楊志國(guó)

“坦白”減輕處罰條款適用擴(kuò)大化的考察與反思

楊志國(guó)*

我國(guó)刑法“坦白”減輕處罰條款在司法適用中存在著擴(kuò)大化的現(xiàn)象，這種擴(kuò)大化適用，從法律方法論的層面上看，既不屬于法律解釋，也不屬于類推適用，而是司法人員為實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)質(zhì)正義而找到的“抓手”。究其原因，一方面是存在由立法和司法解釋導(dǎo)致的制度性罪刑失衡，另一方面是司法人員頭腦中根深蒂固的實(shí)質(zhì)主義思維方式。正是在主客觀雙重作用的促動(dòng)下，司法人員以個(gè)案正義取代普遍正義，以法外標(biāo)準(zhǔn)替換法律標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突，司法人員應(yīng)當(dāng)在觀念上堅(jiān)持法律形式主義的立場(chǎng)，在制度上放寬對(duì)法官刑罰裁量權(quán)的控制，在技術(shù)上加強(qiáng)對(duì)法律方法適用的省察和監(jiān)督。

坦白 減輕處罰 類推 法律形式主義 刑罰裁量 法律方法

《刑法修正案（八）》將“坦白從寬”的刑事政策立法化，明確規(guī)定“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”，使之成為我國(guó)刑法中唯一“可以減輕處罰”的單功能法定從寬情節(jié)。近年來，各地司法機(jī)關(guān)援引該條款對(duì)犯罪分子減輕處罰的案件日益增多，同時(shí)在準(zhǔn)確認(rèn)定和適用該從寬情節(jié)方面也引發(fā)了諸多爭(zhēng)議，亟待引起學(xué)界重視，以消弭分歧，促進(jìn)嚴(yán)格公正司法。

一、“坦白”減輕處罰條款擴(kuò)大化適用狀況的基本考察

（一）典型案例

案例1：沈某某信用卡詐騙上訴案①參見（2015）滬二中刑終字第708號(hào)刑事判決書。。沈某某于2012年3月以本人名義用虛假的收入信息向中國(guó)光大銀行申領(lǐng)了一張信用卡，后超出其還款能力大額套現(xiàn)及消費(fèi)，共計(jì)透支本金人民幣148000元，經(jīng)銀行多次催收未歸還欠款。2014年3月5日沈某某被抓獲，到案后如實(shí)供述上述事實(shí)，并歸還中國(guó)光大銀行本金及利息。上海市某區(qū)法院以信用卡詐騙罪判處沈某某有期徒刑5年，并處罰金人民幣5萬元。沈某某以量刑過重提出上訴，二審法院“鑒于沈某某到案后能如實(shí)供述自己的罪行并自愿認(rèn)罪，且已退賠銀行全部欠款，依法可對(duì)沈某某減輕處罰”，援引《刑法》第67條第3款之規(guī)定，改判其有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金人民幣3萬元。

案例2：葛某虛開增值稅專用發(fā)票案②參見（2015）滬二中刑終字第673號(hào)刑事判決書。。2010年12月至2014年7月，葛某在經(jīng)營(yíng)公司期間，明知與開票單位無真實(shí)業(yè)務(wù)往來，仍通過支付開票費(fèi)的方式，收受多家公司為其公司開虛開的增值稅專用發(fā)票共計(jì)52份，價(jià)稅合計(jì)283萬余元，其中稅額41萬余元，并向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)抵扣。葛某某到案后如實(shí)供述上述事實(shí)，其公司向稅務(wù)機(jī)關(guān)退繳全部抵扣稅款。上海市某區(qū)法院以虛開增值稅專用發(fā)票罪判處葛某有期徒刑10年。葛某以量刑過重等提出上訴，二審法院“鑒于上訴人葛某能如實(shí)供述自己的罪行且已退出全部稅款，依法可對(duì)葛某減輕處罰”，援引《刑法》第67條第3款之規(guī)定，改判其有期徒刑6年。

案例3：羅某某等人受賄抗訴案③參見（2014）來刑二終字第39號(hào)刑事判決書。。羅某某原系廣西壯族自治區(qū)來賓市興賓區(qū)水利局局長(zhǎng)，2008年至2013年間，其利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，多次非法收受他人給予的賄賂款人民幣157萬元；其妻李某某明知羅某某非法收受他人錢財(cái)仍協(xié)助其收受其中25萬元賄賂款。到案后羅某某陸續(xù)交代了辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄事實(shí)，并退出全部贓款。廣西壯族自治區(qū)某縣法院審理認(rèn)為，“羅某某被采取強(qiáng)制措施以后如實(shí)供述了辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的本案大部分犯罪事實(shí)，并全部退贓，使行賄人被追究刑事責(zé)任，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，可以減輕處罰”，以受賄罪判處羅某某有期徒刑8年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣38萬元；對(duì)李某某免予處罰。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，一審法院認(rèn)定羅某某避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，并導(dǎo)致錯(cuò)誤適用《刑法》第67條第3款對(duì)被告人羅某某減輕處罰，屬量刑畸輕，提出抗訴。二審法院審理后支持檢察機(jī)關(guān)抗訴意見，以受賄罪改判羅某某有期徒刑11年，剝奪政治權(quán)利1年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣38萬元。

上述案件，乃至當(dāng)前絕大多數(shù)適用“坦白”條款減輕處罰的案件，都涉及一個(gè)相同的問題，即如何判定《刑法》第67條第3款中的“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，以及“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”與“如實(shí)供述自己罪行”之間的關(guān)系，尤其是上述案件裁判理由中涉及的“退賠銀行全部欠款”“退繳全部抵扣稅款”“全部退贓”等彌補(bǔ)犯罪行為已經(jīng)造成的經(jīng)濟(jì)損失的情形，能否認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，爭(zhēng)議很大，同時(shí)，各地司法機(jī)關(guān)在處理類似案件時(shí)標(biāo)準(zhǔn)也不夠統(tǒng)一，同案異罰情形時(shí)有發(fā)生，直接影響到法律嚴(yán)肅性和司法的公平公正。以詐騙類犯罪為例，上海法院對(duì)于詐騙類犯罪中“退贓”的把握較為嚴(yán)格，一般并不將其視為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，很少有因此而援引《刑法》第67條第3款減輕處罰的情形。但從全國(guó)范圍看，廣東、陜西等地則多有援引《刑法》第67條第3款對(duì)詐騙類犯罪減輕處罰的案例。④相關(guān)案例可參見上海市第二中級(jí)人民法院（2014）滬二中刑終字第1286號(hào)刑事裁定書（李某某詐騙案）、廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法刑二終字第805號(hào)刑事裁定書（艾某濤合同詐騙案）以及陜西省榆林市中級(jí)人民法院（2015）榆中刑二終字第00101號(hào)刑事判決書（史某詐騙案）等。由于該爭(zhēng)議問題直接影響到我國(guó)刑法“坦白”減輕處罰條款的準(zhǔn)確適用，因此有必要從立法以及刑法理論層面詳加分析。

