朱夢筆

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042)

視頻游戲的性質(zhì)及其實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定

朱夢筆

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042)

視頻游戲在我國著作權(quán)法上并不是一個獨(dú)立的作品類別，最近有司法判決將其認(rèn)定為電影作品，從而引發(fā)了對視頻游戲在著作權(quán)法上如何定性的熱烈討論。視頻游戲應(yīng)被視為不同類型的作品的集合體。著作權(quán)法真正保護(hù)的是作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，作為認(rèn)定作品侵權(quán)的關(guān)鍵要件——“實(shí)質(zhì)性相似”，其含義是，未經(jīng)許可使用了屬于著作權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，與作品的類型或者性質(zhì)無關(guān)，所以，雖然視頻游戲的定性不易把握，但并不會影響視頻游戲的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定。對于視頻游戲的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循“抽象—過濾—比較”的規(guī)則。

視頻游戲;作品;獨(dú)創(chuàng)性表達(dá);實(shí)質(zhì)性相似

引言

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，視頻游戲成為一種越來越普遍的事物，視頻游戲的內(nèi)容越來越豐富多樣，而視頻游戲數(shù)量的增多以及其所可能帶來的豐厚收益也使得模仿者絡(luò)繹不絕。視頻游戲本身是一種計(jì)算機(jī)軟件，屬于著作權(quán)法上的軟件作品，其所包含的界面設(shè)計(jì)、人物設(shè)計(jì)、背景音樂、文字說明等，在符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的前提下，又可能構(gòu)成美術(shù)作品、音樂作品、文字作品等。游戲之間的相互模仿可能是正當(dāng)?shù)?，也可能?gòu)成作品侵權(quán)。由于游戲作品并非著作權(quán)法規(guī)定的一類單獨(dú)的作品類別，再加上用以作品侵權(quán)的關(guān)鍵構(gòu)成要件——實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定又是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題，導(dǎo)致視頻游戲在著作權(quán)法上的定性及其著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定上也具了有相當(dāng)?shù)碾y度。近年來，視頻游戲著作權(quán)糾紛并不鮮見，“《奇跡MU》訴《奇跡神話》”案是影響較大的案件之一，2017年3月15日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院以判決的方式對此做出判決，其在判決意見中明確表示，視頻游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品*參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬民終190號民事判決書。。這被認(rèn)為是全國首例通過司法裁判的方式認(rèn)定視頻游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品的案件。上海知識產(chǎn)法院二審認(rèn)為，《奇跡MU》游戲整體畫面符合我國著作權(quán)法規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，屬于著作權(quán)法意義上的“作品”。此外，法院還明確將其歸類為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，簡稱“類電影作品”。

事實(shí)上，視頻游戲中的動畫部分被認(rèn)定為類電影的做法并非首次出現(xiàn)。例如2014年，另一個關(guān)于視頻游戲著作權(quán)侵權(quán)的案例——“《盧石傳說》案”*參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書。，該案中，法院認(rèn)為，原告請求保護(hù)的視頻和動畫特效，由一系列畫面組成，符合類似以攝制電影的方法創(chuàng)作的特征，屬于類電影作品。同時，在該案中，法院還認(rèn)為，部分游戲界面和卡牌版面設(shè)計(jì)構(gòu)成美術(shù)作品。

雖然以上都是關(guān)于視頻游戲?qū)儆诤畏N性質(zhì)的作品的權(quán)威觀點(diǎn)，但是，對比以上兩個判決意見，又會產(chǎn)生些新問題，例如，“《奇跡MU》”案將視頻游戲認(rèn)定為類電影作品是否排斥游戲中的設(shè)計(jì)元素和內(nèi)容構(gòu)成其他類型作品的可能？視頻游戲動態(tài)的整體和靜態(tài)畫面之間的關(guān)系如何處理？可見，視頻游戲在著作權(quán)法上如何定性這個問題依然存在。為了著作權(quán)法相關(guān)的理論完善，也為了給司法實(shí)踐中爭議雙方更加公正的結(jié)論，有必要對此進(jìn)行進(jìn)一步的研究。

