王利明*

何謂根據(jù)憲法制定民法？

王利明*

學界就民法典是否應當寫入“根據(jù)憲法，制定本法”存在爭議。民法總則中有必要寫入“根據(jù)憲法，制定本法”這一表述最重要的原因在于其重要的現(xiàn)實意義，即此種規(guī)定有利于維護整個法律體系的和諧、保障民法典的制定符合憲法的精神。此種規(guī)定有利于強調(diào)民法在效力層級上應當以憲法為依據(jù)；民法典的相關(guān)制度、規(guī)則設(shè)計也應當具體貫徹、落實憲法關(guān)于基本經(jīng)濟制度的規(guī)定，并依據(jù)憲法構(gòu)建完善的民事權(quán)利體系、具體落實憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定。此外，此種規(guī)定還可以為合憲性解釋方法的運用提供法律依據(jù)。

民法典 憲法效力層級 基本經(jīng)濟制度 公民基本權(quán)利 合憲性解釋方法

在民法典編纂過程中，就民法典是否應當寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，以及應當如何理解這一表述，存在一定爭議。這一問題不僅涉及民法與憲法之間的關(guān)系，而且對民法典的規(guī)范設(shè)計和解釋也會產(chǎn)生重大影響，在理論上有必要予以澄清。本文擬從民法與憲法的關(guān)系視角，就該問題談幾點看法。

一、“根據(jù)憲法”制定民法的立法史考察

從我國民事立法的歷史來看，從1986年《民法通則》開始，我國民事立法中就開始使用“根據(jù)憲法”制定這一表述，該法第1條規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”從《民法通則》的制定過程來看，學者當時并沒有就該表述發(fā)生爭議?？梢?，自1986年《民法通則》開始，中國民法學同行就形成了這樣的認識，并在憲法框架下來討論民事基本法中的重大問題。①參見佟柔：《民法》，法律出版社1986年版，第1頁。

1999年《合同法》第1條規(guī)定：“為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！痹摋l并沒采用“根據(jù)憲法”的表述，民法學界普遍認為，即便立法沒有明確表述根據(jù)憲法制定，也是其應有內(nèi)容。但在《物權(quán)法》制定過程中，有學者認為，物權(quán)法草案所規(guī)定的平等保護原則，沒有體現(xiàn)“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的精神，其相關(guān)規(guī)則違反了憲法的規(guī)定。②鞏獻田：《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權(quán)法（草案）〉——為〈憲法〉第12條和86年〈民法通則〉第73條的廢除寫的公開信》，載《經(jīng)濟管理文摘》2006年第8期。在這些學者看來，《憲法》明確規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而對私有財產(chǎn)只是采用了“不受侵犯”的表述，因而，《憲法》并沒有將公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)置于平等的地位。因而，平等保護原則是違憲的。部分憲法學者也加入了這場討論。③該爭議詳細介紹可參見林來梵：《民法典編纂的憲法學透析》，載《法學研究》2016年第4期。例如，有學者認為，物權(quán)法是有關(guān)財產(chǎn)的基本法律，而且物權(quán)法需要以具體化的形式實現(xiàn)憲法的基本原則，因此，其需要以憲法為制定的基本依據(jù)；同時，從立法技術(shù)上看，物權(quán)法中有必要寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，而且此種做法也有利于維持法律形式的統(tǒng)一，端正憲法和民法典的關(guān)系。④參見童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期?！段餀?quán)法》最終采納了后一種觀點，該法第1條規(guī)定：“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！迸c《合同法》的規(guī)定不同，“根據(jù)憲法”的表述又回到了民法文本中。

2016年7月，全國人大公布了《中華人民共和國民法總則（草案）》。該草案第1條規(guī)定：“為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應中國特色社會主義發(fā)展要求，根據(jù)憲法，制定本法。”該條使用了“根據(jù)憲法，制定本法”的表述。有觀點認為，在民法典中寫明“根據(jù)憲法，制定本法”有利于回避類似于《物權(quán)法》制定過程中的爭議，具有鮮明的政治宣示意味。⑤參見前引③ ，林來梵文。但也有學者認為，民法總則并不需要使用這一表述，因為憲法具有最高的效力位階，從合憲性的角度出發(fā)，任何法律都是依據(jù)憲法制定的，民事立法中并不需要寫明“根據(jù)憲法，制定本法”這一表述。筆者贊同第一種觀點，即民法總則中有必要寫入“根據(jù)憲法，制定本法”這一表述，這并不是要避免不必要的爭議，也不僅僅是出于政治宣示的需要，更重要的原因在于，此種規(guī)定有利于維護整個法律體系的和諧、保障民法典的制定符合憲法的精神等，具有如下重要的現(xiàn)實意義。

第一，彰顯憲法的根本法地位，維護法律體系和諧統(tǒng)一。“根據(jù)憲法，制定本法”至少內(nèi)含如下含義：一方面，表明憲法具有最高的法律效力，民法典的規(guī)范不得與憲法的規(guī)定相抵觸。在我國，憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，是保障國家統(tǒng)一、民族團結(jié)、經(jīng)濟發(fā)展、社會進步和長治久安的法律基礎(chǔ)。⑥胡康生：《學習憲法，忠于憲法，維護憲法權(quán)威》，載《中國人大》2009年第5期。我國是一個集中統(tǒng)一的社會主義國家，法制不統(tǒng)一，就不能依法維護國家統(tǒng)一、政治安定、社會穩(wěn)定。我國社會主義法律體系是以憲法為核心構(gòu)建的完整體系，它在憲法的指引下，形成了一個規(guī)則的體系和價值的體系。因此，要維護法制的統(tǒng)一，首先必須保障憲法的實施，維護憲法的權(quán)威。⑦參見前引⑥ ，胡康生文。另一方面，表明民法典規(guī)范的價值和效力來源于憲法規(guī)定。⑧參見韓大元：《由〈物權(quán)法（草案）〉的爭論想到的若干憲法問題》，載《法學》2006年第3期。這就是憲法學者所說的“法源法定”。在民法典編纂過程中，相關(guān)規(guī)則的設(shè)計應當立足于憲法文本，遵守憲法的規(guī)定。⑨參見葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學家》2013年第5期。我國《憲法》第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！边@也表明，民法典的制定必須符合憲法的原則和精神。

