柳經(jīng)緯*

《民法總則（草案）》若干問題探討

柳經(jīng)緯*

2016年6月27日，《中華人民共和國民法總則（草案）》首次提交全國人大常委會審議，標(biāo)志著編纂民法典的工作邁出了重要的一步。但是，這部民法總則草案存在的問題也是突出的。無論是在觀念上還是在科學(xué)性上，這部民法總則草案離民法典之總則還有些距離。我們有理由探討：這是我國未來民法典的總則嗎？

民法典 民法總則 民法總則草案 科學(xué)立法 私法精神

2016年6月27日，十二屆全國人大常委會召開第二十一次會議，首次審議《中華人民共和國民法總則（草案）》。2016年7月5日，全國人大官方網(wǎng)站（http://www.npc.gov.cn）全文公布《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》），向社會公開征求意見。十八屆四中全會提出的“編纂民法典”的立法工作邁出了第一步。①全國人大常委會法制工作委員會李適時主任在十二屆全國人大常委會召開第二十一次會議上作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》指出：（民法典）“編纂工作擬按照’兩步走’的工作思路進(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編（即中華人民共和國民法總則），經(jīng)全國人大常委會審議后，爭取提請2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經(jīng)全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。”http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/ content_1993422.htm，最后訪問時間：2016年7月6日。然而，這部民法總則草案存在的問題也是明顯的，無論是在觀念上還是在科學(xué)性上，離民法典之總則還有很大的距離。本文以設(shè)問的方式，選擇《民法總則（草案）》存在的十個問題，展開討論。

一、制定民法不宜直言“根據(jù)憲法”

《民法總則（草案）》第1條：為了保護(hù)自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，根據(jù)憲法，制定本法。

在我國現(xiàn)行民商事法律中，并不是所有的法律都規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，是否強(qiáng)調(diào)憲法依據(jù)，具有很大的隨意性。②參見柳經(jīng)緯：《話說法律“第一條”——以民商事法律為例》，載何家弘主編：《法學(xué)家茶座》（第39輯），山東人民出版社2013年版，第55-59頁。因此，《民法總則（草案）》第1條規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，本不必大驚小怪。然而，自從2005年《物權(quán)法（草案）》公開征求意見，北京大學(xué)鞏獻(xiàn)田教授發(fā)表公開信，指責(zé)物權(quán)法草案“違憲”之后，③參見鄧君：《〈物權(quán)法（草案）〉“違憲”之爭》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄·民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第113-140頁。強(qiáng)調(diào)民事立法的憲法依據(jù)，就變成了一個備受關(guān)注而不得不說的問題。

依文義，“根據(jù)憲法，制定本法”有兩種解釋：一是表明全國人民代表大會制定民法的立法權(quán)來自憲法；二是表明作為“本法”的民法制度依據(jù)憲法而規(guī)定。依第一種解釋，全國人民代表大會的立法權(quán)不僅來自憲法，也來自《立法法》，正是《立法法》規(guī)定了民事基本法律須由全國人民代表大會制定。④《立法法》第7條第2款：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。”因此，在第一種意義層面上，僅僅表明“根據(jù)憲法”是不夠的，還應(yīng)當(dāng)表明“根據(jù)立法法”。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界關(guān)于制定民法是否應(yīng)當(dāng)“根據(jù)憲法”的討論，并不是在第一種意義層面上，而是在第二種意義層面上，這就是民法制度是否須有憲法依據(jù)。

強(qiáng)調(diào)民法制度的憲法依據(jù)的主要理由是，我國主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法是國家的根本法，在法律體系中具有最高的法律效力，一切法律的制定都必須以憲法為依據(jù)，遵循憲法的基本原則，不得與憲法相抵觸。⑤參見國務(wù)院新聞辦：《中國特色社會主義法律體系（白皮書）》（2011年1月），http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm，最后訪問時間：2016年10月4日。民法屬于“一切法律”中的法律，依據(jù)憲法制定民法，也就順理成章了。

然而，如果從法的理論層面上思考這一問題時，似乎并不能得出民法須以憲法為依據(jù)的結(jié)論。首先，從法的調(diào)整對象來看，憲法調(diào)整的是人民與國家之間的關(guān)系，民法調(diào)整的是人民之間的關(guān)系，二者之間不應(yīng)存在著誰“根據(jù)”誰、誰以誰為本的問題。其次，憲法屬于公法，其核心概念是公權(quán)力，公法是關(guān)于公權(quán)力配置與限制的法律；民法屬于私法，其核心概念是私權(quán)利，私法的任務(wù)是確認(rèn)和保障私權(quán)的實(shí)現(xiàn)。民法所確認(rèn)和保障的私權(quán)利無須以憲法為依據(jù)，即便憲法沒有規(guī)定私權(quán)利，人民仍可享有私權(quán)利，并應(yīng)得到法律的確認(rèn)和保障。

如果從法的發(fā)展史來看，情況就更為清楚。首先，民法先于憲法而存在，現(xiàn)代民法的歷史可以追溯到古代羅馬，憲法則是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。如果說民法須以憲法為依據(jù)，那么在憲法產(chǎn)生之前的民法是以什么為依據(jù)？這是無法解釋的。其次，自從1804年《法國民法典》頒布以來，世界上沒有哪一部民法典宣稱自己是以憲法為依據(jù)的。尤其是在法國，1804年以后，法國先后經(jīng)歷了兩個帝國、兩個王朝、四個共和國、七部憲法，⑥兩個帝國：法蘭西第一帝國（1804-1815）、法蘭西第二帝國（1852-1871）；兩個王朝：波旁王朝（1814-1830）、七月王朝（1830-1948）；四個共和國：法蘭西第二共和國（1848-1852）、法蘭西第三共和國（1871-1940）、法蘭西第四共和國（1945-1958）、法蘭西第五共和國（1958至今）；七部憲法：1814年憲章、1830年七月王朝憲法、1848年憲法、1852年憲法、1875年憲法、1946年憲法和1958年憲法。但民法典只有一部，如果說民法須以憲法為依據(jù)，那么就無法解釋《法國民法典》為什么不隨著憲法的變動而變動，并能夠延續(xù)兩個多世紀(jì)而不衰。

從我國的情形來看，現(xiàn)行憲法制定于1982年，憲法的一些規(guī)定反映的是其時高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的要求。例如，憲法對公私財(cái)產(chǎn)采取了不同的保護(hù)原則，對公有財(cái)產(chǎn)，憲法明確宣布其“神圣不可侵犯”（第12條）；對公民個人財(cái)產(chǎn)（公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)），憲法只是規(guī)定“保護(hù)”（第13條）。隨著改革的深入和社會的發(fā)展，憲法幾經(jīng)修訂，最終也只是確認(rèn)“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，⑦1988年憲法修正案在憲法第11條增加規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”1999年憲法修正案將憲法第11條修改為：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分?！薄皣冶Ｗo(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理?！?004年憲法修正案將憲法第11條第2款修改為：“國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理?！?并將憲法第13條原規(guī)定“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”修改為：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。從確認(rèn)非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義經(jīng)濟(jì)的“補(bǔ)充”到確認(rèn)其是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的“重要組成部分”，從“保護(hù)公民的合法的收入”到確認(rèn)“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯”，意味著私有財(cái)產(chǎn)的憲法地位逐步得到提升。公私財(cái)產(chǎn)的憲法地位依然有別。民法作為調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律，以平等保護(hù)為原則，當(dāng)然不能將憲法的規(guī)定搬到民法中來。正因?yàn)槿绱?，鞏獻(xiàn)田教授才認(rèn)為，在憲法明確規(guī)定“社會主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的情況下，物權(quán)法實(shí)行平等保護(hù)原則，違背了憲法的規(guī)定。這就是鞏獻(xiàn)田教授指責(zé)《物權(quán)法（草案）》“違憲”的主要理由之所在。然而，我國的改革早已超越1982年憲法所確立的觀念，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”。因此，在民法典編纂問題上，應(yīng)以今天改革的精神為指引，反映當(dāng)下改革和未來社會發(fā)展的要求，而不應(yīng)強(qiáng)調(diào)以1982年憲法為根據(jù)。

