日耳曼法以手護(hù)手制度研究

王棟升

(河南大學(xué) 河南 開(kāi)封 475000)

日耳曼法以手護(hù)手制度研究

王棟升

(河南大學(xué) 河南 開(kāi)封 475000)

日耳曼法中的以手護(hù)手(Hand muss Hand Wahren)原則建立在占有的基礎(chǔ)之上，作為善意取得制度的源頭，以手護(hù)手原則體現(xiàn)的是占有的效力，善意取得制度保護(hù)的卻是交易安全。

日耳曼法；占有；善意取得；以手護(hù)手制度

近代民法物權(quán)制度產(chǎn)生于羅馬法和日耳曼法，日耳曼法最具代表性的就是以手護(hù)手制度，現(xiàn)代法學(xué)教科書(shū)均表明大陸法系的善意取得制度來(lái)自于以手護(hù)手制度，但是筆者的觀點(diǎn)是上述說(shuō)法雖然比較合理，但不夠準(zhǔn)確，本文正是通過(guò)對(duì)日耳曼法中以手護(hù)手制度的研究，來(lái)深化對(duì)善意取得制度的理解。

一、Gewere一詞的意義

關(guān)于Gewere一詞，翻譯為占有，還存在一些爭(zhēng)論，不僅在我國(guó)法學(xué)界，在德國(guó)法學(xué)界也存在不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為理解該詞需從三個(gè)方面進(jìn)行思考。首先是日耳曼民族的經(jīng)濟(jì)狀況，日耳曼屬于游牧民，公元四世紀(jì)的匈人西征導(dǎo)致民族大遷徙，在長(zhǎng)達(dá)二百年間，日耳曼王國(guó)逐漸從原始氏族社會(huì)跳入封建制度，因而保留有大量的習(xí)慣法。由于日耳曼人生存于惡劣環(huán)境，在長(zhǎng)期的生活過(guò)程當(dāng)中，日耳曼人形成了依據(jù)實(shí)際使用價(jià)值判斷財(cái)產(chǎn)的方式，并據(jù)此產(chǎn)生了延續(xù)的財(cái)產(chǎn)觀念。因此日耳曼人所夸耀的多是畜類的多寡，其耐日耳曼人所鐘愛(ài)的唯一財(cái)富，但是對(duì)于土地的需求，則認(rèn)為是一種當(dāng)然的財(cái)富，使得人們不去考慮土地的使用價(jià)值。因此人們與土地之間就是一種利用的關(guān)系，占有的目的在于滿足放牧需求，以至于抽象的所有權(quán)概念尚未建立起來(lái)。其次是關(guān)于財(cái)產(chǎn)的觀念，日耳曼人的財(cái)產(chǎn)觀具有團(tuán)體性。所獨(dú)具代表性的馬爾科制度，所強(qiáng)調(diào)的土地所有制當(dāng)中只有宅基地貴村落成員獨(dú)有，而耕地、森林等資源從屬于宅基地外，歸村民共有。以宅基地為基礎(chǔ)形成了家長(zhǎng)支配關(guān)系，包括對(duì)財(cái)產(chǎn)的物的支配的權(quán)利以及家族長(zhǎng)老對(duì)奴婢的支配關(guān)系，后來(lái)才漸漸發(fā)展處地方行政長(zhǎng)官制度。最后，與羅馬法的占有制度(Possessio)進(jìn)行對(duì)比發(fā)現(xiàn)，羅馬法中的所有權(quán)制度已經(jīng)抽象化了，對(duì)實(shí)際物的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了支配權(quán)方面的分離，占有在羅馬人看來(lái)是對(duì)事實(shí)的排他性確認(rèn)，與本權(quán)相分離，有占有權(quán)并不意味著有本權(quán)。而日耳曼法中的所有權(quán)和本權(quán)是密不可分的，占有作為一種外觀存在，與本權(quán)合二為一。

二、以手護(hù)手原則分析

動(dòng)產(chǎn)的所有人或者占有者出于自己的意思而把動(dòng)產(chǎn)交付他人，相對(duì)人則依據(jù)具體的契約約定而取得了動(dòng)產(chǎn)的占有權(quán)，當(dāng)契約所規(guī)定的條件不復(fù)存在之時(shí)，則自然有義務(wù)返還給對(duì)方，但是如果第三方在該相對(duì)人占有期間取得了動(dòng)產(chǎn)的占有權(quán)利，或者直接偷盜取得占有，則所有人無(wú)法向第三方提出動(dòng)產(chǎn)的返還請(qǐng)求權(quán)，而只能向相對(duì)人提出賠償損失的訴求。上述既是日耳曼法中以手護(hù)手制度的內(nèi)涵，下文論述以手護(hù)手制度的主要內(nèi)容。