第二，實現(xiàn)對民法規(guī)范的合憲性控制，使民法典符合憲法的精神。一方面，民法典的基本體系和根本制度應當以憲法為基礎(chǔ)，符合憲法的基本精神和價值取向。例如，民法典關(guān)于基本經(jīng)濟制度的規(guī)定應當以憲法所確認的基本經(jīng)濟制度為基礎(chǔ)，民法典有關(guān)民事權(quán)利的規(guī)則，也應當符合憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定。任何國家的法律體制從來都是一個有機的整體，與憲法規(guī)范相比，民法規(guī)范雖然具有一定的特殊性，但其仍然是憲法所確立的一國法律秩序和法律體系的重要組成部分，其基本精神和價值理念也應當符合憲法的精神。⑩參見薛軍：《兩種市場觀念與兩種民法模式》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。另一方面，我國編纂民法典的過程也是對改革開放三十多年來大量民事法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定進行梳理、整合的過程，是對以82年憲法為基礎(chǔ)的改革開放的成就的法律確認，在這個過程中，憲法能夠提供最重要的指引，從而使得立法者在編纂民法典時對各種法律、法規(guī)和司法解釋進行有效整合，以建立真正符合憲法精神的民法典規(guī)范體系。因此，在民法典中寫入“根據(jù)憲法，制定本法”也強調(diào)了民法典應當符合憲法的精神。

第三，通過合憲性解釋方法，準確解釋民法規(guī)則。憲法可以為民法典規(guī)范的解釋與適用提供指引，即在民法典規(guī)范存在多種解釋時，裁判者可以運用合憲性解釋的方法進行解釋選擇，從而使民法典規(guī)范的適用符合憲法的精神和價值。斯蒙德教授（Rudolf Smend）曾指出，憲法具有統(tǒng)一性，憲法代表了一種統(tǒng)一的價值，在這些價值之下促使民族的團結(jié)和統(tǒng)一。?E. Stein，Staatrsrecht 8th，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck），1982，pp. 50-251.在我國審判實踐中，合憲性解釋具有進行合憲性控制的功能，進而起到保障憲法的實施，維護憲法的根本法地位的作用。因此，在法律的解釋結(jié)論可能違反憲法時，法官就應當對其進行合憲性控制，從而使憲法得到貫徹和落實。在民法典中明確寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，可以為法官運用合憲性解釋方法解釋民法規(guī)則提供依據(jù)。

第四，保障憲法的實施。在我國，由于憲法規(guī)范不具有可司法性，無法直接適用于案件裁判，所以，有必要通過部門法將憲法的原則、規(guī)范予以具體化，這也是我國憲法實施的重要方式。同時，憲法是國家的根本大法，其雖然規(guī)定了國家的政治經(jīng)濟體制和公民的基本權(quán)利，但其規(guī)定大多抽象原則，難以直接適用于具體的經(jīng)濟社會生活事實。而民法典則可以通過設(shè)置具體的規(guī)則，具體落實憲法的規(guī)定。例如，《物權(quán)法》對各項物權(quán)進行保護，有利于具體落實憲法保護私人合法財產(chǎn)的精神。再如，民法典通過確認個人所享有的各項人格權(quán)，同時對人格權(quán)的商業(yè)化利用行為進行必要的控制，有利于具體落實憲法保護個人人格尊嚴的規(guī)定。從這一意義上說，民法在效力層級上以憲法為依據(jù)，也有利于民法典具體落實憲法的精神和具體規(guī)則。

二、民法在效力層級上以憲法為依據(jù)

梁啟超曾言：憲法“為國家一切法度之根源”。?梁啟超：《政論選》，新華出版社1994年版，第26頁。民法在效力層級上以憲法為依據(jù)，來自于凱爾森的“規(guī)范效力層級理論”。按照凱爾森的觀點，憲法規(guī)范是最高效力層級的規(guī)范，任何其他規(guī)范都是從憲法規(guī)范中引導出來，凱爾森指出，“一個動態(tài)體系的諸規(guī)范，只能由那些曾由某個更高規(guī)范授權(quán)創(chuàng)造規(guī)范的那些個人通過個人意志行為而被創(chuàng)造出來，這種授權(quán)就是一種委托。創(chuàng)造規(guī)范的權(quán)利從一個權(quán)威被委托給另一個權(quán)威；前者是較高的權(quán)威，后者是較低的權(quán)威。”?［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第128頁。因此，民法當然是依據(jù)憲法而制定的，在效力層級上以憲法為依據(jù)。所以德國《基本法》第100條第1項規(guī)定：“法院認為裁判案件所依據(jù)的法律違反憲法時，應中止審理程序，如該法律違反州憲法，則應征求有關(guān)主管憲法爭議的州法院作出的裁判意見，如該法律違反本基本法，則應征求聯(lián)邦憲法法院作出的裁判意見?！憋@然，這一規(guī)定是采納了凱爾森的理論。

然而，也有學者對此種規(guī)范效力層級理論存在不同看法。例如，日本著名民法學家星野英一教授認為，憲法是公法的基本法，民法是私法的基本法。?［日］星野英一：《現(xiàn)代民法基本問題》，段匡、楊永莊譯，上海三聯(lián)書店2012年版，第28頁。我國也有學者持這一觀點，即認為，公法和私法“不應當有統(tǒng)率與被統(tǒng)率之分”，“民法不是憲法的實施細則”。?參見趙萬一：《從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制定的基本理念和制度架構(gòu)》，載《中國法學》2006年第1期。應當說，這一觀點可以在一定程度上以國家和市民社會的分野作為論證依據(jù)，但即便如此，也不能完全否定民法在效力層級上以憲法為依據(jù)的事實。筆者認為，將憲法作為公法的基本法，將民法作為私法的基本法，這一做法實際上人為地割裂了一個國家內(nèi)的不同法律之間的關(guān)系，從而使民法和憲法產(chǎn)生一定的對立。在歐洲近代民法法典化時期，也有一些學者以公私二元的法律體系劃分為基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)政治國家與市民社會二元劃分的法律治理格局。?參見薛軍：《“民法—憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，載《中國法學》2010年第1期。但是，隨著社會的發(fā)展，在二次世界大戰(zhàn)以后，憲法日益成為各國法律體系的中心。時至今日，“憲法是公法的基本法，民法是私法的基本法”的觀點已經(jīng)喪失了其社會基礎(chǔ)。

從比較法上來看，法治國家的基本準則之一，就是法律規(guī)范的效力不能自設(shè)，下位規(guī)范的效力來自上位規(guī)范的授權(quán)，這也是人民主權(quán)原則的當然要求。?參見鄭賢君：《作為憲法實施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂“民法典制定的憲法陷阱”》，載《法學評論》2016年第1期。既然憲法是全體人民制定的或者全體人民的代表制定的，因此，基于憲法授予的立法權(quán)而制定的民法典，其規(guī)范效力也應當是來自于憲法的授予，否則就違反了授權(quán)理論。因此，民法典的制定應當來自憲法授權(quán)。在民法典中寫入“依據(jù)憲法，制定民法”，符合我國《憲法》的規(guī)定。我國《憲法》第62條規(guī)定了全國人大的立法權(quán)限，該條第3項明確規(guī)定，全國人大有權(quán)“制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”。因此，從實證的角度來看，全國人大制定民法典的立法權(quán)限就來自于《憲法》，這也構(gòu)成了民法在效力層級上以憲法為依據(jù)的基礎(chǔ)。