一、視頻游戲構(gòu)成類電影作品的理由

根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！镀孥EMU》游戲整體畫面，在其等級設(shè)置、地圖名稱以及地圖、場景圖的圖案造型設(shè)計(jì)、職業(yè)角色設(shè)置及技能設(shè)計(jì)、武器、裝備的造型設(shè)計(jì)等方面均具有獨(dú)創(chuàng)性，且游戲畫面可以以有形形式復(fù)制，符合上述法律規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，屬于《著作權(quán)法》意義上的作品，但是是否可以得到著作權(quán)法保護(hù)以及如何給予著作權(quán)法保護(hù)還應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定。

《著作權(quán)法》對于作品按照表現(xiàn)形式進(jìn)行了文字作品、音樂作品、美術(shù)作品等分類，其中亦規(guī)定了電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。

從表現(xiàn)形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情，所產(chǎn)生的游戲畫面由圖片、文字等多種內(nèi)容集合而成，并隨著玩家的不斷操作而出現(xiàn)畫面的連續(xù)變動。上述游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，通過電腦進(jìn)行傳播，具有和電影作品相似的表現(xiàn)形式。涉案游戲的整體畫面是否構(gòu)成類電影作品，取決于其表現(xiàn)形式是否與電影作品相似，故涉案游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

二、類電影作品的制作方法不再有限制

根據(jù)該定義，構(gòu)成類電作品的核心要件有二：一是由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成；二是必須是攝制在一定介質(zhì)之上。而在國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》的第五條將電影和類電作品統(tǒng)一更名為“視聽作品”，并將其定義為“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品”。草案刪除了“攝制在一定介質(zhì)上”的表述，就是對制作方法的立法調(diào)整。

從固定在有形載體上的方式上看，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，著作權(quán)客體也會隨之產(chǎn)生新生物，對此應(yīng)當(dāng)依據(jù)作品分類的實(shí)質(zhì)因素進(jìn)行判斷分析。《著作權(quán)法》規(guī)定了電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，其中類似攝制電影的方法創(chuàng)作，應(yīng)是對創(chuàng)作方法的規(guī)定，不應(yīng)僅是制作技術(shù)的規(guī)定，更應(yīng)包括對各文學(xué)藝術(shù)元素整合的創(chuàng)作方法。從此意義上來講，網(wǎng)絡(luò)游戲也是采用對各文學(xué)藝術(shù)元素整合的創(chuàng)作方法。

“攝制在一定介質(zhì)上”的表述已不能完全覆蓋當(dāng)前電影或類電作品的制作方法。例如，《神偷奶爸》是一部風(fēng)靡全球的好萊塢動畫大電影，其中的小黃人形象更是深受年輕人的喜愛。對于這一部電影，想必沒人會認(rèn)為其不是著作權(quán)法意義上的電影作品或類電作品，但它的制作方式則基本都是通過電腦端來完成的，并沒有攝制在一定介質(zhì)上。因此，以現(xiàn)代技術(shù)的眼光來看“攝制在一定介質(zhì)上”的表述，其是基于傳統(tǒng)電影制作方式下對于現(xiàn)代化制作技術(shù)的一種參考、補(bǔ)充和借鑒。筆者認(rèn)為，對電影或類電作品制作方式的限制，不符合技術(shù)的進(jìn)步以及制作方對于技術(shù)的需求，否則將會使得那些利用新的制作技術(shù)而產(chǎn)生的視聽作品無法受到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，即使沒有“攝制”行為，亦不能就此否定其構(gòu)成著作權(quán)法意義上的電影或類電作品。這也是“技術(shù)中立”“工具中立”這一信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重要理念和規(guī)則在著作權(quán)法其他領(lǐng)域的一次非常有益的適用。

