的法律體系。由于目前各部門出臺的規(guī)章制度層級較低，而且這些法規(guī)之間的重疊和沖突也將降低其在實踐中的指導(dǎo)意義。實踐中，PPP模式的運行是非常復(fù)雜的，PPP項目投資金額巨大，運營周期較長，同時在運營期間還存在政府換屆現(xiàn)象，政府和社會資本雙方面臨的風(fēng)險均較大。因此，一套完整、規(guī)范的PPP法律體系是PPP模式參與各方利益的重要保障。

未來的首要任務(wù)是盡快明確和建立負(fù)責(zé)PPP立法的職能機構(gòu)，盡快啟動PPP立法工作。鑒于目前國家發(fā)改委和財政部在立法工作上存在爭議的現(xiàn)狀，可以考慮由國務(wù)院牽頭并成立專門的立法機構(gòu)，負(fù)責(zé)和協(xié)調(diào)PPP立法工作，以此減少爭議，盡快促成PPP立法。

同時，立法機關(guān)要盡快推進PPP法制建設(shè)的進程，制定專門的《PPP法》等法律制度。在立法進程中，要進一步明確各執(zhí)行部門之間的分工、協(xié)調(diào)、審批、監(jiān)管等問題，并注重對項目的準(zhǔn)備、項目識別、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交各個環(huán)節(jié)以及相關(guān)利益主體的權(quán)利和義務(wù)做出明確的規(guī)范。

在推進統(tǒng)一立法的過程中，還要注意協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌目前各部門出臺的PPP政策文件，發(fā)揮現(xiàn)有的政策法規(guī)對PPP立法的有力支持，做到法律文件與現(xiàn)有政策法規(guī)的融會貫通，這是進一步完善PPP模式法律體系的基礎(chǔ)。鑒于此，國家發(fā)改委與財政部未來應(yīng)不斷深化對PPP和特許經(jīng)營的理解，逐步減少PPP和特許經(jīng)營這兩者之間的分歧。對于兩部門在立法工作中存在的重疊之處要加以整合，注意避免重復(fù)勞動造成的資源浪費，做到兩部法規(guī)合二為一，這是推動PPP立法的必然舉措。

針對《PPP法（征求意見稿）》和《特許經(jīng)營法》之間的沖突，化解的方法首先是要明確它們各自的法律屬性。從概念界定來看，根據(jù)英國和法國的經(jīng)驗?zāi)Ｊ?，PPP包括了政府購買服務(wù)和特許經(jīng)營兩種方式，也就是說PPP的內(nèi)涵范圍要廣于特許經(jīng)營。從適用的法律文件來看，PPP合同是社會資本與政府簽署的合作合同，并且在項目實施階段政府和社會投資者處于平等的地位，雙方都要互相享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。因此，PPP更加適用于民事法范疇。而政府特許經(jīng)營是在政府許可的前提下，被許可方經(jīng)營有關(guān)政府項目，在該框架下，政府是許可方和監(jiān)督方，社會機構(gòu)是被許可方和執(zhí)行方，帶有一定的行政色彩。因此，可將特許經(jīng)營協(xié)議定位為行政協(xié)議，并將特許經(jīng)營定位為行政法范疇。

在進行統(tǒng)一立法時，必須明確PPP和政府特許經(jīng)營的法律屬性，考慮到PPP項目的法律適用性及法律規(guī)范的全面性，應(yīng)在堅持《PPP法（征求意見稿）》方向的同時，注意這兩法之間的交叉與不同之處，適時將它們的交叉部分合二為一，并對沖突內(nèi)容進行適當(dāng)調(diào)整，做到統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，進一步理順PPP與政府特許經(jīng)營的關(guān)系。

針對《工作導(dǎo)則》和《暫行辦法》之間的沖突，目前來說，解決矛盾的關(guān)鍵并不是盡快劃清基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和公共服務(wù)領(lǐng)域的界限。因為很多基礎(chǔ)設(shè)施本來就是提供公共服務(wù)的，并且社會群體獲得的也是基礎(chǔ)設(shè)施提供的公共服務(wù)，例如教育、醫(yī)療等PPP項目。諸如此類的項目本來就是一個整體，很難區(qū)分。如果將同一個項目的基礎(chǔ)設(shè)施屬性和公共服務(wù)屬性區(qū)分開，也就無法提高PPP的整體效率。因此，未來PPP政策要在一個更高的層次上統(tǒng)一口徑，進一步加強部門間的協(xié)調(diào)力，形成一定的政策合力。對于涉及多部門的政策文件，應(yīng)聯(lián)合發(fā)文，并征求其他部門的意見，達到政策統(tǒng)一，精準(zhǔn)發(fā)力。