（二）理論層面

司法實(shí)踐中的操作分歧源于對(duì)法條含義的不同解讀。從當(dāng)前的研究狀況看，關(guān)于《刑法》第67條第3款中“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的具體含義的爭(zhēng)論，主要體現(xiàn)在如何看待和處理經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪中的犯罪分子“事后退贓”問題上，大致有三種不同理解，筆者將其概括為“從嚴(yán)說”、“從寬說”和“折衷說”。

1.“從嚴(yán)說”。持這種觀點(diǎn)的多為立法起草人員、專家學(xué)者。比如，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室副主任黃太云在解讀《刑法修正案（八）》時(shí)就“坦白”減輕處罰問題指出：對(duì)于可以減輕處罰，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特別重大危害后果發(fā)生的，才可以適用。所謂“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，主要是指有一些特殊的刑事犯罪，如放置定時(shí)炸彈實(shí)施爆炸犯罪過程中，犯罪分子已經(jīng)實(shí)施犯罪，但犯罪后果還沒有發(fā)生，就被捉拿歸案，由于其坦白交待犯罪行為，使司法機(jī)關(guān)對(duì)即將發(fā)生的特別嚴(yán)重的爆炸后果能夠及時(shí)采取措施處置，因而避免了后果發(fā)生的情形。同時(shí)指出，草案在研究修改過程中，曾有意見建議將如實(shí)坦白“減輕處罰”的條件限定為“因其如實(shí)供述自己的罪行，避免特別重大損失的”。但是有意見認(rèn)為這個(gè)表述含義不清，有些巨額貪官可能會(huì)將自己積極退贓認(rèn)為是“避免特別重大損失”以逃避嚴(yán)懲，不利于懲治腐敗，因此建議修改成“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”，避免在法律適用中引起歧義。⑤參見黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（一）》，載《人民檢察》2011年第6期。此處雖然沒有詳細(xì)闡述“避免特別嚴(yán)重后果”的內(nèi)涵，但在立法意圖上，至少可以明確：其一，適用的前提只限于重大案件；其二，“避免特別嚴(yán)重后果”針對(duì)的是一些特殊的刑事犯罪還沒有發(fā)生的特別嚴(yán)重的犯罪后果，且與坦白有因果關(guān)系；其三，“避免特別嚴(yán)重后果”不同于“避免特別重大損失”，特別是不能等同于重大職務(wù)犯罪的“積極退贓”。此外，也有學(xué)者進(jìn)一步明確指出：應(yīng)當(dāng)對(duì)“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”作出嚴(yán)格解釋，絕不可以失之以寬。同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)利益的犯罪而言，不宜將主動(dòng)退贓行為視為‘避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生’”，否則“這勢(shì)必導(dǎo)致以錢換刑、貧富不平等、經(jīng)濟(jì)犯罪案件中普遍存在坦白減輕處罰的不合理局面”⑥參見陳志軍：《法定化后的“坦白從寬”研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。。

2.“從寬說”。這種觀點(diǎn)在刑事審判領(lǐng)域得到廣泛支持和實(shí)踐。比如，最高人民法院研究室和“刑法、刑事訴訟法”修改工作小組辦公室編著的《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解和適用》在“坦白情節(jié)的理解和適用”中，曾專門就“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的認(rèn)定作出解讀，明確規(guī)定了可以認(rèn)定為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的四種情形：一是因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己的罪行，避免人員重傷、死亡的；二是因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己的罪行，避免特別巨大經(jīng)濟(jì)損失，或者挽回特別巨大的全部經(jīng)濟(jì)損失的；三是因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己參與的共同犯罪，司法機(jī)關(guān)得以偵破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的；四是因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己的罪行，避免其他特別嚴(yán)重后果發(fā)生的。其中特別指出：“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”是指特別嚴(yán)重后果必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發(fā)生?！叭绻貏e嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因犯罪嫌疑人坦白，而使特別嚴(yán)重后果得以消除的，也應(yīng)該予以同等評(píng)價(jià)”，為此，“對(duì)于犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己的罪行，從而挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失的，也宜認(rèn)定為‘避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生’?！雹邚堒娭骶帲骸丁葱谭ㄐ拚福ò耍禇l文及配套司法解釋理解和適用》，人民法院出版社2011年版，第88～89頁。實(shí)踐中有人將其概括為“損失挽回型”，與“后果未發(fā)型”相對(duì)應(yīng)，并形象地以“如實(shí)供述罪行+退贓數(shù)額特別巨大=減輕處罰”的“公式”予以表達(dá)。⑧參見陳柱釗：《如實(shí)供述罪行+退贓數(shù)額特別巨大=減輕處罰？！——坦白情節(jié)中“因如實(shí)供述罪行避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之實(shí)踐應(yīng)用》，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/965257.shtml，2016年5月16日訪問。上述觀點(diǎn)在刑事審判中影響甚大，實(shí)踐中不少適用“坦白”條款減輕處罰的案件，裁判理由就是基于“同等評(píng)價(jià)”的觀點(diǎn)。⑨如史某詐騙上訴案。該案二審判決書在裁判理由中指出：“上訴人史某在案發(fā)前主動(dòng)退還被害人部分詐騙款項(xiàng)，且在偵查、庭審階段均能如實(shí)交待案件的全部事實(shí)，確有悔罪表現(xiàn)，二審審理期間，其家屬亦能積極主動(dòng)代其繳納罰金、退賠贓款，挽回了被害人巨大經(jīng)濟(jì)損失，并取得了被害人的諒解，特別嚴(yán)重后果得以消除，此情形應(yīng)與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情形等同對(duì)待，且被害人請(qǐng)求本院對(duì)其從寬處罰，故依法可對(duì)其減輕處罰并適用緩刑?！?。在一審認(rèn)定犯罪事實(shí)和適用罪名均無不當(dāng)?shù)那闆r下，二審法院基于上述理由，將史某刑期有期徒刑由一審判決的8年6個(gè)月，減輕至有期徒刑3年緩刑4年。參見（2015）榆中刑二終字第00101號(hào)刑事判決書。

3.“折衷說”。這種觀點(diǎn)既不像“從嚴(yán)說”那樣對(duì)“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”進(jìn)行嚴(yán)格解釋，也并非無條件贊同“從寬說”對(duì)“挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失”的“同等評(píng)價(jià)”，而是采取了一種“有限從寬”的理解。這種觀點(diǎn)首先從文義解釋的角度，否定了“事后退贓”屬于“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，但是對(duì)于法官將其表述為“使特別嚴(yán)重后果得以消除”，并進(jìn)而認(rèn)為與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”應(yīng)當(dāng)予以“同等評(píng)價(jià)”的立場(chǎng)，并不持否定態(tài)度，而是基于個(gè)案量刑公正的考量，認(rèn)為“這是一個(gè)具有創(chuàng)造性的法官解釋”，并進(jìn)而在刑法解釋論上將其界定為類推解釋（有利于被告人的類推解釋）。同時(shí)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)坦白的減輕條款進(jìn)行類推解釋必須嚴(yán)格限制在特定的案件類型范圍內(nèi)，“如貪污賄賂犯罪、侵財(cái)型犯罪等，即使行為人到案后坦白并主動(dòng)退出了全部贓款贓物，也不能使用坦白的減輕條款。它必須限制在特定的案件類型范圍內(nèi)：即那些原本在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，但立法出于某些特殊考慮（如保護(hù)銀行利益）而將其入罪的案件?！雹赓R衛(wèi)等：《坦白條款中“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的認(rèn)定》，載《法學(xué)》2012年第9期。根據(jù)論者的解釋，這種“原本在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，但立法出于某些特殊考慮而將其入罪的案件”主要有兩類：一是惡意透支型的信用卡詐騙罪；二是非法吸收公眾存款罪。?同注⑩。這種觀點(diǎn)，可以對(duì)當(dāng)前司法實(shí)踐中，惡意透支型信用卡詐騙犯罪廣泛大量地適用“坦白”減輕條款的現(xiàn)象，給予某種程度的“注解”。