三、游戲玩家的操作屬于作品內(nèi)容嗎？

著作權(quán)法保護(hù)的是屬于作者的創(chuàng)造性智力勞動，非源自作者的智力貢獻(xiàn)當(dāng)然就不能由作者對此享有專有權(quán)利，那么，游戲玩家的操作是否屬于游戲作品作者的智力貢獻(xiàn)呢？眾所周知，視頻游戲本身是一種軟件作品，游戲玩家的任何操作可以說都不可能超出軟件本身的設(shè)計(jì)范圍，從這一角度看，玩家的操作當(dāng)然屬于游戲作品的內(nèi)容，由作者享有著作權(quán)；但是另一方面，例如用WORD創(chuàng)作的小說和用繪圖軟件創(chuàng)作的繪畫，創(chuàng)作所得的文字作品和美術(shù)作品的著作權(quán)卻無疑歸屬于軟件的使用者而非軟件的設(shè)計(jì)者，如果依照這一邏輯，在玩家的操作所形成的動畫或者其他的內(nèi)容，游戲的創(chuàng)作者就無權(quán)對此享有著作權(quán)。對此，學(xué)者有不同觀點(diǎn)。

(一)觀點(diǎn)一：游戲玩家的操作并未超出游戲作品的內(nèi)容。

《奇跡MU》網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面之所以能夠構(gòu)成類電作品，是因?yàn)橛螒蚬疽呀?jīng)創(chuàng)設(shè)了故事場景、情節(jié)和脈絡(luò)——游戲的主線任務(wù)、支線任務(wù)、游戲副本、游戲場景等，設(shè)置了具體的人物名稱、身世等——游戲角色的能力、種族、關(guān)系等。玩家根據(jù)自己的喜好和偏愛，跟隨著情節(jié)的展開不斷豐富著故事的表達(dá)與進(jìn)程。在這個過程中，無論玩家資深與否、無論操作手法熟練與否，均是在游戲已經(jīng)設(shè)置好的框架下進(jìn)行操作的。因此，玩家的操作不會對游戲公司已經(jīng)預(yù)設(shè)好的人物、場景、情節(jié)等做出任何增加、刪減、修改或其他調(diào)整，即玩家的操作不會影響對游戲整體畫面具有獨(dú)創(chuàng)性的判斷。

此外，這里還有一個問題，即不同玩家所呈現(xiàn)出的游戲畫面是不同的，甚至是具有明顯的差異。譬如，單個玩家一下午打怪、練級、互動、交易等的游戲行為，在外人看來索然無味，枯燥至極，將其所呈現(xiàn)出的連續(xù)畫面判斷為類電作品，必然難以讓人信服；又譬如，個別玩家嫻熟的操作手法，結(jié)合游戲本身的設(shè)置，使得呈現(xiàn)出的游戲畫面絢麗流暢，令人賞心悅目。這之間的區(qū)別與差異，我們應(yīng)當(dāng)如何看待呢？該觀點(diǎn)認(rèn)為，在這個問題上，我們必須是站在游戲設(shè)計(jì)和表達(dá)的宏觀層面，從玩家這個群體角度出發(fā)，根據(jù)游戲設(shè)計(jì)、操作所呈現(xiàn)出的整體畫面進(jìn)行分析。也正是基于此，我們才會將游戲的“整體畫面”判斷為類電作品。

這種觀點(diǎn)的邏輯是，類電影作品的特征性構(gòu)成要件在于其表現(xiàn)形式由連續(xù)活動的畫面組成，在運(yùn)行過程中，涉案視頻游戲整體畫面就是連續(xù)活動的畫面。雖然，游戲用戶的不同操作會產(chǎn)生不同的游戲畫面，但是，這些不同的操作只是激活了計(jì)算機(jī)程度的不同選項(xiàng)，其并未超出游戲程序的預(yù)先設(shè)置，也就不是獨(dú)立于游戲之外的外加的創(chuàng)作。所以，具有獨(dú)創(chuàng)性的視頻游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品。