因此，無論是從法的理論和法的發(fā)展史來看，還是從我國的實(shí)際情況出發(fā)，都不宜在民法里規(guī)定“依據(jù)憲法，制定本法”。

二、 不宜再規(guī)定民法的調(diào)整對象

《民法總則（草案）》第2條：民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

民法的調(diào)整對象問題，是傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家民事立法所面臨的首要問題。在蘇聯(lián)，圍繞著民法調(diào)整對象問題，民法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)法學(xué)界展開了激烈的爭論，這場爭論直至蘇聯(lián)解體前也未得到解決。在我國，自改革開放之后，圍繞著民法調(diào)整對象，準(zhǔn)確地說是圍繞著民法與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的社會關(guān)系的劃分問題，展開了一場長達(dá)七年的爭論。1986年，《民法通則》頒布，其中第2條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，從立法上對民法的調(diào)整對象作了界定，從而終止了這場爭論。⑧參見柳經(jīng)緯：《民法調(diào)整對象之爭》， 載柳經(jīng)緯主編：《共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄·民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第1-19頁。《民法通則》第2條對民法調(diào)整對象的界定具有歷史的意義。我國改革開放之初，雖然商品經(jīng)濟(jì)的地位得到了一定的確認(rèn)，但市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)尚未確定，1984年中共十二屆三中全會提出的“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”，反映了這種不確定性。當(dāng)時的民法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”作了不同的解讀：民法學(xué)界解讀的重點(diǎn)在“商品經(jīng)濟(jì)”，主張商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，應(yīng)由民法調(diào)整；經(jīng)濟(jì)法學(xué)界解讀的重點(diǎn)在“有計(jì)劃”，認(rèn)為企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系受計(jì)劃約束，形成縱橫關(guān)系，應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。這種不同的理論解讀，反映在立法上，就是在制定民法的過程中出現(xiàn)了反對的聲音。時任國務(wù)院副秘書長、國務(wù)院經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心總干事、中國經(jīng)濟(jì)法研究會會長的顧明先生就認(rèn)為：“對日益社會化的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，民法是“無法完全適應(yīng)和調(diào)整的”，強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)法是最直接作用于有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)的法律”。⑨參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第1553頁。一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者甚至聯(lián)名上書當(dāng)時的中央領(lǐng)導(dǎo)，試圖阻止《民法通則（草案）》提交全國人民代表大會審議。⑩1986年2月27日，中國政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法系主任徐杰等十二所高校的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者聯(lián)名致信趙紫陽、李鵬、田紀(jì)云，認(rèn)為《民法通則（草案）》一些關(guān)鍵性的內(nèi)容不符合中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革決定中加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法的精神，制定民法通則是不適宜的。參見前引⑨ ，《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M書，第1559頁。在這種情況下，《民法通則》以法律的形式對民法調(diào)整的社會關(guān)系作了界定，不僅理清了民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，劃分了民事立法和經(jīng)濟(jì)立法的界限；而且，將平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系統(tǒng)一納入民法的調(diào)整范圍，既維護(hù)了法律制度的體系性，也順應(yīng)了我國市場化改革的歷史潮流，為后來的市場經(jīng)濟(jì)法律制度的建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。

然而，在《民法通則》頒行30年后的今天，市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)早已確立，人們對民法調(diào)整的社會關(guān)系范圍已不存在爭議。在這種情況下，還有必要規(guī)定民法的調(diào)整對象嗎？如果說30年前的《民法通則》規(guī)定民法的調(diào)整對象，所體現(xiàn)的是當(dāng)時的主事者順應(yīng)改革的精神和勇氣，那么今天的民法總則仍規(guī)定民法的調(diào)整對象，則除了守成外并未體現(xiàn)不出足夠的改革精神和勇氣。

當(dāng)然，問題還不止于此。如果《民法通則》關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定不會給民法的理論和實(shí)踐帶來問題，那么保留這一規(guī)定，倒也無妨，至少它是一條無害的條款。但是，問題就在于：《民法通則》第2條將民法調(diào)整的社會關(guān)系嚴(yán)格區(qū)分為財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，給民法學(xué)研究以及立法和司法帶來了一些困惑。

首先，在理論上，一些學(xué)者根據(jù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的劃分，認(rèn)為債屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人身侵權(quán)引起的賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任不屬于債，因而主張侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立，從而割裂了傳統(tǒng)債法的體系。實(shí)際上，這是對債的財(cái)產(chǎn)性的誤解。債的財(cái)產(chǎn)性，并不能簡單地理解為債直接或間接地給債權(quán)人帶來財(cái)產(chǎn)利益，否則我們就無法理解以“不作為”為標(biāo)的的債；債的財(cái)產(chǎn)性主要表現(xiàn)在，如果債務(wù)人違反了債的規(guī)定，可以用財(cái)產(chǎn)來評價，即可以轉(zhuǎn)換為損害賠償。?參見柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國債權(quán)立法問題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第32頁。在民法的許多制度上，并不能對其規(guī)范的對象進(jìn)行財(cái)產(chǎn)與人身的嚴(yán)格區(qū)分，如與特定人身份密切相關(guān)的勞務(wù)性質(zhì)的合同（如律師服務(wù)合同、醫(yī)療合同）、標(biāo)的對當(dāng)事人具有某種精神寄托意義的合同（如婚慶服務(wù)合同、喪葬服務(wù)合同），專利權(quán)、繼承權(quán)、親屬間的撫養(yǎng)關(guān)系，都不能簡單地歸入財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系。

其次，在立法上，《合同法》第2條第2款將身份關(guān)系排除在該法的調(diào)整之外，?《合同法》第2條第2款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！辈怀姓J(rèn)違約精神損害賠償，也是受到嚴(yán)格區(qū)分財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的影響。這種情形已經(jīng)給司法實(shí)踐帶來了困惑，造成司法裁判的亂象。最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@一司法解釋意味著，如原告以違約為由起訴請求賠償精神損害，人民法院將不予受理。這就直接導(dǎo)致在具體案件的處理上，一些法院直接以“無法律依據(jù)”為由駁回原告的精神損害賠償請求。但是，在旅游服務(wù)、婚禮服務(wù)、喪葬服務(wù)等合同糾紛中，也有法院基于權(quán)利保護(hù)的理念，對違約精神損害賠償采取了支持的態(tài)度。?參見李娟娟：《我國違約精神損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐》，中國政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。

鑒于以上理由，筆者認(rèn)為，民法總則沒有必要繼續(xù)規(guī)定民法的調(diào)整對象。但是，考慮到《民法總則（草案）》第1條有“調(diào)整民事關(guān)系”的內(nèi)容，可以將第2條修改為對民事關(guān)系的類型作出規(guī)定，具體條文建議為：本法所稱民事關(guān)系，包括債權(quán)債務(wù)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、繼承關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系等。