在日耳曼傳統(tǒng)法律當(dāng)中，對(duì)物權(quán)享有占有權(quán)利的當(dāng)事人喪失占有之時(shí)，有追及的權(quán)利，無(wú)論是基于自己的意思表示還是違法自己的意思表示，都可以享有上述權(quán)利。

(一)基于自己的意思表示而轉(zhuǎn)移了動(dòng)產(chǎn)占有

當(dāng)動(dòng)產(chǎn)的占有者基于自己的意思表示而轉(zhuǎn)移了動(dòng)產(chǎn)占有，取得占有的人的占有權(quán)利為受到限制的占有，應(yīng)當(dāng)在具備了返還的條件之時(shí)返還原物，如果取得占有的人再次將物交付給其他人，或者其他人從其手中直接搶奪，則占有缺乏了公示的效力，因此第三人并無(wú)法得知其取得的占有為有瑕疵的占有，第三人因?yàn)槿〉昧苏加械臋?quán)利，因此其權(quán)利自從他手取得了該權(quán)利而使得原權(quán)利人的占有權(quán)利喪失。

(二)非基于自己意思而發(fā)生動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移

如果享有動(dòng)產(chǎn)占有權(quán)利的人因?yàn)楸I竊、欺詐或搶奪而失去了動(dòng)產(chǎn)的占有，則該種失去是一種對(duì)自己意思的違背，因此不論動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至何人之手，所有權(quán)的追擊效力均不失去，第三人均得返還。但返還的實(shí)現(xiàn)途徑還得分情況討論，主要有三種不同類別。

第一，如果取得之人是違背了原占有人的意思，屬于第三人侵奪了其財(cái)產(chǎn)，這種情況原權(quán)利人具有要求第三人返還原物的權(quán)利。

第二，如果第三人依據(jù)取得人的意思表示而獲取了原物的占有，例如依據(jù)買賣行為，則此時(shí)第仨人需要指正取得人，并向原權(quán)利人保證在一定期限內(nèi)到原審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行誓約程序，在誓約日之后，再行決定，第三人在此期間可以保留動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，誓約日之后可能由三種情況，其一，到了誓約當(dāng)日，相關(guān)權(quán)利人聚集法庭，第三人轉(zhuǎn)移該動(dòng)產(chǎn)至取得人之手，取得人如果不能證明自身的正當(dāng)權(quán)利，則取得之人有可能被當(dāng)做犯人，但是原物不用返還，只需繳納一定罰金。其二，到了誓約當(dāng)日，取得原物之人拒絕到庭，則第三人面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)，原權(quán)利人可以向其索回原物，但是第三人在此種情況下可以發(fā)誓而免除舉證之責(zé)，如此則不被視作罪犯，無(wú)需繳納罰金，相反則會(huì)被視為罪犯繳納罰金。其三，如果取得之人證明了自己的正當(dāng)權(quán)利，則原權(quán)利人敗訴，標(biāo)的物將有法庭判決交付給第三人，并進(jìn)行公示，原權(quán)利人應(yīng)為提出了虛假訴訟，因此還需繳納罰金。之后隨著交易頻次的增多，上述規(guī)則有所演進(jìn)，原占有人的動(dòng)產(chǎn)被侵占之后，如果取得占有之人在市場(chǎng)上以合理的價(jià)格再次轉(zhuǎn)移標(biāo)的物至第三人，此時(shí)原占有人可以主張第三人返還原物，但是此時(shí)其需要向第三人需要支付一定的對(duì)價(jià)。還有的國(guó)家法律規(guī)定，如果是經(jīng)過(guò)海路輸入的物品，則不得行使追索的權(quán)利，但是如果用其他方式轉(zhuǎn)移占有的物，則需要進(jìn)過(guò)審判，在一年之后，即使發(fā)現(xiàn)是盜竊植物，也不允許行使追索權(quán)。

總之，以手護(hù)手原則是一種建立在占有制度基礎(chǔ)之上的限制標(biāo)的物的占有之人行使追及權(quán)的規(guī)定，原則上不考慮第三人是否善意，也不考慮保護(hù)交易安全的原則，這是形式主義的內(nèi)在話特點(diǎn)所決定的，屬于日耳曼法的典型表現(xiàn)。善意取得制度的出發(fā)點(diǎn)是善意，保護(hù)交易安全原則為落腳點(diǎn)，善意取得制度和以手護(hù)手制度的相同之處在于結(jié)果相同，即原權(quán)利人均是失去了對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有權(quán)利，但是形成的機(jī)理卻不全一樣，以手護(hù)手原則強(qiáng)調(diào)的是原權(quán)利人失去了向第三人請(qǐng)求返還動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，是對(duì)原權(quán)利人追及效力的限制，而善意取得制度是對(duì)第三人依照交易原則取得動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，有利于維護(hù)商品的流通。

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王棟升(1993-)，男，漢族，河南大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法律史碩士研究生，研究方向：法制史。