(華東政法大學(xué) 上海 200000)

淺議第三方資助仲裁的資助模式

張素平

(華東政法大學(xué)上海200000)

第三方資助仲裁在國內(nèi)的研究方興未艾，但是仍有許多潛在的出資者及亟待資助的當(dāng)事人對(duì)該制度的具體操作不甚了解。本文擬通過對(duì)第三方資助仲裁在資助過程的一些基本問題，如出資者與受資助方當(dāng)事人的構(gòu)成，資助的一般流程、基本形式等進(jìn)行介紹，以期對(duì)第三方資助仲裁的資助模式有相對(duì)清晰的整體認(rèn)識(shí)。

出資者；無追索權(quán)融資；回報(bào)；評(píng)估

第三方資助仲裁的一般模式是第三方出資者為一方當(dāng)事人提供仲裁所需的部分或全部資金并約定若受資助方勝訴，出資者可取得約定的裁決賠償金，但若受資助方敗訴，出資者不僅得不到回報(bào)，而且其前期投入的資金也將不能收回。雖然這種出資模式風(fēng)險(xiǎn)很大，但是基于高額利益的誘惑，還是有很多市場主體投入其中且形成了一個(gè)的產(chǎn)業(yè)。第三方資助仲裁中的出資者可以由哪些主體擔(dān)任，具體的資助流程如何操作以及出資者如何選擇受資助的當(dāng)事人，對(duì)這些問題的回答因出資者及其所在法域不同而有所差異，下面將進(jìn)行簡要介紹和分析。

一、第三方資助仲裁的出資者構(gòu)成

第三方資助仲裁產(chǎn)生之初，從事這方面業(yè)務(wù)的是專門的投資公司，在澳大利亞、英國、美國等迅速形成了一批專門為求償爭端提供資助服務(wù)的公司。隨著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，出資者主體擴(kuò)大，主要包括以下商業(yè)機(jī)構(gòu)：(1)在證券交易所上市的公司；(2)基金公司；(3)持有金融牌照的投資咨詢公司、資產(chǎn)管理公司等；(4)銀行等。其中多數(shù)出資者在第三方資助產(chǎn)業(yè)高度發(fā)達(dá)的國家成立，如澳大利亞、德國、英國、美國等。出資者中既有專注于第三方資助領(lǐng)域的，也有只是將資助訴訟或仲裁作為其眾多金融投資項(xiàng)目之一的。很多出資者的投資是基于個(gè)案而不是將一個(gè)業(yè)務(wù)部門全部投入該領(lǐng)域。[1]

此外第三方出資者還經(jīng)常與律所進(jìn)行合作，幫助被資助律所制定合理的費(fèi)用預(yù)算方案，并進(jìn)行財(cái)務(wù)跟進(jìn)管理協(xié)助，以降低律所風(fēng)險(xiǎn)代理的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。而在某些情況下，當(dāng)事人的律師或是律所本身也可能成為出資者。

二、第三方資助仲裁的具體內(nèi)容

(一)資助對(duì)象

就第三方資助仲裁的資助對(duì)象的分類而言有多種分類方式，從在仲裁程序中的角色劃分，包括仲裁程序的申請人與被申請人；從主體身份劃分，資助對(duì)象包括律所、個(gè)體和國家。[2]在國際投資仲裁中，出資者既可能對(duì)投資者進(jìn)行資助，也可能為作為東道國的主權(quán)國家提供資助。

(二)資助形式

就資助的形式而言，第三方資助仲裁較為常見的是以下兩種形式：第一種，出資者資助案件當(dāng)事人，若勝訴，出資者可獲得事先約定比例或金額的勝訴裁決作為回報(bào)；若敗訴，出資者失去其投資且無權(quán)獲得任何回報(bào)；第二種，出資者與律所簽訂協(xié)議為律所的單個(gè)案件或案件組合提供資金，以換取約定比率的回報(bào)。這兩種較為傳統(tǒng)的第三方資助形式常被用形容為“三角形”，三角分別代表著當(dāng)事人，律師和出資者。[3]