三、自由不應(yīng)采取義務(wù)的表達(dá)方式

《民法總則（草案）》第4條：民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系。

通說認(rèn)為，意思自治或私法自治是民法的基本原則，也有學(xué)者把意思自治提到“民法的基本原理”的理論層面上來認(rèn)識。?梁慧星教授在其《民法總論》一書中分別闡述了“民法的基本原理”和“民法基本原則”?！懊穹ɑ驹怼眱H有私法自治一項(xiàng)，“民法基本原則”則包括平等、合同自由、公平、誠實(shí)信用等。其中，合同自由原則是作為“民法基本原理”的私法自治的具體體現(xiàn)。參見梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2001年版，第35-48頁。意思自治貫穿于民法的全部制度之中，具體表現(xiàn)為團(tuán)體法中的法人設(shè)立自由（結(jié)社自由）和法人自治（如公司自治）、財(cái)產(chǎn)法中的財(cái)產(chǎn)自由（所有權(quán)自由）、債法中的合同自由、繼承法中的遺囑自由、親屬法中的婚姻自由和家庭自治等。?參見陳自強(qiáng)：《民法講義1：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第6頁；鄭冠宇：《民法總則》，臺北承法數(shù)位文化有限公司2012年版，第8-9頁。設(shè)立法人、法人從事民事活動、財(cái)產(chǎn)處分、合同的訂立和履行、遺囑的訂立、婚姻的締結(jié)和協(xié)議離婚，均屬于民事活動，因此將意思自治歸結(jié)為一句話，就是“民事活動自由”。民事活動自由是自由的重要組成部分，自由意味著權(quán)利，自由是社會主義的核心價值觀之一。?2012年召開的中共十八大提出了24字社會主義核心價值觀：富強(qiáng)、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國、敬業(yè)、誠信、友善。2013年，中共中央辦公廳專門印發(fā)了《關(guān)于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》。在大陸法系的傳統(tǒng)中，民法典通常并不直接宣示意思自治原則，意思自治作為民法的基本原則體現(xiàn)在具體的法律制度或有關(guān)規(guī)定中，尤其是法律行為制度，通過對意思表示效力的確認(rèn)和“法無明文禁止即合法”的行為效力判定規(guī)則的確立為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治奠定了制度的基礎(chǔ)；通過所構(gòu)建的法律行為規(guī)范體系為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治提供了有效的運(yùn)行機(jī)制；通過法律行為效力瑕疵的救濟(jì)為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治提供了補(bǔ)救之道，?參見柳經(jīng)緯：《意思自治與法律行為制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第5期。被認(rèn)為是意思自治的工具。?參見 ［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第269頁。然而，在我國的民事立法中，有著直接宣示基本原則的傳統(tǒng)，1986年的《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則”。該條中的“自愿”雖然還不能等同于意思自治，但體現(xiàn)了意思自治原則，是意思自治的一種有限表達(dá)。但是，《民法通則》第4條關(guān)于自愿原則的表達(dá)使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，采取了義務(wù)的表達(dá)方式，自愿變成了義務(wù)。《民法總則（草案）》沿襲《民法通則》成例，對民法基本原則作了宣示性的規(guī)定，第4條關(guān)于自愿原則的表達(dá)方式與《民法通則》第4條基本一致。不僅如此，《民法總則（草案）》第4條還進(jìn)一步明確了負(fù)有“應(yīng)當(dāng)遵守自愿原則”義務(wù)的主體——民事主體，這就更加強(qiáng)化了其義務(wù)性。于是，“自愿”作為意思自治即自由的有限表達(dá)，在《民法通則》和《民法總則（草案）》里，變成了民事主體的法定義務(wù)。這就從根本上違背了自由的本意。因?yàn)?，自由等于?quán)利，但不等于義務(wù)！

在如何表達(dá)意思自治原則的問題上，應(yīng)該說1999年的《合同法》第4條是可取的。該條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！庇喠⒑贤瑹o疑是最為重要的民事活動，《合同法》第4條采取了權(quán)利的表達(dá)方式，確認(rèn)締約當(dāng)事人享有“自愿訂立合同的權(quán)利”，而不是負(fù)有“遵守自愿訂立合同”的義務(wù)。這種表達(dá)方式符合意思自治的本意，也符合自由的價值觀。如果民法總則必須宣示民法基本原則的話，那么理應(yīng)借鑒《合同法》第4條的表達(dá)方式，而不應(yīng)當(dāng)延續(xù)《民法通則》第4條的表達(dá)方式，更不可強(qiáng)化這種表達(dá)方式。

四、維護(hù)交易安全、保護(hù)環(huán)境不是民事主體的義務(wù)

《民法總則（草案）》第6條第2款：民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)交易安全。

第7條：民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展。

交易安全是相對于靜態(tài)安全的動態(tài)安全，是交易法律秩序的核心價值，在民商法中體現(xiàn)為一系列的制度安排，包括：法律行為解釋中的表示主義規(guī)則，代理中的表見代理制度，物權(quán)變動中的公示原則和善意取得制度，合同法中的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則和先契約義務(wù)（締約過失）、后契約義務(wù)，商事登記制度，上市公司及證券交易中的信息公開制度等。這些制度安排是立法政策的體現(xiàn)，而非民事主體意志的體現(xiàn)；這些制度安排先于民事活動而存在，而非在民事活動中形成；這些制度安排是立法的任務(wù)，而非民事主體的任務(wù)。因此，《民法總則（草案）》將維護(hù)交易安全設(shè)定為民事主體的法定義務(wù)，實(shí)際上是將立法者的任務(wù)規(guī)定為民事主體的義務(wù)，是一種法律義務(wù)的錯位安排，純屬“張冠李戴”。

如果說立法關(guān)于交易安全的安排形成了法律，那么按照“全民守法”的法治觀念，?中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出了新的“十六字”法治方針，即：科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。民事主體當(dāng)然負(fù)有遵守交易安全法律的義務(wù)。然而，在民法的領(lǐng)域里，所謂“守法”，法律只能要求民事主體不違反法律，而不能要求民事主體主動地維護(hù)法律，所謂“積極守法”的觀念不適合民事活動。?關(guān)于“積極守法”，參見胡國梁：《積極守法：一個被忽視的法治維度》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2015年第1期。《民法總則（草案）》要求民事主體“自覺維護(hù)交易安全”，無異于要求民事主體主動地維護(hù)和捍衛(wèi)法律。這是法治觀念的錯位理解，民事主體無法承擔(dān)“自覺維護(hù)交易安全”之重。

保護(hù)環(huán)境可以從兩個層面來說：一是法制的層面，二是法律義務(wù)的層面。

在法制的層面，建立保護(hù)環(huán)境法制是國家的職責(zé)所在。但是，在國家的法律體系里，不同的法律有不同的任務(wù)，保護(hù)環(huán)境是《環(huán)境保護(hù)法》的任務(wù)，而非民法的任務(wù)，在《民法總則（草案）》里規(guī)定保護(hù)環(huán)境違背了法律分工的原則，是立法的錯位。而且，在《民法總則（草案）》的“基本原則”里規(guī)定環(huán)境保護(hù)，意在將保護(hù)環(huán)境確立為民法的一項(xiàng)基本原則，但是保護(hù)環(huán)境與民法的其他原則（如意思自治、誠實(shí)信用）不同，它無法體現(xiàn)在民商法的具體制度和規(guī)則之中，這樣的規(guī)定也無任何實(shí)際意義。