在我國整個法律體系中，憲法是國家根本大法，是整個社會主義法律體系的基礎(chǔ)，包括民事法律。2012年，全國人大宣布社會主義法律體系已經(jīng)形成，這一體系就是以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機整體。由此可見，民法在效力層級上應當以憲法為依據(jù)的觀念，已經(jīng)被我國理論與實務(wù)界普遍接受。

民法在效力層級上以憲法為依據(jù)，具有如下含義。

第一，積極指導功能。這就是說，憲法作為國家的根本法，其規(guī)范中所蘊含的價值秩序應當可以適用于所有的法領(lǐng)域。?參見前引③ ，林來梵文。因此，民法典的規(guī)則設(shè)計應當以憲法為依據(jù)。同時，憲法的具體規(guī)則也應當是民法典規(guī)則設(shè)計的基礎(chǔ)和依據(jù)，尤其是憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，應當成為民法典規(guī)范民事權(quán)利的上位法依據(jù)，而且民法典應當積極落實憲法的相關(guān)規(guī)則。例如，民法典應當通過積極確認各項人格權(quán)，并設(shè)置相關(guān)的保護規(guī)則，以實現(xiàn)憲法關(guān)于人格尊嚴保護的規(guī)定。從這一意義上說，憲法的精神、理念和具體規(guī)則是民法典規(guī)則設(shè)計的基礎(chǔ)和上位法依據(jù)，憲法具有積極形成民法典規(guī)則的作用。

第二，消極控制功能。這就是說，民法典的規(guī)則不得違反憲法。一般認為，憲法對民法的內(nèi)容有一種消極內(nèi)容控制的作用，其也常被稱為“不抵觸”原則。?參見蔣德海：《從“不抵觸”原則透視憲法與其他法的關(guān)系》，載《華東政法大學學報》2008年第1期。也就是說，民法典所規(guī)定的公民權(quán)利和交易規(guī)則不得違背憲法確立的政治經(jīng)濟體制、不得不當限制公民基本權(quán)利。例如，我國《憲法》規(guī)定了人格尊嚴受法律保護，因此，在民法中如果廣泛地承認商業(yè)代孕行為，就可能因為與人格尊嚴條款的沖突，而違背了“不抵觸”原則。一般而言，民法典的規(guī)則設(shè)計應當以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)，通常并不會與憲法相違背，但由于民法并不是憲法的實施細則，其也具有自身的體系自洽性，因此，立法者在進行民事立法時，雖然應當以憲法為基礎(chǔ)，但也有一定的規(guī)則設(shè)計的自主性，這就需要運用憲法對民法的相關(guān)規(guī)則的合憲性進行消極控制，以盡量避免相關(guān)的民法規(guī)范背離憲法的精神，甚至與憲法相違背。

第三，解釋民法功能。憲法對民法典規(guī)則的解釋與適用具有重要的指導意義。在一些國家，法官可以直接援引憲法的精神解釋民法規(guī)則，借助于“基本權(quán)利的第三人效力”“基本權(quán)利對民法的輻射作用”等原理，直接以憲法規(guī)范來保護基本權(quán)利。?參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，臺北月旦出版公司1994年版，第80頁。在我國，憲法雖然尚不具有可司法性，法官不能直接援引憲法裁判民事案件，但在司法實踐中，法官仍然可以以憲法作為價值指導，選擇適用民法裁判規(guī)則，并對民法規(guī)范進行合憲性解釋，將憲法作為論證的依據(jù)。從我國《憲法》的規(guī)定來看，其包含的綱領(lǐng)性規(guī)定，以及關(guān)于國家機構(gòu)的規(guī)定，難以成為民法典規(guī)范合憲性解釋的依據(jù)，但其中包含的大量關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，則可以成為民法典規(guī)范合憲性解釋的依據(jù)。例如，《憲法》第33條所規(guī)定的中華人民共和國公民在法律面前一律平等條款、第38條關(guān)于人格尊嚴保護的規(guī)定等，都可以成為合憲性解釋的依據(jù)。?參見前引③ ，林來梵文。

一般而言，從法律的體系性和整體性出發(fā)，我們說憲法是根本法，處于一個國家法律體系的頂端，是一切法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的依據(jù)，當然，民法應當以憲法為依據(jù)，但這并不意味著要將憲法視為母法，將其他法律視為憲法的子法和具體實施細則。?參見前引⑨ ，葉海波文。事實上，如果對各個部門法的規(guī)則進行實證考察，我們就會發(fā)現(xiàn)，許多民法規(guī)則并不當然與憲法關(guān)于國家機構(gòu)設(shè)置及其權(quán)力分配存在密切關(guān)聯(lián)，民法的許多規(guī)則可能只是一些技術(shù)性的規(guī)則，直接服務(wù)于交易關(guān)系。在具體設(shè)計這些規(guī)則時，可能只是需要考慮其社會經(jīng)濟效益，而不需要直接考慮憲法的相關(guān)規(guī)則。例如，善意取得、無權(quán)處分、表見代理、登記公示等規(guī)則，這些規(guī)則雖然在抽象意義上都可以歸入到政治經(jīng)濟體制的范疇，但其本質(zhì)上主要是一個純技術(shù)性的問題，對這些技術(shù)性規(guī)范的選擇并不涉及違反憲法所確立的基本政治經(jīng)濟體制和公民基本權(quán)利，其應當屬于民法自身的范疇。如果將這些技術(shù)性規(guī)范全部訴諸憲法，要求從憲法規(guī)范中找到具體的依據(jù)，這會導致技術(shù)性民事法律問題的泛憲法化，這可能降低憲法的地位，稀釋憲法在國家和社會中的根本地位和作用。

三、民法需要貫徹憲法所確認的基本經(jīng)濟制度

誠然，從比較法上來看，西方許多國家的憲法主要是規(guī)范政府和人民之間的關(guān)系，并未過多地涉及經(jīng)濟內(nèi)容和經(jīng)濟制度。但即便如此，西方國家的憲法也都確立了私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，而這本身就是一種對經(jīng)濟制度的規(guī)范，民法等部門也應當予以貫徹。正如德國法學家鮑爾所指出的，“作為法律制度一部分的物權(quán)法，包含著人類對財務(wù)進行支配的根本規(guī)則。而該規(guī)則之構(gòu)成，又取決于一個國家憲法制度所確立的基本決策。與此同時，國家的經(jīng)濟制度，也是建立在該基本決策之上，并將其予以具體化”。?參見［德］鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第3頁。正因如此，物權(quán)法才具有濃厚的固有法和本土性的色彩。

