李政娟

摘 要：行政合同的出現(xiàn)是適應福利國家和市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的情況下政府由指令性計劃經(jīng)濟到服務型有限性政府的社會定位的轉(zhuǎn)變，行政合同即區(qū)別于政府實行社會管理的傳統(tǒng)的行政措施的絕對的強制性，又有別于一般意義的民事合同的合意性，混合這兩者特性，優(yōu)益權(quán)則是使它與眾不同的地方。而且行政合同是當今社會一種新的行政管理手段，行政優(yōu)益權(quán)則是行政合同的最為突出的特點。但是我國當前對于行政優(yōu)益權(quán)在立法和實踐中都存在著諸多問題，如立法缺失、實踐中的濫用及救濟途徑的缺失等，針對這些問題本文從立法完善、程序控制、事后救濟以及專家評審等角度提出了相應的完善措施。

關(guān)鍵詞：法律原則；程序控制；程序救濟；第三方評估

隨著我國法制化建設進程的加快，行政合同在我國也得到了長足的發(fā)展，主要形式包括政府采購合同，BOT協(xié)議等。目前行政優(yōu)益權(quán)制度并沒有在我國的立法中得到明確的確立，實踐中對行政合同的管理也往往陷入通過私法進行規(guī)范的尷尬境地，同時實踐中存在的行政主體濫用行政優(yōu)益權(quán)及消極行使行政優(yōu)益權(quán)的現(xiàn)狀也使公共利益遭受到了嚴重損失，由于這一系列問題的存在，關(guān)于是否以及怎樣對行政優(yōu)益權(quán)的行使進行管理規(guī)范成為了學者討論的熱點，針對我國行政優(yōu)益權(quán)存在的問題，筆者提出自己對于控制行政優(yōu)益權(quán)的幾點觀點：

一、確立行政優(yōu)益權(quán)行使的基本原則

法律原則貫穿法律運行全程，起指導性作用。所以對于行政優(yōu)益權(quán)的行使同樣需要確立它運行時所要遵循的基本原則。筆者認為以下幾個原則對于規(guī)范控制行政優(yōu)益權(quán)的行使至關(guān)重要：

第一，合同自由原則。雖然行政合同不等同于民事合同，但是，在訂立合同之時，雙方也必須在平等自愿的基礎之上締結(jié)。雖然行政主體對于相對人有選擇權(quán)，但不能損害相對人的契約自由。

第二，公共利益優(yōu)先原則。所謂公共利益優(yōu)先原則是指行政主體行政優(yōu)益權(quán)的行使是有前提的，而這一前提就是必須是出于對公共利益的維護，而且只有在不得已的情況之下才能為之。即如果行政主體能夠通過與合同相對人協(xié)商，不需通過行政優(yōu)益權(quán)就可以將問題解決的話，就不可以行使優(yōu)益權(quán)。只有在不得以的情況下才犧牲小我完成大我，通過私人利益的犧牲來追求更大的公共利益。

第三，利益保護原則。在行政合同的履行過程中因情事發(fā)生變更，如果繼續(xù)履行合同會給公共利益造成重大損失，行政主體為公共利益變更解除行政合同由此給相對人造成損失。在這種情況下行政相對人本身是沒有過錯的，如果強迫相對人承擔這種損失也顯失公平，出于對相對人利益的維護，相對人有權(quán)獲取相應的國家補償，當然這也只限于直接的經(jīng)濟損失。法國通過確立“經(jīng)濟利益平衡”原則來平衡公共利益與私人利益。具體說來行政相對人所擁有的救濟權(quán)主要是獲得金錢補償，包括行政主體在變更合同標給相對人造成負擔加重時以及情事變更情況下變更解除合同給相對人造成嚴重損失時獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。