在義務(wù)的層面，保護(hù)環(huán)境就是保護(hù)我們的家園，是每個社會成員和社會組織的義務(wù)。?《環(huán)境保護(hù)法》第6條：“一切單位和個人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)。企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任。公民應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)環(huán)境保護(hù)意識，采取低碳、節(jié)儉的生活方式，自覺履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)?！钡牵隧?xiàng)義務(wù)是環(huán)境法上的義務(wù)，而不是民法上的義務(wù)，因?yàn)樗皇瞧降戎黧w之間一方對他方所負(fù)的義務(wù)，在民事法律關(guān)系的類型中也無相應(yīng)的法律關(guān)系類型來承載這一義務(wù)。因此，《民法總則（草案）》將保護(hù)環(huán)境設(shè)定為民事主體從事民事活動的義務(wù)，屬于法律關(guān)系類型的定位錯位。從義務(wù)違反導(dǎo)致責(zé)任這一法的一般原理來看，如民事主體違反了保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并不是依據(jù)民法追究其法律責(zé)任（民事責(zé)任），而是依據(jù)環(huán)境保護(hù)法或其他法律的規(guī)定追究其法律責(zé)任（行政責(zé)任、刑事責(zé)任），只有在違反保護(hù)環(huán)境義務(wù)致使其他民事主體的利益遭受損害時，才可依據(jù)民法的規(guī)定使其承擔(dān)損害賠償責(zé)任（民事責(zé)任）。這也是保護(hù)環(huán)境義務(wù)與民法的唯一聯(lián)系。但是，這種聯(lián)系在民商法領(lǐng)域不具有普遍意義。因此，將保護(hù)環(huán)境的義務(wù)安排在民法總則里，也不具有科學(xué)性。

總之，維護(hù)交易安全、保護(hù)環(huán)境不是民法的任務(wù)，更不屬于民事主體的義務(wù)，民法總則不應(yīng)規(guī)定民事主體負(fù)有自覺維護(hù)交易安全和保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。

五、行使權(quán)利不是一定“同時”履行義務(wù)

《民法總則（草案）》第9條第2款：民事主體行使權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

《民法總則（草案）》延續(xù)了《民法通則》第5條的規(guī)定，?《民法通則》第5條：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。”于第9條第1款規(guī)定：“民事主體合法的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯?！边@一規(guī)定宣示了私權(quán)保障的原則，彰顯了民法的權(quán)利本位觀念。筆者揣測，大概是《民法總則（草案）》的起草者覺得單純規(guī)定私權(quán)保障原則不夠全面，還應(yīng)規(guī)定義務(wù)履行原則，于是增加了第2款，強(qiáng)調(diào)義務(wù)履行和權(quán)利行使同等重要，以示對權(quán)利本位觀念的修正。

關(guān)于民法應(yīng)以權(quán)利本位還是權(quán)利與義務(wù)本位問題，學(xué)術(shù)界可能有不同的認(rèn)識，但不可否認(rèn)的是，從我國以往以及現(xiàn)階段社會的狀況來看，堅(jiān)持權(quán)利本位仍然是十分必要的。黨的十八大以來反復(fù)強(qiáng)調(diào)對權(quán)利尤其是私權(quán)的保護(hù)，也正是基于對我國歷史和現(xiàn)實(shí)權(quán)利保障嚴(yán)重不足的把握。十八大報(bào)告提出要“毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)……同等受到法律保護(hù)”。十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度”，特別強(qiáng)調(diào)“公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出要“依法保障公民權(quán)利”“健全公民權(quán)利救濟(jì)渠道和方式”，“必須以保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約、統(tǒng)一市場、平等交換、公平競爭、有效監(jiān)管為基本導(dǎo)向，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度”。2016年，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第27次會議審議通過了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》（以下簡稱《意見》），對完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、推進(jìn)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法治化進(jìn)行了專門的部署?！兑庖姟飞踔烈?，“對涉及重大財(cái)產(chǎn)處置的產(chǎn)權(quán)糾紛申訴案件、民營企業(yè)和投資人違法申訴案件依法甄別，確屬事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤的錯案冤案，要依法予以糾正并賠償當(dāng)事人的損失”。堅(jiān)持民法的權(quán)利本位，完全符合黨的十八大以及三中、四中全會以來中央文件的要求。因此，《民法總則（草案）》第9條第1款沿襲《民法通則》第5條，再次宣示私權(quán)保障的原則，是十分可取的。然而，《民法總則（草案）》在宣示私權(quán)保障的同時，強(qiáng)調(diào)義務(wù)和責(zé)任，給私權(quán)保障原則蒙上了一層陰影，實(shí)屬畫蛇添足！

如果不是從觀念的層面上而是從規(guī)范和立法技術(shù)的層面上審視《民法總則（草案）》第9條第2款，問題就更大。在民法的眾多制度里，只有在雙務(wù)合同中才可能存在著當(dāng)事人行使權(quán)利的“同時”應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的情形，即雙務(wù)合同未約定履行先后時當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)同時履行義務(wù)，也就意味著任何一方當(dāng)事人在向相對方主張權(quán)利的“同時”應(yīng)當(dāng)向相對方履行所負(fù)的義務(wù)。除此以外，沒有任何一項(xiàng)民法的制度要求當(dāng)事人在行使權(quán)利的“同時”應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，也沒有任何一種法律關(guān)系存在著當(dāng)事人行使權(quán)利的“同時”應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的情形。這也就是說，當(dāng)事人行使權(quán)利的“同時”應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，只存在于雙務(wù)合同，并不具有普遍性。這種只存在于雙務(wù)合同的規(guī)范，只需在雙務(wù)合同中規(guī)定，不可將其作為具有普遍意義的規(guī)范，規(guī)定在民法總則里，更不可以作為民法的一項(xiàng)基本原則加以規(guī)定。

六、法人制度應(yīng)有利于彰顯結(jié)社自由

《民法總則（草案）》第三章：法人：第一節(jié)一般規(guī)定、第二節(jié)營利性法人、第三節(jié)非營利性法人。

法人制度的憲法基礎(chǔ)是結(jié)社自由，結(jié)社自由是意思自治的重要內(nèi)容，包括設(shè)立法人自由、加入法人自由、法人自治。?參見王澤鑒：《民法總則》，臺北三民書局2000年版，第163頁。因此，法人制度擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)結(jié)社自由的功能，結(jié)社自由通過法人制度得以制度化，法人制度是結(jié)社自由的工具。我國憲法第35條確認(rèn)了公民的結(jié)社自由，因此應(yīng)如何發(fā)揮法人制度實(shí)現(xiàn)公民結(jié)社自由的功能作用，是制定民法總則不能不回避的問題之一。