上述“從嚴(yán)說”“從寬說”和“折衷說”對(duì)我國(guó)刑法“坦白”條款中“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”作出的不同解讀，直接影響到具體個(gè)案情節(jié)的準(zhǔn)確認(rèn)定?？疾臁疤拱住睖p輕處罰條款在司法實(shí)踐中的適用狀況，不難發(fā)現(xiàn)，上述諸種理論觀點(diǎn)中的“從嚴(yán)說”在實(shí)踐中幾乎無用武之地，大量適用“坦白”條款減輕處罰的案件，只有基于“從寬說”或“折衷說”的角度才能作出詮釋。由于“從嚴(yán)說”在某種程度上代表了立法起草人員制定法律時(shí)的意圖，因此，筆者將上述司法實(shí)踐狀況稱為“‘坦白’減輕處罰條款司法適用擴(kuò)大化”。

二、“坦白”減輕處罰條款擴(kuò)大化適用的法律方法論分析

瑞士法學(xué)家馬斯托拉蒂指出：“方法是指按照確定的程式進(jìn)行的有計(jì)劃的過程。從邏輯的角度看，方法根據(jù)超越特定案件的普遍標(biāo)準(zhǔn)確定，獨(dú)立于結(jié)果，因?yàn)榻Y(jié)果取決于方法。反之，即首先確定結(jié)果，然后為此確定有助于形成特定結(jié)果的方法，是非理性的典型情況，在法律上被視為任性。”?［瑞士］菲利普·馬斯托拉蒂：《法律思維》，高家偉譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢（6）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第9～10頁。我國(guó)法理學(xué)者陳金釗也指出：“方法是達(dá)到結(jié)果的思維工具，但它是對(duì)思維過程的一種限制，人們的思維要接受思維方法的約束才能達(dá)到正確理解事物解決問題的目的?！?陳金釗等：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版，第21頁。這些論述都說明了方法之于結(jié)果形成的工具性價(jià)值和規(guī)制法律適用者思維的獨(dú)立價(jià)值。在筆者看來，“坦白”減輕處罰條款司法適用的擴(kuò)大化，即將“退贓退賠”等情形認(rèn)定為坦白條款中的“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，在本質(zhì)上是司法過程中法律方法的選擇問題，即司法人員在適用“坦白”減輕處罰條款時(shí)，究竟是采用何種方法、路徑，造成了其適用擴(kuò)大化的現(xiàn)狀，而這種方法、路徑，在法律方法論的層面，究竟是否具有正當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)說，在前文所述的三種觀點(diǎn)中，“折衷說”已經(jīng)觸及到刑法解釋方法這一核心問題，并在通過文意解釋無法得出令人滿意且符合司法現(xiàn)狀的結(jié)論的情況下，將“坦白”減輕處罰條款司法適用擴(kuò)大化的理論根據(jù)，歸結(jié)為有利于被告人的類推解釋。在此，需要回答兩個(gè)問題：其一，“坦白”減輕處罰條款司法適用的擴(kuò)大化是基于解釋還是類推？其二，如果確認(rèn)上述結(jié)果系類推所導(dǎo)致，那么這種所謂類推在法律方法論的層面是否具有正當(dāng)性？

（一）“坦白”減輕處罰條款司法適用擴(kuò)大化的邏輯根據(jù)是類推而非解釋

在法律方法論的論域中，解釋與類推都是構(gòu)建司法三段論大前提的方法，但其適用范圍和領(lǐng)域迥然有異。德國(guó)法學(xué)家魏德士曾將司法判決的功能區(qū)分為三個(gè)領(lǐng)域：第一個(gè)領(lǐng)域是解釋和適用關(guān)于待決案件的現(xiàn)行法律規(guī)定，即法官“有思考地服從”法律；第二個(gè)領(lǐng)域是法官認(rèn)為存在法律漏洞并對(duì)這種漏洞認(rèn)定進(jìn)行證明，最后對(duì)漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，即法官進(jìn)行“法律續(xù)造”或“法律重構(gòu)”；第三個(gè)領(lǐng)域是法官對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定“拒絕服從”，法院通過法官自己的評(píng)價(jià)來排斥和替代法律評(píng)價(jià)。?參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第360頁。按照上述分類，解釋屬于“有思考地服從”法律，類推則屬于“法律續(xù)造”或“法律重構(gòu)”，即填補(bǔ)法律漏洞的一種“工具”。長(zhǎng)期以來，雖然理論上曾使用過類推解釋的稱謂，但由于類推解釋雖有“解釋”之名，但在本質(zhì)上其并非是類似于文意解釋、邏輯解釋、體系解釋、目的解釋那樣的法律解釋的方法，而是填補(bǔ)法律漏洞的方法，加之罪刑法定原則對(duì)類推定罪的禁止，因此多數(shù)學(xué)者都不再使用類推解釋的提法，而是直接稱之為類推或類推適用。?比如，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為，由于解釋與類推的差異，以及刑法的類推禁止，故在刑法的解釋上，不宜使用“類推解釋”的用詞，以免造成概念上的混淆。至于超越法條的本意，使其適用于其他未規(guī)定的類似案件，以填補(bǔ)法律漏洞，則屬違背類推禁止而適用法條的現(xiàn)象，宜稱為類推適用，而不可以稱為“類推解釋”。參見林山田：《刑法通論（上冊(cè)）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第89頁。我國(guó)學(xué)者周少華也認(rèn)為，在法律解釋方法中，并無所謂“類推解釋”；將“類推”或“類推適用”稱為“類推解釋”多有不妥，它既造成了概念的矛盾，也混淆了法律解釋與法律漏洞補(bǔ)充之間的界限；就其性質(zhì)而言，“類推”或“類推適用”屬于補(bǔ)充法律漏洞的方法，而非法律解釋。參見周少華：《“類推”與刑法之“禁止類推”原則》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。筆者贊同這種觀點(diǎn)。