無追索權(quán)融資則被稱為是最典型的第三方出資方式之一，它體現(xiàn)了第三方資助仲裁的最一般資助模式。在該種資助機(jī)制下，出資者資助的仲裁費(fèi)用的范圍包括并不限于律師費(fèi)、仲裁員報(bào)酬、仲裁機(jī)構(gòu)管理費(fèi)用以及專家證人費(fèi)用等一切仲裁程序中可能發(fā)生的費(fèi)用。如果申請人的請求最終獲得支持，出資者將依據(jù)出資協(xié)議，以裁決最終支持的數(shù)額為基數(shù)按預(yù)先約定的比例獲取收益。如果申請人的請求最終沒有獲得支持，則出資者的投資宣告失敗。[4]

除了上述提及的資助形式外，就第三方資助仲裁的討論還涉及無償代理、勝訴取酬協(xié)議和附條件收費(fèi)協(xié)議以及法律費(fèi)用保險(xiǎn)，但是對(duì)于這些形式的融資是否屬于我們這里所討論的第三方出資學(xué)界的看法并不一致，所以本文不作討論。

(三)一般流程

第三方資助仲裁的一般流程是：(1)申請資助的當(dāng)事人向出資者尋求資助；(2)出資者對(duì)案件進(jìn)行評(píng)估并決定是否資助：若決定資助，則與申請人談判出資協(xié)議的內(nèi)容；決定不資助，視情況告知申請資助的當(dāng)事人出資者對(duì)案件的評(píng)估；(3)提供資金以使案件進(jìn)入仲裁程序；(4)獲得裁決結(jié)果：若申請人敗訴，則出資者投資失敗；若申請人勝訴，裁決執(zhí)行后，出資者獲得約定比例或數(shù)額的裁決賠償作為回報(bào)。

出資者在評(píng)估是否為當(dāng)事人提供資助時(shí)，通常從以下方面進(jìn)行判斷：

1、案件的管轄權(quán)問題。進(jìn)行仲裁的國家或地區(qū)是否允許第三方資助？被申請人是否會(huì)依據(jù)相關(guān)的法律提出管轄權(quán)異議？這些問題都是出資者需要考慮的。

2、當(dāng)事人的律師等提供的案件備忘錄等相關(guān)資料。

3、出資者會(huì)要求當(dāng)事人準(zhǔn)備一份案件的預(yù)算，以評(píng)估需要資助的金額。

4、是否存在對(duì)訴求有利益的其他方。

5、評(píng)估案件的勝訴可能性及裁決獲得執(zhí)行的可能性并預(yù)估可獲得的分利。

6、從啟動(dòng)仲裁程序到拿到裁決結(jié)果需要的時(shí)間也是出資者需考慮的一個(gè)重要因素。

此外，出資者還將對(duì)申請資助方當(dāng)事人的法律團(tuán)隊(duì)進(jìn)行考察。因?yàn)轭檰柭蓭煹馁|(zhì)量、能力通常是出資者決定是否資助的關(guān)鍵因素之一，一些出資者可能會(huì)要求受資助方當(dāng)事人將接受一個(gè)新的法律團(tuán)隊(duì)作為資助條件。[5]

出資者會(huì)在一定期間內(nèi)完成對(duì)案件以上方面的評(píng)估，并決定是否對(duì)案件提供資助。通常情況下出資者傾向于資助勝訴率高的案件。但是也有出資者提出如果資助條件合適，勝訴率低的案件也可能被資助，那種認(rèn)為受資助案件必須非常有價(jià)值的看法是錯(cuò)誤的。