無論理論上對法人的本質(zhì)有何不同理解，在現(xiàn)實(shí)法制的層面上，法人的主體資格取決于法律的確認(rèn)，這是各國對法人所采取的基本態(tài)度，所不同的是不同國家的法律對法人資格的確認(rèn)方式不同，對不同法人的資格的確認(rèn)方式不同。法人制度中所謂特許主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義、自由主義，都是確認(rèn)法人資格的方式。在現(xiàn)代社會，準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義是最為主要的方式，特許主義、自由主義?采用自由主義原則的只有瑞士，但只限于“不以經(jīng)濟(jì)為目的的社團(tuán)”。依據(jù)《瑞士民法典》第52條、第60條規(guī)定，“不以經(jīng)濟(jì)為目的的社團(tuán)”，無須登記，自章程制成時即取得法人資格，其他組織均須經(jīng)登記才能取得法人資格。為例外。采用準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義均強(qiáng)調(diào)法人資格須依法登記，?在我國，有些特殊的組織，無須經(jīng)登記取得法人資格，它們的法人資格或者由法律直接確認(rèn)或者由國家機(jī)關(guān)依法直接確認(rèn)。例如，《律師法》第43條確認(rèn)“律師協(xié)會是社會團(tuán)體法人”；《公證法》第4條確認(rèn)：“中國公證協(xié)會和地方公證協(xié)會是社會團(tuán)體法人”。根據(jù)民政部2000年12月1日《關(guān)于對部分團(tuán)體免于社團(tuán)登記有關(guān)問題的通知》，參加中國人民政治協(xié)商會議的人民團(tuán)體和國務(wù)院批準(zhǔn)可以免予登記的社會團(tuán)體，無須登記即具有法人資格。前者包括中華全國總工會、中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)、中華全國婦女聯(lián)合會、中國科學(xué)技術(shù)協(xié)會、中華全國歸國華僑聯(lián)合會、中華全國臺灣同胞聯(lián)誼會、中華全國青年聯(lián)合會、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會；后者包括中國文學(xué)藝術(shù)界聯(lián)合會、中國作家協(xié)會、中華全國新聞工作者協(xié)會、中國人民對外好協(xié)會、中國人民外交學(xué)會、中國國際貿(mào)易促進(jìn)會、中國殘疾人聯(lián)合會、宋慶齡基金會、中國法學(xué)會、中國紅十字總會、中國職工思想政治工作研究會、歐美同學(xué)會、黃埔軍校同學(xué)會、中華職業(yè)教育社。上述組織的法人資格不遵循一般法人資格的取得方式。例如，中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)的前身是1922年成立的中國社會主義青年團(tuán)，中華職業(yè)教育社成立于1917年，均難以歸入任何一種法人的設(shè)立方式。前者強(qiáng)調(diào)組織只要具備法人的條件即可申請登記機(jī)關(guān)登記為法人，后者則強(qiáng)調(diào)組織須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能申請登記為法人。至于對哪些組織采取準(zhǔn)則主義對哪些組織采取核準(zhǔn)主義，則完全取決于國家對結(jié)社自由的態(tài)度。一般說來，準(zhǔn)則主義偏向于結(jié)社自由，而核準(zhǔn)主義則偏向于對結(jié)社自由的限制。

從立法技術(shù)上看，民法總則如何處理法人制度與結(jié)社自由的關(guān)系，主要不體現(xiàn)在對法人采取何種主義上，而體現(xiàn)在法人的基礎(chǔ)性分類上。因?yàn)椋扇『畏N主義，屬于立法政策的問題，原則上與法人的技術(shù)分類無必然關(guān)系，如果采取限制結(jié)社的立法政策，要求法人的設(shè)立均須經(jīng)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，或者如果采取鼓勵結(jié)社的立法政策，只要具備法人的條件均可申請登記為法人，那么無論采取哪一種分類，都不會有區(qū)別。但是，在法人的分類問題上，采取何種分類法，則可能反映出對待結(jié)社不同的態(tài)度。

當(dāng)前，擺在我們面前的法人基礎(chǔ)性分類有兩種：一是傳統(tǒng)民法采取的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類，二是《民法通則》采取的企業(yè)法人和非企業(yè)法人的分類，前者以法人的成立基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，后者以法人的目的為標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹倓t（草案）》采取的營利性法人和非營利性法人分類，更加凸顯了目的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上延續(xù)了《民法通則》的分類。

在處理法人制度與結(jié)社自由的問題上，上述兩種分類的差別是明顯的。社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類以成立基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，二者在設(shè)立條件、法人的組織機(jī)構(gòu)等方面各有不同，從而形成不同的規(guī)范，人們可以按照不同的規(guī)范要求設(shè)立法人和組織法人的活動。這種分類在處理與結(jié)社自由的關(guān)系的問題上，重在引導(dǎo)與規(guī)范法人的設(shè)立和活動。營利性法人與非營利性法人的分類以目的為標(biāo)準(zhǔn)，法人目的的法律意義在于，法人的目的必須符合法律的要求，不得設(shè)立有違法目的的法人，?例如，《瑞士民法典》第52條（3）明確規(guī)定：“違背善良風(fēng)俗或有違法目的的機(jī)構(gòu)、團(tuán)體組織，不得取得法人資格?！泵穹ㄉ详P(guān)于違反法律禁止性規(guī)定或公共利益的法律行為無效的規(guī)定，也可得出不得設(shè)立有違法目的和違背公共利益的法人。同時法人必須在目的范圍內(nèi)從事活動，不得從事目的外的活動，尤其是非營利性法人不得從事營利性活動。?例如，《德國民法典》第43條規(guī)定，依照章程不以營利為目的的社團(tuán)追求此種目的的，可以剝奪社團(tuán)的權(quán)利能力（法人資格）。我國《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》也明確規(guī)定，社會團(tuán)體法人是非營利性的法人（第2條），不得從事營利性經(jīng)營活動（第4條第2款）?？梢?，在處理與結(jié)社自由的關(guān)系的問題上，以目的為標(biāo)準(zhǔn)的營利性法人和非營利性法人分類，重在實(shí)現(xiàn)國家對結(jié)社的控制，防止設(shè)立國家不允許設(shè)立的法人和從事國家所不允許的活動。

因此，兩相比較，不難發(fā)現(xiàn)，在處理法人制度與公民結(jié)社自由的關(guān)系的問題上，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類，比營利性法人和非營利性法人的分類更有利于促進(jìn)公民結(jié)社自由的實(shí)現(xiàn)，因而也更為可取?！睹穹倓t（草案）》選擇營利性法人和非營利性法人作為法人的基礎(chǔ)性分類，并不是合適的方案。

七、“非法人組織”不應(yīng)是新類型權(quán)利主體而應(yīng)是“無權(quán)利能力的社團(tuán)”

《民法總則（草案）》第四章：非法人組織。

在傳統(tǒng)民法里，權(quán)利主體只有自然人和法人，并無第三類主體。自然人為生物人人格，法人是團(tuán)體人格。也就是說，團(tuán)體人格只有法人，而無第二種團(tuán)體人格。雖然在德國、意大利、瑞士等域外國家的民法里，有“無權(quán)利能力的社團(tuán)”或“非法人團(tuán)體”的規(guī)定，?參見《德國民法典》第54條、《意大利民法典》第36條、《瑞士民法典》第62條。但是“無權(quán)利能力的社團(tuán)”或“非法人團(tuán)體”并不是獨(dú)立類型的權(quán)利主體，它們通常只有當(dāng)事人的能力（訴訟主體資格），而無權(quán)利能力（權(quán)利主體資格）。而且，依據(jù)這些國家的法律規(guī)定，法人是“依法設(shè)立”（登記）而獲得法律人格的組織，“無權(quán)利能力的社團(tuán)”或“非法人團(tuán)體”則是因未“依法設(shè)立”（未經(jīng)登記）而未取得法人資格的組織。

《民法總則（草案）》在自然人、法人之外，專設(shè)一章（第四章）規(guī)定了“非法人組織”。這就意味著，《民法總則（總則）》一反民法的傳統(tǒng)，創(chuàng)造性地規(guī)定了“非法人組織”這一新類型的權(quán)利主體，也開創(chuàng)了二元團(tuán)體人格的新體制。當(dāng)然，這不完全是《民法總則（草案）》的發(fā)明，“非法人組織”實(shí)際上是現(xiàn)行法中“其他組織”的代名詞。?我國《行政訴訟法》《民事訴訟法》《合同法》等數(shù)十部現(xiàn)行法律都在“非法人組織”的意義上使用了“其他組織”一詞。但是，在現(xiàn)行法上，“其他組織”并非只具有“非法人組織”一種含義，而具有多種含義。參見柳經(jīng)緯：《“其他組織”及其主體地位問題》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第4期。