二、制定程序法規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的行使

“程序的實質(zhì)在于管理和決定的非人為性，其一切的目的在于嚴格限制自由裁量和專斷”當前我國無論是從實體法還是程序法上都沒有完整的關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)制度的規(guī)定，這是我國行政優(yōu)益權(quán)制度舉步維艱的一個重要原因。對于優(yōu)益權(quán)的規(guī)范可以從實體和程序兩個角度進行，但筆者認為從程序角度更加可行且效果會更加顯著，因為社會現(xiàn)象紛繁復雜我們不可能從實體上列舉出所有的內(nèi)容，法律法規(guī)的固定性與社會的復雜性之間會形成矛盾，而且實體立法對相關(guān)人員有更嚴苛的要求，通過程序進行規(guī)定可行性更高。筆者認為通過如下程序的設定可以有效的規(guī)范優(yōu)益權(quán)的行使：

第一，招標制度。在中國暗箱操作及行政壟斷現(xiàn)象十分嚴重，政府信息的不透明不暢通是公民個人和國家利益都遭受到不同程度的損害，所以在訂立行政合同時必須通過公開的招標方式向全社會公開政府信息，在透明的前提下選擇合同相對人。

第二，聽證制度。通過舉行聽證會座談會組織專家學者就是否有必要以及如何行使行政優(yōu)益權(quán)展開討論，同時合同相對人及利害關(guān)系人申請可以出席聽證會以增強決議的可接受性并對會議進行監(jiān)督。

第三，告知制度。行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)必須向相對人出具書面報告，向其告知原因、尋求救濟的途徑、對象、時限。

第四，回避制度?；乇苓m用于行政合同雙方存在利害關(guān)系時，回避的方式包括自行回避和申請回避兩種方式。

第五，審查制度。對行政合同的合法性進行專項審查，審查的內(nèi)容主要包括當事人是否適格，是否遵循法定程序締結(jié)合同，內(nèi)容是否符合公序良俗原則，優(yōu)益權(quán)的行使是否是出于對公共利益的維護及行使是否符合法定程序等。

三、完善相對人權(quán)益救濟途徑

第一，行政調(diào)解。行政合同這一行政手段本身兼具公法與私法的特性，所以私法領域的有關(guān)糾紛解決的手段也可以相應地借鑒到行政合同領域。行政合同的合意性決定了在雙方發(fā)生爭議的時候通過調(diào)節(jié)手段來促使雙方通過協(xié)商解決糾紛這樣既能夠兼顧雙方利益，也更加能夠達到實現(xiàn)公益的目的。合意性是行政合同進行調(diào)節(jié)的基礎。筆者認為應該將行政調(diào)解設為行政訴訟的前置程序，只有在經(jīng)過調(diào)解雙方仍不能就糾紛達成一致的情況下才可以向法院提起行政訴訟。在進行調(diào)節(jié)的過程中應該取消行政主體的行政優(yōu)益權(quán)使雙方處于完全平等的地位進行協(xié)商，雙方經(jīng)過調(diào)解達成的合意不得損害公共利益。

第二，行政訴訟。目前對于相對人能否就行政合同所引起的糾紛提起行政訴訟理論界是存在爭議的。筆者認為如果行政主體能夠行使行政優(yōu)益權(quán)對相對人采取強制措施，而相對人只能提起普通的民事訴訟這顯然不太公平。最新修訂的《行政訴訟法》將行政訴訟的受案范圍進行了擴大，涉及土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，支付最低生活保障待遇等官民糾紛，也被納入行政訴訟受案范圍。雖然部分行政合同被納入到了行政訴訟的范圍之內(nèi)，但是相對于整個行政合同而言，這仍是少數(shù)部分。筆者認為將整個的行政合同糾紛納入到行政訴訟的受案范圍是必要的。在舉證責任方面應該實行舉證責任倒置由行政主體對自己行為的合法性提供證據(jù)，同時法院在審理案件時應該考慮到行政合同的特殊性，將私法領域的有關(guān)制度引入到行政合同案件的審理中以期實現(xiàn)雙方的共贏。

參考文獻：

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