關(guān)于解釋與類推的區(qū)分，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田指出：“解釋只是闡釋說明法律條文的意思，故必須忠于法律條文的本意。類推則繼續(xù)演進(jìn)法律條文的思想，而從法條規(guī)定可認(rèn)知的方向，推衍出新規(guī)則，故類推系超出法條的本意，而逾越法條本可適用的范圍。此外，解釋的目的乃在于明確界定法律條文的法律意義，而能據(jù)之以正確無誤地適用法律。相對(duì)地，類推的目的則在于擴(kuò)張或延展法條的本意，以填補(bǔ)法律漏洞。”?林山田：《刑法通論（上冊(cè)）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第89頁。在解釋與類推的具體區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)上，外國(guó)刑法學(xué)界還提出了推論形式區(qū)別說、詞語可能含義說、預(yù)測(cè)可能性說、定型說、“疑問時(shí)有利于被告人”說等；我國(guó)刑法學(xué)界則提出了“法律條文邏輯含義許可范圍”說、“文義最遠(yuǎn)射程”說、“核心屬性”說等理論觀點(diǎn)。?參見劉明祥：《論刑法學(xué)中的類推解釋》，載《法學(xué)家》2008年第2期。需要指出的是，在很多場(chǎng)合，我們確實(shí)很難在解釋與類推之間劃出一條絕對(duì)明晰界限，但就本文所論及的“退贓退賠”等挽回?fù)p失情形，與《刑法》第67條第3款坦白條款中的“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之間，并非難以厘清。

首先，從法條文字表述本身看，無論如何擴(kuò)張其字面含義，都難以將“退贓退賠”等挽回?fù)p失的情形涵納于“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之下。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“避免”是“設(shè)法不使某種情形發(fā)生”，而“退贓退賠”等挽回?fù)p失的情形屬于對(duì)已經(jīng)造成的損害結(jié)果的補(bǔ)救，因此，從時(shí)間邏輯上看，“避免”與“退贓退賠”等挽回?fù)p失的情形，分別存在于損害結(jié)果發(fā)生前后的不同“時(shí)段”，兩者在邏輯上顯然是并列關(guān)系而非種屬關(guān)系；從我國(guó)刑法用語看，立法者在使用“避免”這一術(shù)語時(shí)也并沒有超出上述語義范圍，比如《刑法》第15條規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪”，此處的“避免”顯然遵循的就是“設(shè)法不使某種情形發(fā)生”的日常用語含義。此外，從國(guó)民預(yù)測(cè)可能性上看，普通民眾也很難理解“已經(jīng)造成的損害”如何“避免”的問題。因此，從法條用語可能具有的文意范圍看，“退贓退賠”等挽回?fù)p失的情形已經(jīng)完全超出了“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”這一法條文字所容許的范圍。另外，還需要指出的是，即便是擴(kuò)張法條文字的含義范圍，也必須有其合理根據(jù)，并需憑借正當(dāng)?shù)慕忉尫椒?，事?shí)上，無論是基于文意解釋、邏輯解釋、體系解釋、目的解釋等哪一種解釋方法，都無法將“退贓退賠”解釋為“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”。

其次，從推理方式與論證形式看，之所以“退贓退賠”等挽回?fù)p失的情形被準(zhǔn)用“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的法律效果，完全是基于兩者某種程度的“相似性”而非“同一性”。按照德國(guó)學(xué)者拉倫茨的說法，類推適用是指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類似的構(gòu)成要件（B）。類推適用的基礎(chǔ)在于：二構(gòu)成要件在與評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此類似，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。?參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第258頁。作為“坦白”減輕處罰條款擴(kuò)大化適用理論基礎(chǔ)的“從寬說”，在某種程度上并非對(duì)“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的含義缺少準(zhǔn)確理解，只是認(rèn)為，“如果特別嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴(yán)重后果得以消除，也應(yīng)該予以同等評(píng)價(jià)，只有如此，才能鼓勵(lì)犯罪嫌疑人積極作為，挽回?fù)p失，消除后果，恢復(fù)和諧的社會(huì)關(guān)系”?同注⑦。。由此可見，“從寬說”關(guān)注的重點(diǎn)并不是如何運(yùn)用解釋方法從法條文字中推導(dǎo)出具有合法性、正當(dāng)性的解釋結(jié)論，也絲毫沒有在解釋方法運(yùn)用上耗時(shí)費(fèi)力，而是直接基于“應(yīng)該予以同等評(píng)價(jià)”的“相似性”判斷，通過類推適用的法律方法，直接擴(kuò)大了“坦白”減輕處罰條款的適用范圍。一些地方法院正是基于上述類推的思路作出個(gè)案裁判，其思維路徑在刑事判決書中也有所體現(xiàn)。如史某詐騙上訴案，該案二審判決書在裁判理由中即明確指出：“上訴人史某在案發(fā)前主動(dòng)退還被害人部分詐騙款項(xiàng)，且在偵查、庭審階段均能如實(shí)交待案件的全部事實(shí)，確有悔罪表現(xiàn)，二審審理期間，其家屬亦能積極主動(dòng)代其繳納罰金、退賠贓款，挽回了被害人巨大經(jīng)濟(jì)損失，并取得了被害人的諒解，特別嚴(yán)重后果得以消除，此情形應(yīng)與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情形等同對(duì)待，且被害人請(qǐng)求本院對(duì)其從寬處罰，故依法可對(duì)其減輕處罰并適用緩刑?！?參見（2015）榆中刑二終字第00101號(hào)刑事判決書。在一審認(rèn)定犯罪事實(shí)（詐騙財(cái)物48萬元）和適用罪名均無不當(dāng)?shù)那闆r下，二審法院正是基于上述“此情形應(yīng)與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情形等同對(duì)待”的理由，將一審判決刑期有期徒刑8年6個(gè)月，減輕至有期徒刑3年緩刑4年。

（二）“退贓退賠”等情形類推適用“坦白”減輕處罰條款不具有正當(dāng)性

由于罪刑法定原則中的“禁止類推”僅針對(duì)不利于被告人的類推，那么，有利于被告人的類推基于其與罪刑法定原則人權(quán)保障機(jī)能的契合，似乎自然而然地就取得了合法性和正當(dāng)性，從而忽視了其在技術(shù)乃至價(jià)值層面必備的正當(dāng)性要求，前述“折衷說”即止步于此。筆者認(rèn)為，將“退贓退賠”等情形類推適用“坦白”條款并予減輕處罰，其實(shí)質(zhì)非但不是對(duì)刑法條文的解釋，也不是對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)，而是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的“僭越”。