需要指出的是，我國現(xiàn)行法中的“其他組織”具有不同于域外法中的“無權(quán)利能力的社團(tuán)”“非法人團(tuán)體”的意義。一是我國現(xiàn)行法中的“其他組織”是與法人并列的獨(dú)立類型的權(quán)利主體，具有完全的權(quán)利能力；二是我國現(xiàn)行法中的“其他組織”是“依法設(shè)立”（登記）的不具有法人資格的組織。?參見最高人民法院1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條、2015年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條。至于未“依法成立”（登記）的組織，在我國并不具有任何法律地位。不僅如此，這些未“依法成立”（登記）的組織還可能被視為“非法組織”而遭受取締。?《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第35條：“未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自開展社會團(tuán)體籌備活動，或者未經(jīng)登記，擅自以社會團(tuán)體名義進(jìn)行活動，以及被撤銷登記的社會團(tuán)體繼續(xù)以社會團(tuán)體名義進(jìn)行活動的，由登記管理機(jī)關(guān)予以取締，沒收非法財(cái)產(chǎn)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰?！庇纱艘嗫砂l(fā)現(xiàn)，我國法中的法人與“其他組織”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)顯然不同于德、意等國。在我國現(xiàn)行法上，之所以需用“其他組織”來指稱雖“依法成立”但不具法人資格的組織，是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的法人制度具有特殊性。通則第37條規(guī)定法人須“能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，法人獨(dú)立責(zé)任被理解為設(shè)立人或成員的有限責(zé)任，因此那些同樣“依法成立”但設(shè)立人或成員負(fù)無限責(zé)任的合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)等組織，就被排除在法人之外。為了指稱這一類組織，我國現(xiàn)行法采用了“其他組織”一詞，目的都是在權(quán)利主體類型層面上為這類組織提供制度的歸宿。由此可見，我國法區(qū)分法人與“其他組織”的標(biāo)準(zhǔn)是獨(dú)立責(zé)任，而不是“依法成立”（登記）。

《民法總則（草案）》雖然沒有專門規(guī)定法人的條件，但仍堅(jiān)持法人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的觀念（第65條），并將現(xiàn)行法中指稱不具有法人資格的組織的“其他組織”改為“非法人組織”，獨(dú)立成章，將其定為自然人、法人之外的第三類權(quán)利主體?！睹穹倓t（草案）》也完全繼承了現(xiàn)行法上的“其他組織”的制度內(nèi)涵，包括成員的無限責(zé)任、須依法成立（登記）。?《民法總則（草案）》第91條：“非法人組織是不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織。”“非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、營利性法人或者非營利性法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)等?！钡?2條：“非法人組織應(yīng)當(dāng)依法登記?！薄霸O(shè)立非法人組織，法律規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定?！钡?3條：“非法人組織的成員或者設(shè)立人對該組織的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@充分說明，《民法總則（草案）》關(guān)于團(tuán)體人格的構(gòu)建與《民法通則》是一脈相承的。

這種團(tuán)體人格的制度構(gòu)建存在的問題有三：

一是以組織是否能夠承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任或成員承擔(dān)有限責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法人和非法人組織，是不科學(xué)的。因?yàn)榉欠ㄈ私M織在財(cái)產(chǎn)足以對外清償債務(wù)時也可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，?《合伙企業(yè)法》第38條：“合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。”《個人獨(dú)資企業(yè)法》第31條：“個人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償?！倍ㄈ舜嬖诔蓡T濫用法人獨(dú)立人格時也將承擔(dān)無限責(zé)任（或表述為對法人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?《公司法》第20條第3款：“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”），法人與其是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任或成員是否負(fù)有限責(zé)任之間沒有必然聯(lián)系。?參見柳經(jīng)緯：《民法典編纂中的法人制度重構(gòu)——以法人責(zé)任為核心》，載《法學(xué)》2015年第5期。

二是法人和非法人組織的制度基礎(chǔ)都是團(tuán)體性，我們無法構(gòu)建一個不同于法人的非法人的制度?！睹穹倓t（草案）》第四章“非法人組織”共計(jì)8個條文（第91—98條），除了第91條（非法人組織的定義）、第93條（非法人組織的責(zé)任）外，有5條與第三章“法人”第一節(jié)“一般規(guī)定”中的條文基本一致，即：第92條與第54條（依法成立）、第94條與第57條（代表人）、第95條與第59條（住所）、第96條與第64條（清算事由）、第97條與第67條（法人終止）。不僅如此，草案第98條則進(jìn)一步規(guī)定非法人組織的其他事項(xiàng)“參照適用法人的第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定”。如果非法人組織的規(guī)范與法人基本一致，那么采取法人和非法人組織二元團(tuán)體人格的科學(xué)性就值得懷疑。

三是沒有給未經(jīng)“依法成立”（登記）的組織留下必要的制度空間。雖然現(xiàn)行法不承認(rèn)未“依法成立”（登記）的組織，但是隨著國家法治的進(jìn)步和公民結(jié)社自由的逐步落實(shí)，未“依法成立”（登記）的組織，只要不是從事非法活動，自無否定之必要。然而，對于這類組織，應(yīng)給予何種法律地位，域外法上的“非法人團(tuán)體”或“無權(quán)利能力的社團(tuán)”之立法例，是一種較好的選擇。因此，如我國法將“非法人組織”用于特定的非獨(dú)立責(zé)任的主體，那么這類未“依法成立”（登記）的組織叫什么呢？總不能稱之為“非法人組織”之外的“非非法人組織”吧？

綜上所述，筆者認(rèn)為，《民法總則（草案）》設(shè)立“非法人組織”主體制度，并不是一個最佳的方案。最佳的方案是，重構(gòu)法人制度，法人資格不以其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任（成員有限責(zé)任）為必要，凡“依法成立”（登記）的組織（如合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)）均可取得法人資格，?具體法律改革方案，參見前引? ，柳經(jīng)緯文。將“非法人組織”這一概念留給未“依法成立”（登記）的組織，為它們的法律地位留下制度空間。?參見前引?，柳經(jīng)緯文。

八、無必要羅列民事權(quán)利

《民法總則（草案）》第五章：民事權(quán)利。

《民法通則》被譽(yù)為“中國的權(quán)利宣言”。?參見前引⑨ ，《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M書，第1561頁。之所以有如此崇高的地位，主要在于它宣示了權(quán)利保障的原則（第5條），設(shè)專章（第五章）采取羅列的方式規(guī)定了具體類型的民事權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）。在20世紀(jì)80年代初期，我國法制剛剛恢復(fù)，民事法律制度不健全，權(quán)利觀念普遍薄弱，人們甚至不知權(quán)利為何物的特定歷史條件下，《民法通則》集中規(guī)定各類具體民事權(quán)利，讓人民了解自己能夠依法享有哪些民事權(quán)利，使得司法保護(hù)民事權(quán)利有所依據(jù)，其意義當(dāng)然非同一般，因此說《民法通則》是“中國的權(quán)利宣言”，也不為過。

但是，在《民法通則》頒布30年后的今天，權(quán)利的觀念已經(jīng)得到確立，社會大眾的權(quán)利意識已經(jīng)普遍增強(qiáng)，民商事法律制度基本健全，各類民事權(quán)利都有了相應(yīng)的法律規(guī)定。在這種情況下，是否還有必要在民法總則中羅列各種民事權(quán)利呢？筆者認(rèn)為是沒有必要的。

之所以沒有必要，不是因?yàn)檫@些民事權(quán)利不重要，也不是因?yàn)閷⑦@些權(quán)利在民法總則中羅列出來就顯示出其重要性，而是因?yàn)榉ǖ涞捏w系化所不許。

我們現(xiàn)在制定的民法總則，不是民法的“通則”，它是民法典的總則，是民商事法律體系之總則。民法總則應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容，必須從法典的科學(xué)體系出發(fā)，而不是將認(rèn)為重要的制度都搬進(jìn)去。如果不是這樣，那么民法總則將不堪重負(fù)，其結(jié)果也就不成其為民法典之總則了。