我國是社會主義國家，《憲法》第一章“總綱”則直接規(guī)定了我國的基本經(jīng)濟制度，《憲法》第6條第2款規(guī)定：“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。”第15條第1款規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟。”這兩方面的規(guī)定實際上確認了我國基本經(jīng)濟制度的核心內(nèi)容。這就是說，一方面，應當堅持以公有制為主體的多種所有制的共同發(fā)展。所謂“以公有制為主體”，主要是強調(diào)各種公有制對國計民生、經(jīng)濟安全以及政府實現(xiàn)宏觀調(diào)控等方面的基礎(chǔ)性作用及其對國民經(jīng)濟的重要影響，也是為了保證生產(chǎn)關(guān)系的社會主義屬性。所謂“多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展”，就是強調(diào)所有制的多元化，鼓勵和保護多種所有制的共同發(fā)展。在整個社會主義初級階段，我們必須始終做到“兩個毫不動搖”，即毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制為主體，毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟共同發(fā)展。這就是我國社會主義初級階段社會主義所有制的基本特點。?宗寒：《堅持社會主義基本經(jīng)濟制度的幾個問題》，載《馬克思主義研究》2007年第9期。另一方面，國家實行社會主義市場經(jīng)濟，市場是每天重復發(fā)生的無數(shù)交易的總和，市場經(jīng)濟本質(zhì)上就是平等主體的自然人、法人或者其他組織之間形成的交易關(guān)系。但我國社會主義市場經(jīng)濟是建立在公有制經(jīng)濟之上，以社會主義公有制為基礎(chǔ)的。因此，民法典不能完全照搬西方以私有制為基礎(chǔ)的有關(guān)市場經(jīng)濟的法律規(guī)則。在反映基本經(jīng)濟制度方面，民法典應當體現(xiàn)其本土性特征。

我國《憲法》所確認的基本經(jīng)濟制度對我國民法典的編纂具有重要的指導意義，民法典制度和規(guī)則設(shè)計應當以憲法所確認的基本經(jīng)濟制度為基礎(chǔ)，不能超越基本經(jīng)濟制度的框架，更不能違背該制度。同時，民法典的相關(guān)制度、規(guī)則設(shè)計也應當具體貫徹、落實憲法關(guān)于基本經(jīng)濟制度的規(guī)定，具體而言，民法典主要應當從以下兩方面具體落實憲法所確認的基本經(jīng)濟制度。

（一）民法典應當具體落實以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度

1.強化平等保護原則。如前所述，《憲法》第6條第2款規(guī)定了以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，第11條規(guī)定非公有制經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。多種所有制共同發(fā)展的基礎(chǔ)和前提就是平等保護，沒有平等保護就難以有共同發(fā)展，失去了共同發(fā)展，平等保護也就失去了其存在的應有的目的。實踐證明，只有努力促進多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展，才能鞏固社會主義的基本經(jīng)濟制度，堅定社會主義改革開放的正確方向。這一方面需要通過民法典物權(quán)編繼續(xù)規(guī)定平等保護原則，從而能有效保護國家、集體和私人所有權(quán)，防止國有資產(chǎn)流失，又能有效地保護私人財產(chǎn)。另一方面，平等保護的原則應當貫徹于整個民法始終，不僅要在民法總則中明確宣示“國家要依法保障一切市場主體的平等法律地位和權(quán)利”，而且通過民法的各項具體制度加以貫徹落實，從而為市場經(jīng)濟提供基本的制度框架。

2.詳細規(guī)定對各類財產(chǎn)的具體保護措施和方法。民法不僅要確認各類財產(chǎn)權(quán)利，保護財產(chǎn)自由，還要規(guī)定在侵害財產(chǎn)時的民事責任。在我國民法典的制定過程中，要針對不同所有制規(guī)定不同的保護方法和措施。就公有制即國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的保護而言，應當側(cè)重于防止國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)流失，即規(guī)定對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的行使時應當遵守民主的法定的程序，從而防止國家財產(chǎn)和集體財產(chǎn)被非法侵占。而對于私有財產(chǎn)，主要是從防止權(quán)利人之外的其他人的侵害的角度加以規(guī)定，其中既包括其他民事主體的侵害，也包括來自各類國家公權(quán)力的侵害。此外，憲法確立了對私有財產(chǎn)的保護，私有財產(chǎn)不僅包括所有權(quán)，還包括其他物權(quán)、繼承權(quán)等，在保護財產(chǎn)的過程中，也需要通過侵權(quán)法對侵害民事主體物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)責任的規(guī)定，更好地保護廣大民事主體的權(quán)益，預防并制裁各類侵權(quán)行為。

3.進一步完善物權(quán)法中的征收補償制度，防止公權(quán)力任意侵害私權(quán)利，加強對私有財產(chǎn)權(quán)的保護。各國法律都規(guī)定基于法律規(guī)定、正當程序和公共利益的需要，在合理補償?shù)幕A(chǔ)上可以對私人財產(chǎn)予以征收、征用。鑒于征收是對個人財產(chǎn)權(quán)的重大限制，征收行為的實施對個人財產(chǎn)利益關(guān)系巨大，其將導致個人財產(chǎn)權(quán)被限制，甚至被剝奪。因此，為了強化對個人財產(chǎn)權(quán)的保護，各國法律大多是在憲法和行政法中對征收制度作出規(guī)定的。我國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！币话阏J為，征收制度屬于公法制度，應在憲法、行政法中作出規(guī)定。但我國《物權(quán)法》基于維護公共利益和保護個人財產(chǎn)權(quán)的需要，采用多個條文規(guī)定了征收和征用的條件、補償標準，從而完善了征收、征用制度。實踐證明，在民法中規(guī)定征收、征用制度，對保護公民的財產(chǎn)權(quán)、規(guī)范政府行為，發(fā)揮了重要作用。我國民法典物權(quán)編應當繼受《物權(quán)法》的立法經(jīng)驗，并進一步完善征收、征用制度。