（二）從立法上規(guī)范PPP模式的監(jiān)管機構(gòu)

目前，我國并沒有專門的機構(gòu)負(fù)責(zé)PPP模式的立法、推廣及監(jiān)管工作。而國家發(fā)改委和財政部作為PPP的發(fā)起機構(gòu)，共同擔(dān)負(fù)著PPP模式的立法、推廣和監(jiān)管任務(wù)，但這兩家主管機構(gòu)的職能劃分不清，嚴(yán)重影響了其對PPP模式的監(jiān)管效率。長期以來，兩個部門的“打架”行為無法為PPP模式的有效運行提供良好的環(huán)境。如果這兩部委不能明晰它們各自的職責(zé)，那么意味著它們均無法真正成為有效率的立法和監(jiān)管組織。

未來應(yīng)從立法上賦予相關(guān)部門監(jiān)管職能，并建立一個職能相對獨立的監(jiān)管機構(gòu)，確保PPP項目得到明確、有效的監(jiān)管。從操作的可行性來看，一是可以將發(fā)改委和財政部涉及PPP領(lǐng)域的監(jiān)管職能進行劃分，將PPP的監(jiān)管職責(zé)分配給其中一個機構(gòu)。相比較而言，財政部在政府補貼、財稅優(yōu)惠、公共服務(wù)職能等方面發(fā)揮著主導(dǎo)作用，并且《PPP法（征求意見稿）》也是由財政部制定并實施的，因而，財政部可作為PPP模式的主管機構(gòu)，進而建立國家層面的PPP監(jiān)管機構(gòu)。二是可以成立獨立于發(fā)改委和財政部等現(xiàn)有機構(gòu)的PPP專門監(jiān)管機構(gòu)，可由國務(wù)院設(shè)立國家PPP監(jiān)管中心，單獨行使對PPP的監(jiān)管職能。

（三）加強防范財政風(fēng)險的法律制度建設(shè)

第一，對于PPP項目中政府面臨的財政風(fēng)險，有關(guān)法律法規(guī)需要對PPP項目合作中的財政風(fēng)險防范做出明確的界定和規(guī)范，針對現(xiàn)有的法規(guī)政策中類似于“一年內(nèi)政府在PPP領(lǐng)域的支出一般不得超過一般公共預(yù)算的10%，并且各地方根據(jù)實際可做調(diào)整”等對財政支出約束力不強的條款，必須明確哪些情況下政府在PPP中的出資不得超出或可超出一般公共預(yù)算10%的限額，支出限額的調(diào)整幅度又該如何設(shè)定，這一系列的問題有待在立法中進一步規(guī)范。

第二，依據(jù)科學(xué)的財政風(fēng)險監(jiān)管技術(shù)和方法，全面的評估和處置財政風(fēng)險。在項目的論證階段，建立物有所值財政風(fēng)險評價模型，大力推進物有所值定量評價體系建設(shè)，盡快推進《PPP物有所值指引》文件的正式出臺；在項目的采購階段，選擇相應(yīng)的指標(biāo)體系，建立財政風(fēng)險評價指數(shù)體系，以此篩選優(yōu)秀的合作者；在項目營運階段，建立合作項目的風(fēng)險動態(tài)監(jiān)測模型，并設(shè)定一定的風(fēng)險閾值，以便更好地監(jiān)測項目運行過程中的動態(tài)風(fēng)險，及時發(fā)現(xiàn)并處置出現(xiàn)的財政風(fēng)險，將項目風(fēng)險更好地控制在政府的接受范圍內(nèi)。