出資者決定資助后，對(duì)于在勝訴情況下獲取多少金額的裁決賠償作為回報(bào)往往在談判出資協(xié)議時(shí)最先達(dá)成合意。隱藏在其后的邏輯是，如果申請人、出資者、律師未就回報(bào)數(shù)額達(dá)成合意那么就不值得花費(fèi)時(shí)間和精力談判合同條款及進(jìn)行盡職調(diào)查。通常情況下，最初的預(yù)算可以在一周內(nèi)達(dá)成。[6]而對(duì)于回報(bào)金額的范圍，目前來說可以通過以下幾種方式確定，一種是明確約定一定比例的勝訴裁決作為回報(bào)，另一種是約定從勝訴裁決中拿出出資者資助當(dāng)事人的資金的一定倍數(shù)作為回報(bào)。[7]

(四)出資協(xié)議的主要條款

出資者在與被資助方當(dāng)事人談判達(dá)成的出資協(xié)議一般包括以下條款：

1、出資者資助的費(fèi)用預(yù)付金額、內(nèi)容、支付對(duì)象和支付方法；

2、出資者的投資回報(bào)方式、報(bào)酬占勝訴金額比例、酬金支付方式和程序；

3、出資者對(duì)訴訟開支的責(zé)任，包括如果敗訴對(duì)勝訴對(duì)方費(fèi)用的賠償責(zé)任(英國等普通法國家或地區(qū))；

4、出資協(xié)議終止或出資者撤回資金的條件；

5、出資者參與程序的方式；

6、利益沖突管理和糾紛解決方式；

7、保密。

以上條款僅是一般性的歸納，出資者在與被資助方當(dāng)事人談判具體的出資協(xié)議的條款內(nèi)容時(shí)還須遵循仲裁地規(guī)范第三方資助仲裁的法律、司法判例、以及行業(yè)規(guī)范和慣例等。

四、結(jié)語

有人將第三方出資者稱為“Super Lawyer”，意指出資者不僅為當(dāng)事人提供資金還能利用自身強(qiáng)大的調(diào)查能力、法律評(píng)估能力和法律費(fèi)用財(cái)務(wù)預(yù)測和管理能力為當(dāng)事人提供必要的法律服務(wù)和咨詢服務(wù)，由此可見第三方出資者在仲裁中扮演的角色豐富，作用不容小覷。而出資者主體的不同，出資形式的差異的存在造成的多種出資方式也使得當(dāng)事人的選擇更具有多樣性。無論以何種方式進(jìn)行資助，最終都幫助當(dāng)事人解決了仲裁費(fèi)用的問題，有助于當(dāng)事人接近正義。

[1]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.4.

[2]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.4.

[3]Victoria Shannon Sahani,Blurred Lines between Third-Party Funders and Law Firms,http://kluwerarbitrationblog.com/2016/11/03/blurred-lines-between-third-party-funders-and-law-firms/，2017年7月30日訪問。

[4]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.8.

[5]See Aren Goldsmith & Lorenzo Melchionda,“Third Party Funding in International Arbitration:Everything You Ever Wanted to Know(but Were Afraid to Ask)”,International Business Law Journal,Issue.1,2012,p.57.

[6]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.26.

[7]See Victoria Shannon and Lisa Bench Nieuwveld,Third-Party Funding in International Arbitration,Kluwer Law International,2012,p.28;See Eric De Brabandere & Julia Lepeltak,“Third-Party Funding in International Investment Arbitration”,ICSID Review,Vol.27,No.2,2012,p.381;See Aren Goldsmith & Lorenzo Melchionda,“Third Party Funding in International Arbitration:Everything You Ever Wanted to Know(but Were Afraid to Ask)”,International Business Law Journal,Issue.1,2012,p.56.

本文系華東政法大學(xué)2017年創(chuàng)新項(xiàng)目“第三方資助仲裁研究”(項(xiàng)目編號(hào)為：2017-4-150)的階段性成果。作者：張素平，華東政法大學(xué)國際法專業(yè)研究生。