首先，“坦白”減輕處罰條款未涵蓋“退贓退賠”等情形，并非司法人員可予填補(bǔ)的“法律漏洞”。類推是填補(bǔ)法律漏洞的方法之一，其以存在法律漏洞為適用前提。德國(guó)學(xué)者魏德士指出：“對(duì)法官工作的自我認(rèn)識(shí)和自我批評(píng)而言，漏洞問題是最重要的，也是職業(yè)倫理的問題之一，因?yàn)槁┒锤拍钍欠ㄔ哼M(jìn)行法政策立法的‘合法性機(jī)車’?！?1同注?，第371頁。拉倫茨也指出：“漏洞概念的重要性在于：只有當(dāng)法律有‘漏洞’存在時(shí)，才承認(rèn)法官有法的續(xù)造之權(quán)限。”22同注?，第247頁?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，如果確認(rèn)“退贓退賠”等情形類推適用“坦白”減輕處罰條款的正當(dāng)性，首先就要證明此處存在一個(gè)需要填補(bǔ)的法律漏洞。法律漏洞是指一種法律“違反計(jì)劃的不圓滿性”。所謂“不圓滿性”，根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮的見解，“如果一個(gè)生活類型并未受到法律的規(guī)范，那么為在該生活類型所發(fā)生的問題上，人們即不能找到法律上的答案。這種情形便是在法律補(bǔ)充的討論上，被提到之法律對(duì)該問題的‘不圓滿性’?！本唧w而言，“法律在經(jīng)過解釋后如對(duì)某生活類型尚無答案，則法律對(duì)該生活類型即有‘不圓滿性’?！?3黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第294頁。那么，在我國(guó)的刑法規(guī)范體系中，對(duì)“退贓退賠”等挽回?fù)p失的情形，是否缺少規(guī)范評(píng)價(jià)呢？答案顯然不是。雖然我國(guó)刑法沒有將“退贓退賠”等挽回?fù)p失的情形作為法定從輕情節(jié)，但作為酌定從輕情節(jié)在刑法理論和司法實(shí)踐中已經(jīng)得到普遍認(rèn)同，最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》等司法解釋對(duì)于“退贓退賠”等情節(jié)也已經(jīng)作出明確規(guī)定。因此，對(duì)于司法實(shí)踐中存在的“因犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己的罪行，挽回特別巨大的全部經(jīng)濟(jì)損失”的情形，在我國(guó)刑法規(guī)范評(píng)價(jià)中，完全可以通過法定的“坦白”從輕情節(jié)和酌定的“退贓退賠”從輕情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，并非缺少法律評(píng)價(jià)，因此，所謂的“不圓滿性”并不存在，需要司法填補(bǔ)的法律漏洞更無從談起。24即使再退一步，姑且假定此處存在所謂的“不圓滿性”，這種“不圓滿性”也是立法機(jī)關(guān)有意為之，屬于“計(jì)劃”之內(nèi)。筆者前述介紹爭(zhēng)議觀點(diǎn)時(shí)，已對(duì)相關(guān)立法起草情況予以說明，茲不贅述。至于那種認(rèn)為“如果特別嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴(yán)重后果得以消除，也應(yīng)該予以同等評(píng)價(jià)”的觀點(diǎn)，其顯然是基于改進(jìn)立法的“應(yīng)然”角度，而非基于嚴(yán)格司法的“實(shí)然”立場(chǎng)。當(dāng)然，即使從立法論上講，此處是否存在“立法政策上或技術(shù)上的缺失”，即究竟兩者是否“應(yīng)該予以同等評(píng)價(jià)”的問題，由于涉及價(jià)值判斷，也是見仁見智，并不能得出一個(gè)確定無疑的結(jié)論。

其次，“退贓退賠”等情形與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，在法律規(guī)范意旨上不具有可以進(jìn)行“同等評(píng)價(jià)”的“類似性”。從邏輯上來說，如果已經(jīng)排除了法律漏洞的存在，自然也就否定了類推適用的前提，其正當(dāng)性自然也不存在。然而，為了進(jìn)一步說明問題，還有必要對(duì)“退贓退賠”等情形與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”是否具有類似性等問題作進(jìn)一步說明，這也關(guān)涉類推適用的基礎(chǔ)問題。正如德國(guó)學(xué)者拉倫茨指出的，“類推適用的基礎(chǔ)在于：二構(gòu)成要件在與評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此類似，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)?！?5同注?，第258頁。在筆者看來，“退贓退賠”等情形與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之間，特別是引致的社會(huì)效果方面，確實(shí)存在一定的類似性。但是，這種類似性并不是“在與評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此類似”，以致“這兩種情形之間的共同（一般性）要素即足以構(gòu)成對(duì)它們賦予相同法律后果的正當(dāng)根據(jù)”26［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第99頁。。因?yàn)?，“法定?gòu)成要件中，哪些要素對(duì)于法定評(píng)價(jià)具有重要性，其原因何在，要回答這些問題就必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，質(zhì)言之，法律的理由上來探討。”27同注?，第258頁。在“從寬說”來看，對(duì)“退贓退賠”等“挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失”和“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之所以應(yīng)當(dāng)“同等評(píng)價(jià)”，是因?yàn)椤爸挥腥绱?，才能鼓?lì)犯罪嫌疑人積極作為，挽回?fù)p失，消除后果，恢復(fù)和諧的社會(huì)關(guān)系”，特別是在“基準(zhǔn)刑接近法定最低刑”的情況下，可以與“不坦白、不悔罪、不退贓的被告人拉開量刑差距”，以“體現(xiàn)坦白從寬的政策”。28同注⑦。筆者承認(rèn)上述考慮具有某種現(xiàn)實(shí)合理性，但是其顯然沒有能準(zhǔn)確把握立法設(shè)定“坦白”減輕處罰的“法律規(guī)范意旨”。這一點(diǎn)，可以從兩個(gè)方面說明:其一，從立法資料看，“坦白”減輕條款適用有著嚴(yán)格的范圍限制，僅僅是針對(duì)某些特別嚴(yán)重犯罪（只有特別嚴(yán)重犯罪才可能導(dǎo)致“特別嚴(yán)重后果發(fā)生”），其實(shí)質(zhì)是基于防衛(wèi)社會(huì)的需要，對(duì)因“坦白”而避免社會(huì)利益遭受重大侵害的情形，所給予的特殊司法獎(jiǎng)勵(lì)。在這方面，國(guó)外刑事立法不乏先例。比如，法國(guó)1986年9月9日關(guān)于同恐怖活動(dòng)作斗爭(zhēng)的法律即規(guī)定，對(duì)在受到任何追訴之前，經(jīng)其本人向行政主管機(jī)關(guān)或司法主管機(jī)關(guān)告發(fā)，從而得以或方便偵破其他犯罪人的恐怖活動(dòng)分子，給予減輕處罰的宥恕條件，從而使適用的刑罰減輕一半。而在法國(guó)新刑法典中，這一原則擴(kuò)大至毒品走私犯罪、危害國(guó)家基本利益犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、制造假幣犯罪。其中，法國(guó)刑法典第422-2條規(guī)定，如果悔過的恐怖活動(dòng)分子告知行政當(dāng)局或司法當(dāng)局，從而得以避免犯罪引起人員死亡或永久性殘疾，也可以減半處刑；在當(dāng)處之刑罰為無期徒刑時(shí)，可以從輕科處20年徒刑。29參見［法］卡斯東·斯特法尼：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第542～543頁。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中“坦白”減輕處罰條款雖然規(guī)定在刑法總則之中，沒有限定適用的具體罪名，但司法適用時(shí)仍然要考慮立法意圖，進(jìn)行必要的限制性解釋?！巴粟E退賠”等具有挽回?fù)p失功能的情節(jié)，基本限定在經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪或貪賄犯罪中，這些犯罪中的“退贓退賠”，與“坦白”減輕處罰條款中設(shè)定的“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，在防衛(wèi)社會(huì)的功能價(jià)值方面顯然不可同日而語。其二，立法機(jī)關(guān)在“坦白”減輕處罰條款中設(shè)定“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，有其特定的規(guī)范功能，即限制“坦白”減輕處罰的適用范圍。相關(guān)資料顯示，立法機(jī)關(guān)在《刑法修正案（八）》草案中只規(guī)定坦白“可以從輕處罰”，但在公開征求意見時(shí)，對(duì)于坦白可否減輕處罰，出現(xiàn)了較大的爭(zhēng)議。立法機(jī)關(guān)綜合權(quán)衡后進(jìn)行了折中，在增加坦白可以減輕處罰的同時(shí)，又對(duì)減輕處罰的條件進(jìn)行了嚴(yán)格限制，以避免減輕處罰功能被濫用。30同注⑦，第87頁?？梢?，立法在“坦白”減輕條款中設(shè)定“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的目的，就是防止“坦白”條款減輕處罰功能的濫用，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)“坦白”減輕處罰功能的嚴(yán)格限制。那么，從嚴(yán)格限制“坦白”條款減輕處罰功能這一法律規(guī)范意旨出發(fā)，我們能否在“退贓退賠”等情形和“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”之間作“同等評(píng)價(jià)”？換言之，“退贓退賠”等情形能否和“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”一樣，能夠在同等程度上發(fā)揮上述限制功能呢？答案顯然是否定的。因?yàn)檎缜笆觯谖覈?guó)刑法規(guī)范評(píng)價(jià)體系中，諸如“事后退贓”等“挽回特別巨大經(jīng)濟(jì)損失”的情節(jié)，始終是作為酌定從輕情節(jié)出現(xiàn)的，并且不少司法解釋都明確將其作為從輕處罰情節(jié)對(duì)待。比如2009年“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條5款即明確規(guī)定：“惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰?！比绻麑⑸鲜鲂谭ɡ碚撝泄J(rèn)的，且已經(jīng)由司法解釋明確規(guī)定的從輕處罰情節(jié)，視同“坦白”條款中的“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”，其不但不能發(fā)揮嚴(yán)格限制“坦白”條款減輕處罰功能的作用，反而為該條款減輕處罰功能的濫用“開了綠燈”。可見，在法律規(guī)范意旨的層面，并不能得出可以將“退贓退賠”等情形與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”予以同等評(píng)價(jià)的結(jié)論。當(dāng)前司法實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)類、財(cái)產(chǎn)類犯罪大量使用“坦白”條款減輕處罰，已經(jīng)清楚說明“坦白”條款減輕處罰功能被濫用而帶來的弊端。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，將“退贓退賠”等情形與“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”同等評(píng)價(jià)，并準(zhǔn)用“坦白”減輕處罰條款，在法律方法論層面不具有正當(dāng)性，屬于司法人員對(duì)法律條款的誤讀和濫用。其主要弊端有五：一是假借“有利于被告人類推”之名，損害我國(guó)憲法明確規(guī)定的立法與司法的分權(quán)原則，導(dǎo)致司法權(quán)不當(dāng)侵入立法領(lǐng)域，是司法對(duì)立法的“僭越”；二是對(duì)法律的隨意變通適用，勢(shì)必?fù)p害法律的權(quán)威性，動(dòng)搖社會(huì)公眾心目中“法律至上”的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而動(dòng)搖法律信仰，危害法治根基；三是對(duì)法律的誤讀和濫用，直接影響到刑法作為裁判規(guī)范和行為規(guī)范的功能發(fā)揮，不僅導(dǎo)致司法人員無所適從，造成法律適用不統(tǒng)一，也損害了法律的可預(yù)測(cè)性，影響到社會(huì)公眾對(duì)行為后果的理性判斷和選擇；四是由于法律適用的不統(tǒng)一，導(dǎo)致同類案件裁判結(jié)果因地域不同、法院不同甚至主審法官不同而迥異，在貌似實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的情況下，制造了更多的不公正；五是司法人員罔顧“坦白”減輕處罰條款屬于刑法總則的體系定位，在實(shí)踐中針對(duì)具體案件類型“選擇性”適用，損害了刑法體系整體功能的發(fā)揮。