第三，建立PPP模式財政風(fēng)險監(jiān)管制度。全方位、全流程的監(jiān)管制度是有效防范財政風(fēng)險的重要前提，PPP項目的流程監(jiān)管可大致分為前期可行性論證監(jiān)管、項目采購合規(guī)性監(jiān)管、項目融資風(fēng)險監(jiān)管、項目運行風(fēng)險監(jiān)管及項目終結(jié)監(jiān)管五大流程。可行性監(jiān)管主要是通過物有所值評價及可行性論證，篩選出適合PPP模式的項目；項目采購合規(guī)性監(jiān)管主要是監(jiān)管政府在項目采購過程中是否合規(guī)，采購程序是否符合政策要求；項目融資風(fēng)險監(jiān)管是監(jiān)測項目融資是否合乎法律規(guī)定，其融資方式和融資規(guī)模與項目周期是否匹配，以確保政府財政支出在合理范圍內(nèi)；項目運行風(fēng)險監(jiān)管是建立相應(yīng)的風(fēng)險預(yù)警機制，對項目運行中的風(fēng)險及時發(fā)現(xiàn)和處理；項目終結(jié)監(jiān)管主要是監(jiān)管項目的運行績效及項目移交的合規(guī)性。與此同時，該管理制度要分別確立針對這五大流程的監(jiān)管程序及主要監(jiān)管主體，明確各監(jiān)管主體的職責(zé)，切實將全流程監(jiān)管落實到位。

第四，在相關(guān)政策條文中制訂PPP項目風(fēng)險中的政府分擔(dān)細(xì)則。針對目前PPP項目中政府風(fēng)險防范機制的欠缺，未來對每一個PPP項目都要明確政府的風(fēng)險分擔(dān)細(xì)則，進一步明確政府應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險份額以及政府承擔(dān)的風(fēng)險邊界。

（四）進一步完善風(fēng)險分擔(dān)及利益保障機制

關(guān)于政府與社會資本之間的風(fēng)險分擔(dān)問題，有關(guān)文件已簡要地說明了風(fēng)險的分擔(dān)原則。如《操作指南》中提出按照風(fēng)險與可承受力相匹配的原則，項目的設(shè)計、建設(shè)、運營及財務(wù)風(fēng)險由社會資本方承擔(dān)，法律、政策與最低需求等風(fēng)險由政府方承擔(dān)，不可抗力由政府與社會資本方共同承擔(dān)。今后要在政府與社會資本風(fēng)險分擔(dān)原則的基礎(chǔ)上，進一步明確是由哪個層面引起的風(fēng)險，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為政策和法律風(fēng)險一定由政府承擔(dān)，還應(yīng)該要看是由哪級政府引發(fā)的風(fēng)險，誰最有承擔(dān)風(fēng)險的能力。如中央政府的政策法律變動給PPP項目帶來的風(fēng)險，應(yīng)由中央政府承擔(dān)，而不是地方政府承擔(dān)。因此，在風(fēng)險分擔(dān)上要進一步細(xì)化承擔(dān)風(fēng)險的層級主體，避免由于風(fēng)險分擔(dān)主體的模糊而增加地方政府財政壓力。另外，針對政府和社會資本的共擔(dān)風(fēng)險，要進一步細(xì)化分擔(dān)準(zhǔn)則，明確社會資本的風(fēng)險分擔(dān)比例及限額，有效劃定政府和社會資本方各自需要承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任，減少雙方具體風(fēng)險分擔(dān)的不確定性，以此為民間資本有效防范風(fēng)險提供一定的法律保障。

關(guān)于政府和社會資本合作項目的利益回報問題，有關(guān)文件并沒有對項目的利益做出一定范圍的劃分，而是僅僅規(guī)定項目利益的控制原則。將來應(yīng)在具體的法律文件中分別明確利益過高或利益過低的標(biāo)準(zhǔn)，并運用一定的量化手段合理劃定項目利益的回報范圍。為了有效控制政府與社會資本合作項目的利益回報，應(yīng)建立與回報機制相匹配的動態(tài)價格調(diào)節(jié)機制，并在相應(yīng)的法律文件中予以明確，尤其是對收益波動較大的項目。如果項目回報超出約定的回報范圍上限，要進一步明確超額利潤的分配規(guī)則，政府可通過動態(tài)價格調(diào)節(jié)機制調(diào)低項目使用價格，減少使用者付費額度，以此在保障社會資本方利潤的同時維護公眾利益；如項目回報低于約定范圍下限，政府可采取可行性缺口補貼的方式或通過動態(tài)價格調(diào)節(jié)機制調(diào)高使用價格，保障社會資本的權(quán)益。合理的回報機制與動態(tài)價格調(diào)節(jié)機制不僅能夠有效化解社會資本面臨的回報波動風(fēng)險，而且可以為政府、社會資本方及社會公眾提供一個三方利益平衡機制。