（二）民法典應當具體落實社會主義市場經(jīng)濟制度

我國憲法確立了我國實行社會主義市場經(jīng)濟制度，市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。而民法典是市場經(jīng)濟的基本法，只有通過民法的具體規(guī)范才能具體落實憲法所規(guī)定的社會主義市場經(jīng)濟制度，從而保障市場經(jīng)濟的健康和發(fā)展。民法所確立的交易規(guī)則本身就是直接服務(wù)于市場經(jīng)濟活動秩序的。而市場經(jīng)濟體制的建立、發(fā)展與完善，必須依賴民法對合同、物權(quán)等民事權(quán)利的具體規(guī)定才能加以實現(xiàn)：第一，民法要確認各類市場主體平等的法律地位，即明確各類市場主體具有相同的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從而為其進入市場從事各種民事活動奠定基礎(chǔ)。平等的法律地位，是憲法規(guī)定的社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求。?參見楊海坤：《論非公有制經(jīng)濟的憲法保護》，載《法商研究》2004年第2期。保障所有參與市場經(jīng)濟活動的主體的平等地位，確立起點的平等，使得每一主體能夠進行平等的交易和公平的競爭，最終促進社會主義市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。第二，民法要貫徹落實私法自治、合同自由原則，為市場主體的行為自由提供保障。我國市場經(jīng)濟就是要發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用，而市場是由無數(shù)交易組成的，也是當事人合意的產(chǎn)物，應奉行等價有償、平等自愿原則。我國《憲法》第15條確認了我國實行社會主義市場經(jīng)濟，這就必然要求貫徹私法自治、合同自由等民法的基本原則。民法也要充分貫徹法無禁止即自由的觀念，通過確立負面清單制度，擴大民事主體自由活動的空間，充分發(fā)揮市場主體的能動性。第三，民法要確認具體的交易規(guī)則，在貫徹基本經(jīng)濟制度方面，最為重要的是所有權(quán)制度與合同制度，前者是確立財產(chǎn)權(quán)歸屬的基本制度，后者是確認財產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)秩序的基本制度。這兩者都無疑需要民法來規(guī)定其基本的規(guī)則。在市場經(jīng)濟條件下，“合同法對市場起著極大的支撐作用”。?［美］法斯沃思、楊格、瓊斯著：《合同法》美國1972年版，序言。合同法要維護誠實信用、嚴守合同的原則，鼓勵守信，阻止背信，從而降低交易成本和費用，提高交易效率。第四，社會主義市場經(jīng)濟就是在公有制基礎(chǔ)上實現(xiàn)市場經(jīng)濟，必須實行公有制和市場經(jīng)濟的有機結(jié)合，這就需要通過物權(quán)等制度，對這種結(jié)合進行妥當?shù)闹贫劝才?。例如，依?jù)《憲法》規(guī)定，國家所有的土地不能轉(zhuǎn)讓，但土地進入市場又是市場經(jīng)濟發(fā)展的重要條件，這就需要在保護國家土地所有權(quán)的同時，通過建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)等制度，來實現(xiàn)二者的結(jié)合。第五，維護市場經(jīng)濟的正常秩序。民法典通過規(guī)定公示公信原則、善意取得制度、表見代理制度、信賴保護原則等一系列原則、制度和規(guī)則，從而有效維護市場經(jīng)濟的正常秩序。

四、民事權(quán)利體系應依據(jù)憲法構(gòu)建

（一）民法典依據(jù)憲法構(gòu)建民事權(quán)利體系的原因

現(xiàn)代法治的核心理念是“規(guī)范公權(quán)，保障私權(quán)”?！霸趥鹘y(tǒng)的理論，憲法的主要功能之一，便是保障人民的基本權(quán)利?！?陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第287頁?；緳?quán)利是人民所享有的重要權(quán)利，但憲法規(guī)定的基本權(quán)利如何實現(xiàn)，涉及憲法中基本權(quán)利規(guī)則的運用問題，或者說基本權(quán)利對第三人效力的問題。對此，存在三種不同的觀點：一是直接適用說。此種觀點認為，憲法中對于基本權(quán)利的規(guī)定可以直接適用于民事關(guān)系。二是禁止適用說。此種觀點認為，憲法中對于基本權(quán)利的規(guī)定是不能適用于民事關(guān)系的，因為憲法是規(guī)范國家與人民關(guān)系的。三是間接適用說。此種觀點認為，憲法對于基本權(quán)利的規(guī)定，只能間接適用于民事關(guān)系，其只能通過間接適用的方式適用于民事關(guān)系，如借助于民法上的轉(zhuǎn)介條款（如公序良俗條款等）。?參見前引?，陳新民書，第287頁以下。從比較法上看，有的國家存在憲法訴訟和違憲審查制度，法官也可以直接援引憲法規(guī)范裁判，憲法具有可司法性。尤其在歐洲出現(xiàn)了一種“私法的憲法化（constitutionisation of private law）”的傾向，憲法可以直接適用于民事案件裁判。?See Tom Barkhuysen， Siewert D. Lindenbergh（eds.）. Constitutionisation of Private Law，Brill，2005.但此種方式在我國是難以實施的，因為我國并不存在憲法訴訟和違憲審查制度，法院不能直接適用憲法裁判案件，更不能直接依據(jù)憲法規(guī)定宣布法律、行政法規(guī)或其他法規(guī)和規(guī)章因違憲而無效。依據(jù)我國現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定，只有全國人大常委會才能解釋憲法、監(jiān)督憲法的實施，法官無權(quán)解釋憲法，對此，最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！痹摋l并沒有將憲法列入民事裁判文書可以引用的范圍之列，因此，法官無法直接援引憲法裁判民事案件，這也導致我國憲法不能直接作為法官處理糾紛的依據(jù)。這就有必要通過民法典依據(jù)憲法構(gòu)建完善的民事權(quán)利體系，從而具體落實憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定。