三、“坦白”減輕處罰條款擴(kuò)大化適用的根源探析

從實(shí)踐和理論的雙重視角對(duì)當(dāng)前“坦白”減輕處罰條款的適用狀況進(jìn)行考察，會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)十分“奇特”的現(xiàn)象：一方面，司法人員在通過類推適用，擴(kuò)大了“坦白”減輕處罰條款的適用范圍，并從理論上對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行了論證；另一方面，司法人員在類推適用“坦白”減輕處罰條款時(shí)，又大多保持了相對(duì)克制和謹(jǐn)慎的態(tài)度，適用范圍主要局限在特定范圍，如惡意透支型信用卡詐騙犯罪等等。這就促使我們追問，司法人員對(duì)“坦白”減輕處罰條款進(jìn)行擴(kuò)大適用的“動(dòng)機(jī)”如何，根源何在？筆者認(rèn)為，“坦白”減輕處罰條款司法適用擴(kuò)大化最主要原因是：法官在依法裁判不能做到罪刑均衡的情形下，出于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義的動(dòng)機(jī)，有選擇進(jìn)行的“創(chuàng)造性司法”，而類推適用“坦白”減輕處罰條款，不過是其實(shí)現(xiàn)個(gè)案罪刑均衡的“抓手”，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)主義和實(shí)用主義的司法導(dǎo)向，值得警惕。

（一）客觀方面：立法和司法解釋帶來的制度性罪刑失衡導(dǎo)致個(gè)案正義缺失

如前所述，我國(guó)刑法中的“坦白”減輕處罰條款并不存在法律漏洞，但這并不否認(rèn)刑法其他條款中存在法律漏洞，更不否認(rèn)其中存在的“立法政策上或技術(shù)上的缺失”。罪刑均衡是我國(guó)刑法的基本原則，也是刑事司法公正性的最低限度的要求。罪刑均衡首先是對(duì)立法的要求，在刑法分則中主要通過對(duì)具體犯罪法定刑的配置得以實(shí)現(xiàn)。如果立法上對(duì)某一犯罪的刑罰配置不當(dāng)，就必然會(huì)導(dǎo)致司法中的罪刑失衡，進(jìn)而導(dǎo)致司法人員“依法”量定的刑罰與行為人所犯罪行及承擔(dān)的刑事責(zé)任并不完全適應(yīng)的情況，這種不均衡勢(shì)必會(huì)與民眾樸素的正義觀發(fā)生沖突。因此，在個(gè)案“依法裁判”會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡的情況下，是嚴(yán)格依法裁判而“忍受”司法不公正的結(jié)果，還是發(fā)揮司法的能動(dòng)性，通過“創(chuàng)造性司法”對(duì)立法進(jìn)行“矯正”，就成為擺在司法者面前的“兩難選擇”?！疤拱住睖p輕處罰條款司法適用的擴(kuò)大化，實(shí)際上與有些學(xué)者提出的“量刑反制定罪”如出一轍，均是司法能動(dòng)性的體現(xiàn)，是司法“矯正”立法的結(jié)果。這種立法帶來的制度性罪刑失衡，突出體現(xiàn)在惡意透支型信用卡詐騙罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪的刑罰配置方面，也導(dǎo)致其成為司法實(shí)踐中類推適用“坦白”減輕處罰條款最為集中的兩個(gè)罪名。