面對政府的違約風(fēng)險，除了從立法上加強對政府信用的約束之外，還要建立快速有效的再談判機制。由于政企之間溝通不暢等原因往往導(dǎo)致項目進行再談判，再談判的效率與結(jié)果嚴(yán)重影響著社會資本方的利益得失。因此，要盡快出臺針對再談判機制的法律文件，設(shè)立高效、獨立的再談判機制，進一步明確再談判的具體流程和相關(guān)規(guī)定，從法律的角度明確再談判的主要負(fù)責(zé)機構(gòu)、談判地點、雙方各自的權(quán)利與義務(wù)，并注意保障社會資本方的利益，將其面臨的再談判風(fēng)險降到最低。

（五）加強地方政府的信用建設(shè)

要解決地方政府在PPP項目運營過程中頻頻違約的問題，就要在立法上規(guī)范地方政府的信用建設(shè)并強化地方政府的契約精神。目前需要做的工作有：一是積極推進政府信用法律制度建設(shè)，出臺關(guān)于政府信用建設(shè)的法律文件，從頂層制度上加強政府的信用意識，為地方政府的信用管理提供法律依據(jù)；二是建立約束地方政府行為的獎懲機制，在對地方政府的履約行為給予一定獎勵的同時，加大對地方政府違約的處罰力度，從法律層面明確地方政府隨意撕毀合同的違約責(zé)任，并依法追究主要負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任，保障社會資本方的合法權(quán)益；三是PPP立法過程中要重視公眾的參與，進一步推進PPP立法信息公開工作，以此加大社會公眾對政府信用的監(jiān)督，強化政府在PPP項目中的履約意識。

（六）進一步為多元化的融資體制提供制度保障

針對目前民營資本普遍存在的融資難、融資貴問題，要進一步在法律制度上探索建立并規(guī)范多元化的融資體制。

一是從立法上進一步明確政策性金融機構(gòu)為PPP項目提供長期、大額、低息資金的保障職能。并規(guī)定只要PPP項目符合流程規(guī)范,在不存在重大風(fēng)險的前提下，政策性金融機構(gòu)就應(yīng)該承擔(dān)起為PPP項目融資的職能，以此緩解社會資本方的融資壓力。

二是出臺稅收減免、無息貸款等優(yōu)惠政策。基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)前期投入大、周期長，到運營階段才有現(xiàn)金流入，因此，項目的前期現(xiàn)金流壓力較大。為了有效緩解項目企業(yè)的資金壓力，需要政府在企業(yè)的貸款、收費方面給予一定的優(yōu)惠，相關(guān)法律文件要對其做出明確的規(guī)定。

三是進一步探尋多元化的融資渠道。由于PPP模式的投融資體制尚不健全，相關(guān)政策法規(guī)約束不到位，并且PPP項目具有運營周期長、現(xiàn)金流不穩(wěn)定的特征，加大了多元化融資的難度。因此，應(yīng)積極采取股權(quán)、信貸、債券等多途徑的融資方式，化解難題。

綜上，解決普遍存在的融資難問題，要從立法上對多元化的融資模式提供法律支持，規(guī)范不同融資方式的實施流程及擔(dān)保機制，從而為實現(xiàn)多元化的融資模式提供良好的制度環(huán)境。

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（責(zé)任編輯：東方源）

F812.2

A

2095-1280(2017)01-0087-09

*本文為國家社會科學(xué)基金一般項目“公私合作特許經(jīng)營項目全生命周期財政風(fēng)險監(jiān)管技術(shù)研究”（項目批準(zhǔn)號：15BZZ058）、教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“地方政府投融資公私合作的監(jiān)管機制創(chuàng)新研究”（項目批準(zhǔn)號：13YJA630101）、中央財經(jīng)大學(xué)中國財政發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心課題和中財-鵬元地方財政投融資研究所2015年度課題的階段性成果。

宋樊君，男，中央財經(jīng)大學(xué)財政稅務(wù)學(xué)院博士研究生；溫來成，男，中央財經(jīng)大學(xué)財政稅務(wù)學(xué)院教授。