仔細(xì)分析這種觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，客觀地評價畫面本身是否構(gòu)成作品，以及構(gòu)成何種作品，與該作品當(dāng)中的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)來源于何人是兩個問題，前者是作品的定性，而后者是作品的歸屬。以連續(xù)畫面呈現(xiàn)的動態(tài)的游戲畫面是一個很難拆分的整體，而這個整體背后卻可能對應(yīng)著兩個權(quán)利主體，至少是有兩方的智力勞動的參加，所以，單從客觀角度為游戲畫面定性雖無難度，卻也沒有太大的意義，這個問題必然是要合權(quán)利歸屬的問題結(jié)合起來考慮的，而這也正是該問題的難點(diǎn)所在。

(二)觀點(diǎn)二：視頻游戲不符合類電作品的本質(zhì)

在英國，類電作品是一個小范圍的概念，其包含于“視聽作品”，而“視聽作品”又包含于“戲劇性作品”。由此可以看出，類電作品的本質(zhì)是“戲劇性作品”，在《伯爾尼公約》確立了類電作品的法律地位之前，類電作品是作為戲劇劇本的演繹作品存在的，所以其本質(zhì)，除了連續(xù)運(yùn)動的畫面(即美國用語“Moving Picture”)外，另一特征在于思想性與故事性，而“故事性、思想性”的潛臺詞即是：是可以預(yù)期的，是計(jì)劃內(nèi)的，是“窮盡的、固定的”可能性的。在英國，針對交互式視頻游戲，也曾經(jīng)提供過戲劇作品的保護(hù)。其理由在于有學(xué)者論述“一旦玩游戲者能改變劇情發(fā)展時，被揭示出的劇情就要受到保護(hù)，因?yàn)槟撤N程度上，它已被劇本的作者進(jìn)行了可能性地創(chuàng)造、預(yù)見和錄制。如果該冒險(xiǎn)導(dǎo)致了從單純的彼此之間無任何預(yù)設(shè)關(guān)聯(lián)的程序的情況下產(chǎn)生了新的戲劇性作品，當(dāng)然，這種改變不可能是游戲作者的創(chuàng)造，它是玩游戲者本人創(chuàng)造的，原游戲只提供了大量的選擇自由(可能是創(chuàng)作意圖)……”[1]

而在法國，Vincent訴Cuc軟件案中，“凡爾賽法院主張CD-ROM中的視頻游戲不應(yīng)作為視聽作品，因?yàn)槠浠有蕴卣鞑环献髌返倪B續(xù)、線性的影像顯示和視聽作品的一些附屬特征……”[1]

視頻游戲由于其的“交互性、不可窮盡性、非固定性”等游戲設(shè)計(jì)特征，難以被劃分為類電作品中去。

(三)應(yīng)當(dāng)個案認(rèn)定

從上面的反對意見中可以看到，之所以反對將視頻游戲畫面歸入類電影作品的一個主要的理由是，其不符合“固定”這一要件。這里的固定指的是：要受到著作權(quán)法的保護(hù)，作品須要被客觀感知。由于著作權(quán)是一項(xiàng)強(qiáng)有力的專有權(quán)利，它的保護(hù)范圍也應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限定，這就要求作品的內(nèi)容是確定的，而不是以不可預(yù)知的方式隨意變化，作品需要以“有形形式固定”這一要件其實(shí)是為了保證作品內(nèi)容的確定、客觀而設(shè)定的。而用戶的操作就具有不確定性，即使單一的游戲動作可能是游戲程序預(yù)告設(shè)定的那么幾種，但是大量的操作結(jié)合在一起，例如其順序、組合、軌跡等等的確具有不確定性，這樣產(chǎn)生的游戲畫面就屬于臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容。

臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容不能受到著作權(quán)法保護(hù)這一質(zhì)疑，源于美國版權(quán)法對作品受保護(hù)的要件有不一樣的規(guī)定。在美國版權(quán)法上，作品受版權(quán)法保護(hù)的要件之一，就是作品要能夠以有形形式固定下來，而我國著作權(quán)法中的相關(guān)表述則是“以有形形式復(fù)制”。游戲進(jìn)行過程中臨時呈現(xiàn)的畫面在游戲作品產(chǎn)生之初并不確定，自然也就無法固定，但它卻是可以被復(fù)制的。所以，依據(jù)美國版權(quán)法的規(guī)定，由于缺乏要件，游戲畫面就無法滿足作品受保護(hù)的要求，而依據(jù)我國著作權(quán)法則可以受保護(hù)。雖然不能斷言“以有形形式復(fù)制”的本意是否就是“有形固定的”的意思，但是如果嚴(yán)格依照現(xiàn)有法律文本，游戲畫面是可以作為作品受著作權(quán)法保護(hù)的。

但是，筆者認(rèn)為，對臨時呈現(xiàn)的內(nèi)容能否受到著作權(quán)法保護(hù)的問題的回答，并不能解決游戲用戶的操作能否受到著作權(quán)法保護(hù)的問題[2]，后者實(shí)質(zhì)就是要確定，用戶的操作所呈現(xiàn)出來的畫面能否歸屬于視頻游戲的作者。這顯然無法一概而論，需要結(jié)合具體案情，考察用戶的參與程度、創(chuàng)造程度等等因素來認(rèn)定。

和WORD、PPT等應(yīng)用軟件比較之后可以發(fā)現(xiàn)，視頻游戲的用戶的操作雖然能發(fā)揮一些超越原游戲軟件的創(chuàng)造性，但是這種創(chuàng)造的空間相較于前面所列的應(yīng)用軟件則小得多。在實(shí)踐中，游戲用戶要為自己的操作行為主張著作權(quán)的情況，大多數(shù)是用戶要對有其參與操作過程的再利用，而這些畫面的展示顯然離不開游戲畫面，游戲畫面中又不可回避地會出現(xiàn)屬于游戲作者的創(chuàng)作成果，例如美術(shù)設(shè)計(jì)、音樂、文字等等。所以，單純地討論這些內(nèi)容的歸屬在實(shí)踐中并無太大意義，更多的是對用戶的再利用行為構(gòu)不構(gòu)成合理使用做出認(rèn)定，以判定其侵權(quán)與否。綜上，雖然理論上這種創(chuàng)造性是存在的，司法實(shí)踐中也應(yīng)該根據(jù)具體案情謹(jǐn)慎確定。

四、視頻游戲?qū)嵸|(zhì)性相似認(rèn)定規(guī)則

視頻游戲由計(jì)算機(jī)程序和游戲界面組成，游戲界面中的操作都是由程序?qū)崿F(xiàn)的，從這一特征看，視頻游戲是一種軟件作品，但是司法實(shí)踐中，法院對兩件游戲作實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定的時候基本放棄了對程序代碼的比較，原因有以下幾點(diǎn)：1.同樣的游戲很容易用不同的代碼獨(dú)立編寫完成，比較程序代碼幾乎沒有意義；2.游戲界面與其他功能性的軟件操作界面不同，前者包含了大量的圖形、圖像，其中很多可構(gòu)成作品，甚至界面本身就可以獨(dú)立構(gòu)成美術(shù)作品，并且，視頻游戲面向用戶的是其游戲界面，游戲在用戶心中形成的美感印象是由游戲界面觸發(fā)的。所以，對于視頻游戲的相似性比較實(shí)際上是對游戲界面的相似性比較。

視頻游戲與現(xiàn)實(shí)世界中的游戲相比，最大的區(qū)別在于，現(xiàn)實(shí)中的游戲操作也就是人的動作是不可見的，但是在視頻游戲中會用可視的畫面對這些“空白”進(jìn)行“填充”。例如卡牌游戲，現(xiàn)實(shí)中玩紙牌的時候，出牌、翻牌等動作與紙牌這一實(shí)物對比可以說是無形的，但是視頻游戲中這些無形的動作都被轉(zhuǎn)化成了可見的動畫特效，即圖形、圖像，屬于作品中的“表達(dá)元素”，可以成為實(shí)質(zhì)性相似的比較對象。