一般認為，憲法主要具有如下兩種功能：一是授予國家機關(guān)以相應的權(quán)力并規(guī)范其行使，二是保護公民的自由，防止公權(quán)力侵害公民的基本權(quán)利。?參見前引? ，趙萬一文。民法典是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，其應當對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利進行細化保護，從而具體落實憲法對基本權(quán)利的規(guī)定。一方面，除了上述憲法不具有可司法性的原因之外，由于憲法確認的基本權(quán)利的權(quán)利主體是個人，而義務(wù)主體是國家，?參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第4頁。在民事關(guān)系中，各類侵權(quán)又主要發(fā)生在平等主體的民事主體之間，這就需要將憲法所規(guī)定的基本權(quán)利轉(zhuǎn)化為民法上的權(quán)利，從而更好地保障公民這些基本權(quán)利的實現(xiàn)。憲法的實施也要求立法機關(guān)通過法律是具體形成這些權(quán)利的內(nèi)容。例如，憲法上的人格權(quán)作為基本權(quán)利，其主要對抗國家權(quán)力的侵害，國家負有形成私法上規(guī)范人格權(quán)的義務(wù)，使人格權(quán)不受國家或者第三人侵害。?王澤鑒：《人格權(quán)法》，臺北三民書局2012年版，第80頁。在各項權(quán)利的內(nèi)容得以具體化后，再強調(diào)這些權(quán)利具有排除公權(quán)力非法侵害的效力，也會強化這些基本權(quán)利的效力，從而更好地實現(xiàn)憲法的功能。另一方面，規(guī)制國家權(quán)力雖然并非民法典的功能，但民法典卻可以促進憲法功能的實現(xiàn)，因為民法典是依據(jù)憲法所構(gòu)建的完整的私權(quán)體系，通過保障私權(quán)的充分實現(xiàn)，對控制公權(quán)能夠發(fā)揮一定的作用。?參見徐國棟：《民法典與權(quán)力控制》，載《法學研究》1995年第1期。自由止于權(quán)利，公權(quán)行使同樣有其邊界，這個邊界就是不得非法侵害民法典所確認的私權(quán)。如果非法侵害了私權(quán)，也意味著濫用了公權(quán)。從這一意義上說，通過保障私權(quán)可以對公權(quán)的行使形成一定的制約，也可以在一定程度上發(fā)揮規(guī)范公權(quán)的作用。

依據(jù)憲法構(gòu)建民事權(quán)利體系，也有利于維護法律體系的統(tǒng)一與和諧。民法典依據(jù)憲法構(gòu)建民事權(quán)利體系，可以使民事權(quán)利體系具有上位法依據(jù)，憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定具有主觀權(quán)利和客觀法的雙重屬性，?張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學研究》2005年第3期。其不僅直接約束公法體系，對私法體系也同樣構(gòu)成價值指引。國家應通過立法、行政和司法實現(xiàn)對基本權(quán)利的制度保障，而通過民法典確立民事權(quán)利體系，實際上是國家的上述制度保障義務(wù)實現(xiàn)的重要方式之一。民法典依據(jù)憲法構(gòu)建民事權(quán)利體系，有利于實現(xiàn)法律體系內(nèi)部價值的融貫。例如，我國《憲法》關(guān)于保障人權(quán)的規(guī)定，必須通過民法中的人格權(quán)的規(guī)定來具體化。同時，民法典依據(jù)憲法構(gòu)建民事權(quán)利體系，也有利于使得民法和其他法律之間形成一種協(xié)同關(guān)系，對于民法權(quán)利的確立、內(nèi)容、保護能夠通過同樣以憲法為依據(jù)的民法和其他法律共同承擔，從而實現(xiàn)公法和私法對民事權(quán)利的綜合保護機制。

（二）民法典具體化公民基本權(quán)利的方式

在民法典編纂過程中，關(guān)于民事權(quán)利應當如何具體落實憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，存在不同的觀點：一種觀點認為，凡是憲法所規(guī)定的權(quán)利，都應當在民法中確立下來，從而通過民法典對公民權(quán)利形成一種周密的保護。另一種觀點認為，民法典應當保持自身體系上的自洽性，不應當過多地規(guī)定憲法權(quán)利，同時，許多權(quán)利如果能夠上升到憲法層面，則應當由憲法規(guī)定，而不應當在民法典中規(guī)定。例如，個人信息權(quán)等人格權(quán)應當由憲法進行保護，而不應當規(guī)定在民法典中，否則就會降低這些權(quán)利的保護層次。

筆者認為，并非所有的憲法上的權(quán)利都能夠規(guī)定在民法典中。如前所述，并非所有的民法問題都涉及憲法，也并不是所有憲法上的權(quán)利都可以轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利。一方面，憲法基本權(quán)利的功能是針對國家的一種防御權(quán)，使得公民能夠請求國家不通過立法、行政或司法行為不合比例地侵害基本權(quán)利。而民法典所保護的權(quán)利僅限于私權(quán)，而不包括所有的公法上的權(quán)利。?參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（2），1996年自版，第218頁以下；王澤鑒：《侵權(quán)責任法：基本理論·一般侵權(quán)行為》，1998年自版，第97頁；孫森焱：《民法債編總論》（上），1979年自版，第210頁。因此，憲法所確認的公民所享有的基本權(quán)利，實際上并不都可以具體化為民事權(quán)利。民法上權(quán)利的來源也并非僅僅是憲法上的基本權(quán)利，二者之間不能簡單地劃等號。另一方面，憲法所確認的基本權(quán)利涉及多個法律部門，并不僅僅局限于民法。例如，《憲法》所確認的公民所享有的宗教信仰自由就應當通過行政法予以保障，無法轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利。再如，《憲法》所確認的公民所享有的勞動的權(quán)利，就主要應當通過社會法予以保障。所以，憲法上權(quán)利的落實需要各個法律部門的協(xié)作，并非僅僅依靠民法。例如，在國家公權(quán)力機關(guān)違法行使權(quán)力侵害公民依據(jù)憲法上享有的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)時，則必須通過行政訴訟法和國家賠償法的規(guī)定給予保護。再如，如何防止個人數(shù)據(jù)信息被泄露，保護公民的通信秘密，還需要國家通過制訂個人信息保護法等規(guī)定加以貫徹落實。

因此，在具體確定民法典應當如何落實憲法關(guān)于公民基本權(quán)利規(guī)定時，首先應當確定其是否是憲法問題，如果不是憲法問題，就沒必要進行憲法層面的討論。如人格權(quán)商業(yè)化利用問題、精神損害賠償問題等。不同類型的問題，需要不同的討論方法，對于涉及憲法的問題，需要考慮憲法的規(guī)定，但對非憲法的問題，則不應當一概考慮憲法。具體而言：

第一，必須準確界定能夠轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的基本權(quán)利的范圍。既然并非憲法所規(guī)定所有基本權(quán)利都可以轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利，這就需要準確界定哪些基本權(quán)利可以轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利。一般而言，只有那些體現(xiàn)了特定主體的私益、具有私法上可救濟性的權(quán)利，才有必要具體化為民事權(quán)利。例如，在“齊玉苓案”中，?原告齊玉苓發(fā)現(xiàn)被告假冒其姓名上大學，便向法院提起訴訟，認為被告的行為致使其姓名權(quán)、受教育權(quán)以及其他相關(guān)權(quán)益被侵犯。請求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉，并賠償原告損失。二審法院請示最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》，批復中指出，“根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”。但該批復后被廢止。本來是一起典型的侵害個人姓名權(quán)的案件，而有關(guān)司法解釋將其界定為侵害公民受教育權(quán)的糾紛，從而引發(fā)了學界爭議，事實上，我國《憲法》關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定主要是為了規(guī)定國家保障公民受教育權(quán)的義務(wù)，即規(guī)定國家負有為每個公民提供相應的教育設(shè)施及其他教育條件的義務(wù)。所謂受教育權(quán)受到侵害不能通過民法上的侵權(quán)責任來解決，而只能通過公法方式加以解決。?參見張新寶：《人格權(quán)法的內(nèi)部體系》，載《法學論壇》2003年第6期。因此，此類權(quán)利不能轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利。