設(shè)總則的民法典采取的是“總則—分則”的體系結(jié)構(gòu)。按照這一法典的體系結(jié)構(gòu)，分則規(guī)定的是具體的民事制度，這些具體的民事制度的核心是具體類型的民事權(quán)利：物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、親屬權(quán)，圍繞著這些具體類型的民事權(quán)利分別形成了分則的物權(quán)編、債編、繼承編和親屬編，分則各編的內(nèi)容一般包括具體權(quán)利、權(quán)利的得失變更與保護(hù)，從而構(gòu)成了具體的民事法律制度?？倓t所規(guī)定的是分則所涉及的共同性問題。在法典編纂理論中，所謂“提取公因式”，就是將分則各編所涉及的共同性問題經(jīng)由規(guī)范抽象的作業(yè)，將其規(guī)定在總則中。在“總分結(jié)構(gòu)”的民法典中，總則的內(nèi)容一般包括主體、客體、行為、時效和權(quán)利救濟(jì)，至于各類具體類型的民事權(quán)利，通常不由總則規(guī)定，而由分則規(guī)定。如果總則規(guī)定了具體的民事權(quán)利，即便采取羅列式，也勢必與分則發(fā)生重復(fù)，從而影響到法典體系的科學(xué)性。

《民法總則（草案）》第五章“民事權(quán)利”所羅列的具體民事權(quán)利中，有關(guān)人格權(quán)的問題，關(guān)系到人格權(quán)是否獨(dú)立成編的問題，是由獨(dú)立的人格權(quán)編規(guī)定還是附屬于總則中的權(quán)利主體制度，有待確定；但是其他的民事權(quán)利，分則編或特別法也需規(guī)定則是定論?！睹穹倓t（草案）》第101條規(guī)定的“自然人因婚姻、家庭關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利”須由親屬編（婚姻家庭法編）規(guī)定；第103條規(guī)定的“物權(quán)”須由物權(quán)編規(guī)定；第104條規(guī)定的“債權(quán)”，須由債編規(guī)定（如果不設(shè)債編，則由合同法編和侵權(quán)責(zé)任編）；第109條規(guī)定的“繼承權(quán)”，須由繼承編規(guī)定。至于第108條規(guī)定的“知識產(chǎn)權(quán)”、第110條規(guī)定的“股權(quán)等民事權(quán)利”須分別由專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、公司法等特別法規(guī)定；第111條規(guī)定的“未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者等的民事權(quán)利”，本身就屬于弱勢群體保護(hù)法的任務(wù)?！睹穹倓t（草案）》雖然只是羅列性地規(guī)定這些權(quán)利，勢必會與未來民法典的分則各編以及民事特別法發(fā)生重復(fù)。

因此，為了法典的科學(xué)體系，民法總則不應(yīng)設(shè)“民事權(quán)利”一章，不應(yīng)再羅列具體類型的民事權(quán)利。

九、正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為而非免責(zé)事由

《民法總則（草案）》第162條： 因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。

《民法總則（草案）》承《民法通則》舊例，設(shè)“民事責(zé)任”一章（第八章）?！懊袷仑?zé)任”一章主要是關(guān)于行為人的違法行為致人損害應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)何種民事責(zé)任的規(guī)定?！睹穹倓t（草案）》開篇即規(guī)定，民事主體應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，民事主體如不履行義務(wù)，“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”（第156條）；接著規(guī)定了多數(shù)人責(zé)任（第157—159條）和責(zé)任的具體形式（第160條）。在這之后，《民法總則（草案）》規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任的法定情形，包括不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)（第161—163條），規(guī)定了見義勇為（164條）、責(zé)任競合（第165條）和民事責(zé)任優(yōu)先原則（第166條）。從“民事責(zé)任”一章的邏輯結(jié)構(gòu)來看，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與不可抗力，都是被作為民事責(zé)任的法定免責(zé)事由予以規(guī)定的。這一點(diǎn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中表現(xiàn)得更為突出。?《侵權(quán)責(zé)任法》的安排就更加明確。《侵權(quán)責(zé)任法》第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”，就是關(guān)于侵權(quán)免責(zé)事由的規(guī)定，其中包括正當(dāng)防衛(wèi)（第30條）和緊急避險(xiǎn)（第31條）。因此，《民法總則（草案）》中“民事責(zé)任”一章與《侵權(quán)責(zé)任法》也是一脈相承的。

這種情形不僅存在于我國《民法通則》和《民法總則（草案）》，也存在于《日本民法典》《意大利民法典》《俄羅斯聯(lián)邦民法典》。?參見《日本民法典》第72條，《意大利民法典》第2044條、第2045條，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1066條、第1067條。與我國情形不同的是，這些國家的民法典是在“侵權(quán)行為”里規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，侵權(quán)行為屬于債的發(fā)生根據(jù)。債只是一種法律關(guān)系，與我國的“民事責(zé)任”制度特別強(qiáng)調(diào)其制裁性有所區(qū)別。?《侵權(quán)責(zé)任法》第1條：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！?/p>

但是，在德國民法和我國澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)“民法”里，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)并不是作為免責(zé)事由而是作為合法（不違法）行為來規(guī)定的?！兜聡穹ǖ洹返?27條和第228條明確規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)“不是不法的”行為。我國澳門地區(qū)“民法”則規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為“視為正當(dāng)”（第329條），緊急避險(xiǎn)行為“為法律所容許”（第331條），對其合法性也作了確認(rèn)。臺灣地區(qū)“民法”雖然沒有直接確認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)具有合法性，但是從其在法典中所屬的章節(jié)（總則第七章“權(quán)利之行使”）來看，也不難得出相同的結(jié)論。臺灣地區(qū)民法學(xué)界一般也認(rèn)可正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及自主行為的合法性（不違法）。

從上述情況看，不難發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是合法行為還是免責(zé)事由，與法典的制度安排有直接關(guān)系。將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)安排在侵權(quán)行為制度里，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)總是以免責(zé)事由的面目出現(xiàn)的；如果將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)安排在權(quán)利救濟(jì)制度里，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)則是作為自力救濟(jì)手段而出現(xiàn)，自力救濟(jì)作為權(quán)利救濟(jì)體系的重要組成部分，其合法性（正當(dāng)性）自然得到確認(rèn)。

那么，正當(dāng)防衛(wèi)究竟應(yīng)為免責(zé)事由還是合法行為？我國民法典在這個問題上應(yīng)作何種制度安排？這是一個值得我們認(rèn)真思考的問題。

這實(shí)際上是一個政策選擇問題。如果立法鼓勵自力救濟(jì)，那么就應(yīng)當(dāng)對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及自助行為的合法性（正當(dāng)性）采取肯定的態(tài)度；如果立法只強(qiáng)調(diào)公力救濟(jì)，不鼓勵自力救濟(jì)，那么將自力救濟(jì)行為作為侵權(quán)責(zé)任的法定免責(zé)事由，規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任制度之中，就不失為一種制度安排。

從《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的制度安排來看，顯然我國立法并不鼓勵自力救濟(jì)，不僅將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)作為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，而且也沒有規(guī)定自助行為，在立法上也沒有權(quán)利救濟(jì)的整體制度安排。我國法治進(jìn)程中存在的公民權(quán)利不受重視的情形，或許與我國的這種立法政策有一定的關(guān)系。

基于我國公民權(quán)利不受重視的現(xiàn)實(shí)情況，中共十八大以來，中央特別強(qiáng)調(diào)對公民權(quán)利的保護(hù)。十八屆三中全會明確表示“公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”，十八屆四中全會進(jìn)一步提出要“健全公民權(quán)利救濟(jì)渠道和方式”。鑒于此，筆者認(rèn)為，民法典在權(quán)利保障問題上，應(yīng)全面堅(jiān)持權(quán)利本位的觀念，不僅應(yīng)當(dāng)宣示權(quán)利保護(hù)的原則，而且在制度安排上，應(yīng)放棄《民法通則》的舊例，設(shè)“權(quán)利的行使與救濟(jì)”一章以代替“民事責(zé)任”一章，承認(rèn)自力救濟(jì)應(yīng)有的法律地位，賦予正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等自力救濟(jì)行為以合法性（正當(dāng)性）。