以上所述的特點(diǎn)可以說是視頻游戲所具有的共性，但是視頻游戲有很多種類，其中一些類別區(qū)分還有著作權(quán)法上的意義。例如，“俄羅斯方塊”游戲和《最終幻想》游戲比較，最直觀的感受就是簡單與復(fù)雜的對比，再進(jìn)一步分析就是后者有故事情節(jié)而前者沒有。視頻游戲真的可以表現(xiàn)故事情節(jié)嗎？筆者認(rèn)為，大量地將小說改編成游戲這一客觀事實(shí)已經(jīng)給了這個問題肯定的回答。但是，從表面上看，視頻游戲里面的“故事情節(jié)”通常被轉(zhuǎn)化成了操作規(guī)則，由于“故事情節(jié)”屬于“表達(dá)”，在符合獨(dú)創(chuàng)性要求的前提下可以構(gòu)成作品受到著作權(quán)法保護(hù)，而操作規(guī)則則不能作為著作權(quán)法的保護(hù)客體，在實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中也會被排除出比較范圍。有一些游戲中雖然也涉及了故事情節(jié)，但是那些所謂的“故事情節(jié)”在游戲中的真實(shí)表現(xiàn)已經(jīng)不再是“表達(dá)了”，而是游戲規(guī)則，不受著作權(quán)法保護(hù)，也不再是實(shí)質(zhì)性相似的比較對象，所以，追究以游戲形式表現(xiàn)的“故事情節(jié)”是否依舊屬于“表達(dá)”就很重要。例如，游戲《三國殺》和游戲《三國志》比較，二者都以三國故事為題材，但是同樣的一個故事情節(jié)在兩件游戲中的性質(zhì)不同，比如《三國殺》中有一類錦囊牌，其中有一張名為“過河拆橋”的錦囊牌，這張卡牌代表的動作是“出牌階段，對區(qū)域里有牌的一名其他角色使用，你棄置其區(qū)域里的一張牌”，從這一操作的描述可以看出，“過河拆橋”這一故事情節(jié)和卡牌變動規(guī)則本身沒有關(guān)聯(lián)，更像是對一種游戲規(guī)則的趣味命名；而同樣的“過河拆橋”這一故事情節(jié)在《三國志》里面是以一種類似動畫的方式如實(shí)表現(xiàn)出來的，雖然這一故事情節(jié)也可以表述為一則游戲規(guī)則——使用“過河拆橋”這一操作會使得橋被拆掉，敵方部隊(duì)的部分士兵落水、勢力減損，但此時這種“規(guī)則”實(shí)際上是對“過河拆橋”這一故事情節(jié)不同于文字形式的“表達(dá)”。

筆者將視頻游戲分為兩類，即不表現(xiàn)故事情節(jié)的簡單游戲和表現(xiàn)故事情節(jié)的復(fù)雜游戲。當(dāng)然，這種分類不是絕對的，像社區(qū)游戲這樣的具有故事情節(jié)但是情節(jié)簡單的視頻游戲，在實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定中，這樣的故事情節(jié)是否具有獨(dú)創(chuàng)性、能否構(gòu)成表達(dá)還需個案分析。筆者認(rèn)為，在視頻游戲與其他形式作品的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中，故事情節(jié)的相似性比較作用更大，而在視頻游戲之間的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定中，故事情節(jié)的相似性比較只是其中一個方面。