第二，憲法關(guān)于公民財產(chǎn)、通信秘密等主要涉及公民的人身、財產(chǎn)等基本權(quán)利的規(guī)定有必要具體化為民事權(quán)利。這些基本權(quán)利直接關(guān)系到公民的私人利益，且屬于民法確認和保護的主要對象，應當由民法將憲法的規(guī)定具體化。此類基本權(quán)利的內(nèi)涵和外延都十分廣泛（如憲法上規(guī)定的公民的財產(chǎn)權(quán)就既包括物權(quán)，也包括債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利），難以直接作為裁判依據(jù)，這就有必要通過民法典將這些基本權(quán)利予以具體化，以具體落實憲法規(guī)定這些基本權(quán)利的立法目的。

第三，對于憲法所規(guī)定的一些保護權(quán)利的宣示性規(guī)定也可以具體化為民事權(quán)利。例如，《憲法》第37、38條關(guān)于個人人身自由、人格尊嚴保護的規(guī)定等，這些個人基本權(quán)利雖然是由憲法規(guī)定的，但其主要功能在于保障個人的基本私人生活，具有私權(quán)的屬性，因此，其可以通過民法典予以具體保護，即民法典可以通過確認個人享有一般人格權(quán)及各項具體的人格權(quán)，將憲法關(guān)于個人人格尊嚴與人身自由保護的規(guī)定予以具體化。從這一意義上說，通過民法典對個人人格尊嚴與人身自由進行保護就是憲法精神的一種具體體現(xiàn)。

五、民法規(guī)范的適用中應采納合憲性解釋的方法

在民法典中明確寫入“根據(jù)憲法”制定，也可以為合憲性解釋方法的運用提供法律依據(jù)。所謂合憲性解釋，是指在出現(xiàn)復數(shù)解釋的情況下，以憲法的原則、價值和規(guī)則為依據(jù)，確定文本的含義，得出與憲法相一致的法律解釋結(jié)論?！霸诙鄶?shù)可能的解釋中，應始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者?！?［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第217頁。也就是說，如果某個解釋結(jié)論符合憲法，就應當選擇其作為解釋結(jié)論；如果所作的法律解釋違反了憲法，就應當予以排除。合憲性解釋方法有利于使民法規(guī)范與憲法保持一致。從比較法上來看，許多國家的司法判例都承認，憲法基本權(quán)利在私法關(guān)系中同樣能發(fā)生效力，這種效力可能是通過在民事判決中直接適用憲法規(guī)范的方式，也可能是通過合憲性解釋的間接適用方式。

在我國，合憲性解釋所發(fā)揮的主要功能在于：一是通過合憲性控制維護以憲法為統(tǒng)率的法律體系的和諧統(tǒng)一。在我國，作為公權(quán)力主體的法官，不論其有沒有違憲審查權(quán)，他都有義務(wù)將憲法的基本權(quán)利和價值安排通過法律解釋的技術(shù)貫徹于部門法的規(guī)范體系。?參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學》2008年第3期。如果把法律的等級看作是金字塔，憲法則處于塔尖的位置，其效力要高于一般的法律，任何法律、法規(guī)如果與憲法的效力相抵觸，都必須被認定為無效。?參見劉士國主編：《法解釋的基本問題》，山東人民出版社2003年版，第273頁。而合憲性解釋實際上是以尊重法律的位階、尊重憲法的最高位階為基礎(chǔ)的。由于憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，因此，在司法實踐中，為維護憲法的權(quán)威和正確實施憲法，法官也應當“以憲法為根本的活動準則”，進行合憲性解釋，從而保障法制的統(tǒng)一，維護法律體系的和諧。二是進行合憲性控制，保障憲法的實施。任何法律的實施都不得同憲法相抵觸。任何部門法都不能違反憲法，這是我國法秩序統(tǒng)一的要求，也是體系解釋的具體化。合憲性解釋很大程度上是驗證解釋的結(jié)論，而不是為了闡明憲法自身的含義。三是保障基本權(quán)利的實現(xiàn)?！霸趥鹘y(tǒng)的理論，憲法的主要功能之一，便是保障人民的基本權(quán)利。”?參見前引? ，陳新民書，第287頁。法官通過合憲性解釋，就可以達到基本權(quán)利實現(xiàn)的目的，甚至要盡可能充分地實現(xiàn)基本權(quán)利。例如，我國《憲法》關(guān)于保障人權(quán)的規(guī)定，必須通過民法中的人格權(quán)的規(guī)定來具體化。

法官進行合憲性解釋只是在憲法允許的范圍內(nèi)針對要適用的法律文本進行解釋，其解釋的對象是法律文本而不是憲法文本，其也不是直接將憲法作為裁判規(guī)范運用到案件之中。因此，合憲性解釋仍然是法律解釋而不是憲法解釋，只不過在具體解釋法律的過程中，也可能要對憲法進行必要的解釋。?參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第197頁。之所以需要運用合憲性解釋，是因為根據(jù)部門法（如民法）本身難以確定該解釋結(jié)論，從而需要從更高位階的憲法出發(fā)進行解釋，選擇最妥當?shù)慕忉尳Y(jié)論。尤其是從部門法本身出發(fā)，不能判斷其是否與憲法相一致。以“乙肝歧視第一案”為例，?在該案中，原告張某于2003年6月在某市人事局報名參加公務(wù)員考試，其筆試和面試成績均名列第一，按規(guī)定進入了體檢程序。但在其后的體檢中其被檢查出感染了乙肝病毒。后該市人事局依據(jù)《某省國家公務(wù)員體檢標準》正式宣布張某因體檢不合格不予錄用。原告遂以被告剝奪其擔任國家公務(wù)員的資格，侵犯其合法權(quán)利為由，向人民法院提起行政訴訟，請求依法判令被告的具體行政行為違法。參見《全國第一起因“乙肝歧視”引發(fā)的行政訴訟》，載《檢察日報》2003年11月24日。法官在解釋特定法律規(guī)范時，并不是直接適用憲法，也沒有解釋憲法。法官只是依據(jù)憲法的規(guī)定來解釋民法的相關(guān)規(guī)定，認為在就業(yè)中歧視乙肝病人，實際上是侵害了乙肝病人的人格利益，此種人格利益屬于憲法所保護的人格尊嚴的范疇，在民法上表現(xiàn)為一般人格權(quán)，應當受到侵權(quán)責任法的保護。因此，受害人張某等人應當獲得救濟。從法秩序統(tǒng)一的角度考慮，任何部門法都必須符合憲法的規(guī)則和精神。法律體系實質(zhì)上是內(nèi)部的法律價值體系，該體系應當保持一致性。?參見［德］魏德士：《法理學》，吳越等譯，法律出版社2005年版，第330頁。而憲法中的價值具有最高的位階，部門法的解釋必須符合憲法價值。