如惡意透支型信用卡詐騙罪。在我國(guó)刑法中，信用卡惡意透支被作為信用卡詐騙罪的一種類型來對(duì)待，與使用偽卡、廢卡、騙領(lǐng)的信用卡以及冒用他人信用卡等純正的信用卡詐騙行為配置了同樣的法定刑。但是，由于惡意透支行為人系合法持卡人，與發(fā)卡銀行間存在合法的信用卡合同關(guān)系，因此惡意透支行為的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其他“純正”的信用卡詐騙行為。從國(guó)外立法看，惡意透支作為信用卡濫用行為，也一般都作為輕罪處理，配置較低的法定刑。而我國(guó)由于將惡意透支規(guī)定在信用卡詐騙罪中，直接導(dǎo)致該類行為入罪門檻過低、法定刑過高等罪刑失衡問題。正是基于上述原因，2009年“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》從犯罪數(shù)額上提高了惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪門檻，將惡意透支“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為“1萬元以上不滿10萬元”，與純正的信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)“5000元以上不滿5萬元”相區(qū)分。同時(shí)規(guī)定，“惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任?！钡恰皟筛摺钡乃痉ń忉尣]有完全解決惡意透支型信用卡詐騙罪罪刑失衡問題。特別是對(duì)于惡意透支“數(shù)額巨大”，即超過10萬元的，同時(shí)已經(jīng)償還全部透支款息的，如果依照刑法第196條判處5年以上有期徒刑，實(shí)踐中不少司法人員仍然感覺量刑過重?；谧镄叹獾目紤]，那種“對(duì)于惡意透支型的信用卡詐騙罪，將案發(fā)后退出全部本金類推解釋為‘避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生’，對(duì)行為人減輕處罰，可以實(shí)現(xiàn)量刑公正”31同注⑩。的觀點(diǎn)也就應(yīng)運(yùn)而生。

再如虛開增值稅專用發(fā)票罪。虛開增值稅專用發(fā)票罪在我國(guó)刑法中屬于“立法定性、司法定量”的情節(jié)犯，司法解釋確定的虛開增值稅專用發(fā)票罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否合理，直接影響該類案件法定刑的選擇適用以及罪刑能否均衡。1997年刑法修改實(shí)施后，由于最高司法機(jī)關(guān)沒有就虛開增值稅專用發(fā)票罪作出新的司法解釋，因此實(shí)踐中均是參照最高人民法院1996年制定的《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《增值稅解釋》）執(zhí)行，其中虛開稅款數(shù)額50萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；因虛開增值稅專用發(fā)票致使國(guó)家稅款被騙30萬元以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，按照刑法第205條的規(guī)定，均應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。然而，同為涉稅犯罪，最高人民法院2002年制定的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則規(guī)定，以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國(guó)家出口款250萬元以上的，方處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。對(duì)此，最高人民法院有關(guān)人員明確表示:“從犯罪性質(zhì)、危害后果看，兩罪并無多大區(qū)別，僅因制發(fā)解釋的時(shí)間不同，兩罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)卻相差數(shù)倍。特別是對(duì)于騙取國(guó)家出口退稅罪，雖然騙取稅款數(shù)額相同，但一個(gè)采取虛開增值稅專用發(fā)票手段，另一個(gè)采用其他手段，兩者就可能量刑差異巨大，顯然不夠公平合理?！?2黃應(yīng)生：《虛開增值稅專用發(fā)票案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定》，載《人民法院報(bào)》2016年7月20日。然而，長(zhǎng)期以來，由于相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確：“如果修訂的刑法有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照?qǐng)?zhí)行”33《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的〈中華人民共和國(guó)刑法〉的通知》（法發(fā)［1997］3號(hào)）。，因此各地司法機(jī)關(guān)基本都是參照最高人民法院1996年的司法解釋，對(duì)虛開增值稅專用發(fā)票罪確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，導(dǎo)致個(gè)案罪刑明顯失衡?；趯?shí)現(xiàn)個(gè)案罪刑均衡的目的，在被告人全額退繳虛開稅款，全部挽回國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失的情況下，援引《刑法》第67條第3款予以減輕處罰，也就成為有的司法機(jī)關(guān)“無奈”的選擇。34需要說明的是，最高人民法院研究室曾于2014年11月27日作出《關(guān)于如何適用法發(fā)［1996］30號(hào)司法解釋數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題的電話答復(fù)》，規(guī)定“為了貫徹罪刑相當(dāng)原則，對(duì)虛開增值稅專用發(fā)票案件的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以不再參照適用1996年《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉的解釋》。在新的司法解釋制定前，對(duì)于虛開增值稅專用發(fā)票案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”但是在該《答復(fù)》出臺(tái)后，不少司法機(jī)關(guān)仍然按照1996年相關(guān)解釋規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行并作出判決。隨著該《答復(fù)》向社會(huì)公開，虛開增值稅專用發(fā)票案件的制度化罪刑失衡現(xiàn)象得到扭轉(zhuǎn)，該類案件適用刑法“坦白”減輕條款的現(xiàn)象急劇下降。

（二）主觀方面：根深蒂固的實(shí)質(zhì)主義思維模式助推司法人員“突破規(guī)則”