十、訴訟時效與請求權(quán)說無法和諧相處

《民法總則（草案）》第八章：訴訟時效。

第167條：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年，法律另有規(guī)定的除外。

《民法通則（草案）》承《民法通則》舊例，規(guī)定了訴訟時效制度，第167條關(guān)于訴訟時效的基本規(guī)定亦與《民法通則》第135條基本一致，所不同的只是將普通訴訟時效期間從2年調(diào)為3年。?《民法通則》第135條：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”

關(guān)于訴訟時效適用的對象（客體），學(xué)界一般認(rèn)為是請求權(quán)。?參見前引? ，梁慧星書，第243頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第715頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第614頁。但是，從《民法通則》第135條的表述來看，似乎并不能得出上述結(jié)論。該條中的“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效”，也可以表述為“向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的權(quán)利的訴訟時效”。所謂“向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的權(quán)利”，其主體是民事權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人，其相對人是法院，內(nèi)容是當(dāng)事人請求法院保護(hù)的權(quán)利。此項(xiàng)權(quán)利即是訴訟時效的對象，也是時效完成所喪失的權(quán)利。這種權(quán)利存在于當(dāng)事人與法院之間，本質(zhì)上不屬于平等主體之間的關(guān)系。然而，民法上的請求權(quán)，是民事權(quán)利的作用，基于民事權(quán)利而產(chǎn)生，請求權(quán)所體現(xiàn)的是平等主體間的關(guān)系。因此，《民法通則》第135條之“請求”法院保護(hù)的權(quán)利與民法上的請求權(quán)，雖然都包含著“請求”字樣，但并不具有等同的意義。將訴訟時效的客體解釋為請求權(quán)，顯然與《民法通則》的規(guī)定不完全相符。

謝懷栻先生曾經(jīng)對訴訟時效與消滅時效進(jìn)行了比較，他指出，訴訟時效制度規(guī)定的是人民與國家間的關(guān)系、人民與法院間的關(guān)系。這一制度可以從兩個方面來看：從國家方面來看，國家對權(quán)利的保護(hù)方法是法院強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，但權(quán)利人在一定期間內(nèi)不行使權(quán)利，國家就不再保護(hù)，即不再強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)；從權(quán)利人方面來看，如在一定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失了國家保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。?參見最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班：《民法通則講座》，1986年9月印刷，第280-281頁。這種請求國家（法院）保護(hù)民事權(quán)利的權(quán)利稱之為勝訴權(quán)，訴訟時效期間屆滿，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)。?參見前引? ，最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班書，第282頁。筆者認(rèn)為，謝懷栻先生對訴訟時效制度的理解是符合《民法通則》的本意的。按照謝先生的理解，訴訟時效的客體也只能認(rèn)為是勝訴權(quán)，而不是平等主體之間的請求權(quán)。

然而，時效制度作為民法的基本制度之一，規(guī)范的對象理應(yīng)是平等主體之間的關(guān)系，因此主張時效的客體是請求權(quán)，更符合這一制度的本意。而且，隨著社會的發(fā)展、多元糾紛解決機(jī)制的推行，時效不僅適用于訴訟，非訴訟糾紛解決方式（如仲裁）也同樣適用時效。因此，問題的根本不在于主張時效的客體是請求權(quán)的觀點(diǎn)不符合《民法通則》的本意，而在于請求權(quán)說與訴訟時效制度難以相容。請求權(quán)說要求時效制度規(guī)范的是平等主體之間的關(guān)系，而訴訟時效制度規(guī)范的則是人民與法院之間的關(guān)系，二者無法相容。

《民法總則（草案）》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，問題也在于此。其一方面保留了《民法通則》第135條的規(guī)定，另一方面突出了請求權(quán)說，如第171條、第172條直接使用了“請求權(quán)”的概念，第175條規(guī)定了不適用時效的請求權(quán)類型。尤其是第169條采取了抗辯權(quán)發(fā)生主義，?《民法總則（草案）》第169條：“訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯?！钡?70條明確了法院在訴訟中的中立地位，?《民法總則（草案）》第170條：“人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定?！备油怀隽苏埱髾?quán)說，但同時也加劇了《民法總則（草案）》訴訟時效制度的內(nèi)在矛盾。

正如謝懷栻先生指出的，傳統(tǒng)的消滅時效制度與訴訟時效制度不同，它規(guī)定的是“個人與個人之間”的關(guān)系，?參見前引? ，最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班書，第280頁。也就是平等主體間的關(guān)系。請求權(quán)說與平等主體之間的關(guān)系具有內(nèi)在的契合性。因此，為了時效制度的和諧，民法通則應(yīng)當(dāng)放棄訴訟時效的概念，采取消滅時效的概念。

結(jié) 論

全國人大常委會法制工作委員會李適時主任在十二屆全國人大常委會第二十一次會議上作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，闡明了標(biāo)準(zhǔn)民法典的任務(wù)和指導(dǎo)思想——“編纂民法典的任務(wù)是，對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)、全面整合，編纂一部內(nèi)容協(xié)調(diào)一致、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的法典”；“編纂民法典的指導(dǎo)思想是，高舉中國特色社會主義偉大旗幟，全面貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會精神……貫徹’四個全面’戰(zhàn)略布局要求，體現(xiàn)新發(fā)展理念和我們黨執(zhí)政為民的宗旨，編纂一部體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、具有中國特色、體現(xiàn)時代精神的民法典，更好地保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，為實(shí)現(xiàn)’兩個一百年’奮斗目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供有力的法治保障”。

按照上述編纂民法典的任務(wù)和指導(dǎo)思想，我們有理由認(rèn)為，我國未來的民法典必須滿足兩個方面的要求：一是在法典的形式上，達(dá)到體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理目標(biāo)；二是在法典的內(nèi)容上，彰顯黨的十八大以來的“四個全面”尤其是“全面依法治國”的精神，體現(xiàn)新發(fā)展理念。就前者而言，講的是十八大以來提出的“科學(xué)立法”問題；就后者而言，講的是民法應(yīng)秉持的私法精神，即四中全會提倡的“保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約”的問題。

然而，《民法總則（草案）》并沒有滿足上述兩方面的要求。從“科學(xué)立法”來說，草案關(guān)于交易安全、保護(hù)環(huán)境、非法人組織、民事權(quán)利、訴訟時效的規(guī)定不具有科學(xué)性；從“保護(hù)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)契約”來說，草案關(guān)于憲法依據(jù)、自愿原則、義務(wù)履行原則、法人分類、正當(dāng)防衛(wèi)以及民事責(zé)任的規(guī)定，未能充分彰顯私法的精神。

［學(xué)科編輯：李 飛 責(zé)任編輯：趙 婘］

The General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China (Draft) was submitted for deliberation on June 27，2016，which marked a great progress in the codification of civil law. Nevertheless，there are still many problems in the draft document，making a big gap between it and the general principles needed by a future code of civil law in both ideology and scientificity. We cannot help asking such a question： Is this really the general principles of the civil law in the future?

Civil Code；general principles of the civil law；general principles of the civil law (draft)；scientific legislation；spirit of private law

* 國家“2011計(jì)劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)首席科學(xué)家，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師。本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國民法理論體系構(gòu)建問題”（11AFX003）的階段性成果。