合憲性解釋是在作為解釋對象的法律文本出現(xiàn)復數(shù)解釋時才適用的解釋方法。當然，出現(xiàn)復數(shù)解釋結(jié)論時，未必都要運用合憲性解釋方法。因為在實踐中，復數(shù)解釋的可能性經(jīng)常存在，如果都運用合憲性解釋，就使得合憲性解釋的運用范圍過于寬泛。只有在出現(xiàn)復數(shù)解釋，且可能涉及違反憲法時，才需要進行合憲性解釋。例如，在前述“中國乙肝歧視第一案”中，對于就業(yè)中歧視乙肝病人，是否構(gòu)成對人格利益的侵害，以及侵害了何種人格利益，因為現(xiàn)行民法沒有明確規(guī)定，必須借助于憲法的相關(guān)規(guī)定才能確立。這就有必要運用憲法來解釋，才需要運用憲法進行解釋。

合憲性解釋是在文義解釋產(chǎn)生了復數(shù)解釋時采用的，它的運用需要配合其他法律解釋方法來確定法律文本的含義。當然，通過合憲性解釋確定法律文本的含義，具有其特殊性，它不是可以直接確定，而是通過是否符合憲法的方式來確定文本的含義。具體來說，合憲性解釋只是在已經(jīng)初步得出的復數(shù)解釋中進行選擇或排除。與此相應，合憲性解釋在闡釋法律文本中的功能包含兩個：一是選擇功能，即在數(shù)種法律解釋的可能中，選擇符合憲法的規(guī)則和精神的解釋結(jié)論。合憲性解釋的宗旨就是避免法律法規(guī)與憲法發(fā)生沖突。整個法律體系應該具有穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的法律秩序才能夠具有統(tǒng)一性，這是合憲性解釋的理論基礎(chǔ)。?姜福東：《司法過程中的合憲性解釋》，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。我國《憲法》第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！睋?jù)此，在數(shù)種法律解釋的可能中，法官應當選擇其中符合憲法的解釋結(jié)論。二是排除功能，即在數(shù)種法律解釋的可能中，排除不符合憲法的規(guī)則和精神的解釋結(jié)論。正是依據(jù)排除功能，合憲性解釋必須以存在復數(shù)解釋為前提，或者說，以法律條文的可能含義不明確為前提。如果法律條文的規(guī)定明確，不應適用法律的合憲性解釋。如果法律文本的內(nèi)涵已經(jīng)十分明確，仍然對其進行所謂合憲性解釋，則無異于在法律解釋的幌子下進行違憲審查。這對于沒有違憲審查權(quán)的我國的法官而言，是不可逾越的絕對禁區(qū)。?參見前引? ，張翔文。因此，合憲性解釋具有驗證方法的特點，其目的并非是要對法律條文是否違憲進行審查，也不是要認定特定條文無效，而只不過是針對具體案件，對法律條文的解釋結(jié)論進行驗證。因此，合憲性解釋可以起到驗證部門法是否符合憲法的功能?！昂蠎椥苑山忉屖且环N顧及憲法的解釋，尋求一種使憲法原則可能公正實現(xiàn)的解釋；引領(lǐng)法律合乎憲法的解釋，通常就規(guī)范意義的確認上，能使法律在憲法精神中獲得充實，甚或糾正?！?H.Bogs. Die verfassungskonformes Auslegung von Gesetzen，W. Kohlhammer，1966，p. 15.另外，按照排除功能，必須排除不符合憲法的解釋結(jié)論，這實際上體現(xiàn)了合憲性解釋的規(guī)范控制功能。所以，合憲性解釋的運用順序通常在其他狹義法律解釋方法之后，其主要是作為最終的控制方法采用的。在合憲性解釋中，“憲法規(guī)范實際上是看作用來控制被解釋的法律規(guī)范的內(nèi)容的指導性原則”。?F.Bydlinski. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Springer，1982，p. 457.

我國司法實踐也已經(jīng)逐步采用合憲性解釋的方法。2016年7月，最高人民法院印發(fā)了《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》，其中在“裁判依據(jù)”部分，盡管依然規(guī)定裁判文書不得引用憲法，但也明確規(guī)定：“但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”，這在相當程度上應該被看作是對民法規(guī)范的合憲性解釋方法的認可，這也為民法典編纂完成后的司法實務(wù)落實憲法精神指明了方向。

結(jié) 語

憲法是我國的根本大法，我國民法典的編纂應當以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)，憲法確立了國家的基本政治經(jīng)濟體系，規(guī)定了公民的基本權(quán)利，在民法典總則中明確寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，不僅具有政治宣示的意義，而且有利于具體落實憲法關(guān)于國家基本經(jīng)濟制度的規(guī)定，有利于進一步細化和落實憲法關(guān)于公民基本權(quán)利保護的規(guī)定，還有利于為合憲性解釋方法的運用提供法律依據(jù)。

［學科編輯：李 飛 責任編輯：濮長飛］

It is a controversial topic whether or not “the enactment of civil law under the constitution”should be written expressly in the civil code. The most convincing theoretical reason for the inclusion of such a provision in the civil code lies in its realistic significance，i.e. to maintain the harmony of the entire legal system and to ensure the consistency with the spirit of the Constitution. Moreover，there are other arguments in favor of such a provision. Firstly，the notion that the constitution is above the civil law in the legal hierarchy has been widely accepted. Secondly，the provisions in the civil code should help promote the implementation of the basic economic system formulated by the Constitution. Thirdly，it is conducive to the improvement of the civil rights system and the realization of the fundamental rights of citizens. Finally，it will give statutory authority to the use of constitutional interpretation.

Civil Code；the Constitution legal hierarchy；basic economic system；fundamental civil rights；constitutional interpretation

* 中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。本文系國家社科基金重大項目“法學方法論與中國民商法研究”（13&ZD150）的階段性成果。