本文開頭提到的“盧石傳說案”即是涉及無故事情節(jié)的視頻游戲?qū)嵸|(zhì)性相似認(rèn)定的案例，本案中，法院對于視頻游戲中哪些內(nèi)容可以作為著作權(quán)法保護(hù)對象作了以下認(rèn)定：1.原告設(shè)計(jì)的“盧石標(biāo)識”屬于著作權(quán)法上的美術(shù)作品;2.原告游戲中的“卡牌牌面設(shè)計(jì)”屬于著作權(quán)法上的美術(shù)作品;3.原告所主張的卡牌和套牌的組合，其實(shí)質(zhì)是游戲的規(guī)則和玩法，不受著作權(quán)法保護(hù);4.視頻和動畫特效可以作為以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品獲得保護(hù)。法院在對原被告游戲的以上部分對比之后，認(rèn)定被告游戲中的以下內(nèi)容對原告游戲構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似：1.被告在這兩處使用的標(biāo)識與原告請求保護(hù)的標(biāo)識實(shí)質(zhì)性相似，屬于對原告作品的復(fù)制，侵害了原告所享有的著作權(quán);2.被控侵權(quán)游戲中的“牌店及打開擴(kuò)展包動畫”與原告游戲中的“牌店及打開擴(kuò)展包動畫”無實(shí)質(zhì)性差異，構(gòu)成對原告“牌店及打開擴(kuò)展包動畫”的復(fù)制，侵害了其復(fù)制權(quán)，其余視頻片斷在畫面組成和效果上均有一定差別，不構(gòu)成侵權(quán)。

從以上判決中可以看出:1.法院沒有對兩件游戲作整體比較;2.肯定要具有獨(dú)創(chuàng)性的視頻和動畫特效可以作為作品獲得保護(hù)，說明法院充分認(rèn)識到了視頻游戲和現(xiàn)實(shí)游戲的區(qū)別，并對這一部分內(nèi)容在著作權(quán)法上的性質(zhì)的正確認(rèn)識也進(jìn)一步保證了兩件游戲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似最后結(jié)論的公正性;3.對于其他視頻片斷的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定沒有從相似性上來分析，而是過多關(guān)注了差別部分，這是有欠缺的地方。

筆者認(rèn)為，“盧石傳說案”的判決基本說明了不含故事情節(jié)的視頻游戲?qū)嵸|(zhì)性相似認(rèn)定規(guī)則，僅有的爭議之處在于是否要對兩件游戲作整體比較：1.對于其他作品的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定，即使在我國的司法實(shí)踐中，整體比較法被越來越多法院所采納并應(yīng)用；2.視頻游戲畢竟是各種表達(dá)元素的綜合體，部分元素的實(shí)質(zhì)性相似并不代表整體實(shí)質(zhì)性相似；3.由于游戲的規(guī)則和玩法不受著作權(quán)法保護(hù)，也就不是實(shí)質(zhì)性相似比較的對象，將這些不受著作權(quán)法保護(hù)的元素排除出去意味著它們與其他受保護(hù)的表達(dá)元素之間的聯(lián)系被切斷，而這些聯(lián)系可能會對游戲的實(shí)質(zhì)性相似與否產(chǎn)生影響，如果不作整體比較，結(jié)論會不準(zhǔn)確。

[1]帕斯卡爾·卡米納.歐盟電影版權(quán)[M].北京：中國電影出版社，2006.

[2]王遷，袁峰.論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性[J].中國版權(quán)，2016(4)：24.

Abstract：A video game is not an independent work category in our copyright law. A judicial decision recently identified it as a film, which gave rise to a heated discussion on how to define the video game in copyright law. Video games should be viewed as a collection of different types of works. What the copyright law really protects is the creative expression in the works. The key element to identify the infringement on works, the “substantial similarity”, means that the original expression is appropriated without the permission of the copyright owner, regardless of the type or nature of a work. Therefore, although the essence of the video games is not easy to grasp, it does not affect the identification of substantial similarity of video games. In the determination of the substantial similarity of video games, the paper suggests that the rules of “abstract-filtering-comparison” be followed.

Keywords：video game; work; original expression; substantial similarity

(責(zé)任編輯林東明)

OnNatureofVideoGameandIdentificationofItsSubstantialSimilarity

Zhu Mengbi

(Intellectual Property Institute,East China University of Politics and Law, Shanghai 200042)

D923.41

A

1008-293X(2017)04-0062-06

10.16169/j.issn.1008-293x.s.2017.04.010

2017-04-27

朱夢筆(1986- )，女，浙江杭州人，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院博士生。