面對(duì)立法和司法解釋導(dǎo)致的制度性罪刑失衡，究竟是大膽（或變相）突破法律以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，還是堅(jiān)持“規(guī)則至上”以忍受個(gè)案不公？如何抉擇，無疑是諸多因素共同作用的結(jié)果，但司法人員的思維模式顯然發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，其他諸如文化傳統(tǒng)、制度環(huán)境、社會(huì)輿論、司法生態(tài)、辦案績(jī)效等諸多因素，不僅共同造就了司法人員的思維模式，同時(shí)也都需要透過司法人員思維模式來發(fā)揮作用。在筆者看來，當(dāng)前推動(dòng)司法人員“突破規(guī)則”從而導(dǎo)致刑法“坦白”減輕條款擴(kuò)大化適用的關(guān)鍵，就是我國(guó)司法人員長(zhǎng)期以來所形成的實(shí)質(zhì)主義思維模式。我國(guó)學(xué)者孫笑俠教授指出，“實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。”同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)指出，“現(xiàn)代中國(guó)法官仍然存在著這種實(shí)質(zhì)性思維方式，這對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法治具有一定的危害性?！?5孫笑俠：《中國(guó)傳統(tǒng)法官的實(shí)質(zhì)性思維》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2005年第4期。實(shí)質(zhì)性思維方式在司法領(lǐng)域中的重要體現(xiàn)，就是在形式正義與實(shí)質(zhì)正義相沖突的情況下，采取實(shí)質(zhì)正義優(yōu)先于形式正義的立場(chǎng)。本文論及的“坦白”減輕處罰條款的擴(kuò)大化適用，其本質(zhì)就是在立法和司法解釋導(dǎo)致制度性罪刑失衡的情形下，究竟是堅(jiān)守法律形式正義，還是放棄形式正義的底線、追求個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的基本立場(chǎng)問題。司法實(shí)踐中，有些司法人員通過“坦白”減輕處罰條款的擴(kuò)大化適用，為惡意透支型信用卡詐騙等案件找到了一個(gè)在法定刑以下處刑的“抓手”，是實(shí)質(zhì)主義思維的典型體現(xiàn)，說到底就是“個(gè)案正義優(yōu)先于普遍正義”、“法外的標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于法律的標(biāo)準(zhǔn)”。正如我國(guó)學(xué)者鄭成良所言，“強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)合理性優(yōu)先于形式合理性，就等于強(qiáng)調(diào)個(gè)案處理結(jié)果的合理性優(yōu)先于合法性，這意味著，在個(gè)案正義與普遍正義發(fā)生沖突，必須有所犧牲的場(chǎng)合，我們應(yīng)當(dāng)而且必須對(duì)法律說‘不’?！?6鄭成良：《法律之內(nèi)的正義——一個(gè)關(guān)于司法公正的法律實(shí)證主義解讀》，法律出版社2002年版，第132頁。司法人員作為社會(huì)公平正義的維護(hù)者，追求個(gè)案實(shí)質(zhì)正義當(dāng)然有其合理性的一面，但在一個(gè)原本就缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家，特別是在法治初創(chuàng)階段，采取實(shí)質(zhì)主義思維模式其實(shí)是相當(dāng)危險(xiǎn)的，因?yàn)椤胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”37［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。?！疤拱住睖p輕處罰條款的擴(kuò)大化適用，實(shí)際體現(xiàn)了司法人員解釋法律、適用法律的任意性，其并沒有把法律擺在“至上”的地位去“信仰”，而是把法律作為一種可以隨意變通、任意操弄以實(shí)現(xiàn)特定司法目的的“工具”乃至“玩具”。在此，不管司法人員要實(shí)現(xiàn)的目的多么“正義”，如果這種“正義”通過“非正義”的途徑獲得，法治社會(huì)都必須堅(jiān)決擯棄。試問，如果連司法人員都不能做到敬畏和尊崇法律，那么又怎能期待在全社會(huì)形成尊重法律的氛圍？這無異于對(duì)法治的釜底抽薪。

實(shí)質(zhì)主義思維模式在我國(guó)司法人員頭腦中根深蒂固，有著十分復(fù)雜的原因。孫笑俠教授在分析中國(guó)傳統(tǒng)法官實(shí)質(zhì)性思維傾向形成的原因時(shí)，從文化、語言和組織三個(gè)方面進(jìn)行了深入分析。38同注35。這些原因雖然著眼于中國(guó)傳統(tǒng)法官，但從其內(nèi)容看，對(duì)當(dāng)下中國(guó)司法而言仍有相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性和啟發(fā)性。筆者在此試針對(duì)當(dāng)前司法人員實(shí)質(zhì)主義思維模式形成的原因略作分析。首先，從中國(guó)傳統(tǒng)思維模式看，“在中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)中占主導(dǎo)地位的思維方式，以重和諧、重整體、重直覺、重關(guān)系、重實(shí)用為特色”，“由于重直覺、重實(shí)用，中國(guó)思想家長(zhǎng)期認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)上的貫通與實(shí)踐上的契合，就是真知的證明，因而不注意文字上細(xì)微的推敲，不注重邏輯上的論證，不注意建立形式上的條理系統(tǒng)?！?9張岱年、程宜山：《中國(guó)文化精神》，北京大學(xué)出版社2015年版，第172頁、178頁。這一點(diǎn)，與以古希臘為源頭的西方文明恰成對(duì)照。由于我國(guó)傳統(tǒng)思維模式強(qiáng)調(diào)直觀和經(jīng)驗(yàn)，缺乏思辨思維和形式邏輯，經(jīng)過數(shù)千年的浸潤(rùn)，長(zhǎng)期以來已經(jīng)成為民族的“文化基因”，深刻影響著國(guó)人的思維和行動(dòng)，同時(shí)也阻礙著注重思辨和邏輯的形式主義理念的形成，要改變自非一朝一夕之事。其次，從中國(guó)古代司法傳統(tǒng)看，“伴隨著漢代‘春秋決獄’而來的傳統(tǒng)中國(guó)法律的發(fā)展進(jìn)程”，其中遵循的一條基本路徑就是，“在司法實(shí)踐上，參酌道德、經(jīng)義和人情之類的‘軟性’規(guī)范和生活常識(shí)，據(jù)以作為司法裁判的基準(zhǔn)，從而排除法律的‘剛性’規(guī)定，填補(bǔ)了法律的漏洞和空白，形成了裁判依據(jù)多元化的格局，導(dǎo)致了裁判‘實(shí)質(zhì)化’的特征，進(jìn)而造成了裁判‘不確定性’的難題?！?0徐忠明：《情感、循吏與明清時(shí)期司法實(shí)踐》，上海三聯(lián)書店2009年版，第231頁。雖然當(dāng)前政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了天翻地覆的變化，但古代傳統(tǒng)文化對(duì)司法人員的影響仍然不可低估，從我國(guó)刑法“坦白”減輕處罰條款的擴(kuò)大化適用，我們似乎又看到了中國(guó)古代司法會(huì)通“天理、國(guó)法、人情”的傳統(tǒng)和法官“執(zhí)經(jīng)達(dá)權(quán)”的特點(diǎn)。再次，從我國(guó)司法人員的職責(zé)使命看，其不僅是法律工作者，同時(shí)還是國(guó)家機(jī)器的重要組成部分，承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定和社會(huì)公平正義的重要職責(zé)，司法機(jī)關(guān)也一直反對(duì)“就案辦案”“機(jī)械司法”，倡導(dǎo)司法辦案“三個(gè)效果”的統(tǒng)一。司法人員處在直面社會(huì)矛盾的前沿，在裁斷案件時(shí)，不可能不注重辦案的社會(huì)效果，特別是要評(píng)估裁判可能給社會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)隱患。“只要承認(rèn)尋求案件的妥善解決與維護(hù)社會(huì)的和諧秩序是司法官員的終極目標(biāo)，并且承認(rèn)傳統(tǒng)中國(guó)秩序觀念具有‘情景化’和‘審美性’的特征，那么，斟酌‘情理’與法律也就成為司法裁判的不可忽視的前提?！?1同注40，第214頁。其實(shí)，就這一點(diǎn)來說，國(guó)外司法人員也不例外。正如學(xué)者所言：“所有國(guó)家的法官都有辦法從束縛他的條文中解脫出來，如果正義要求這樣做的話。為了這個(gè)目的，有各種方法可供使用?！?2［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第110頁。最后，從國(guó)外法學(xué)理論的影響看，相對(duì)于我國(guó)法治初創(chuàng)，不少西方國(guó)家已經(jīng)從“現(xiàn)代”步入“后現(xiàn)代”，從追求“形式法治”轉(zhuǎn)向“實(shí)質(zhì)法治”，從而對(duì)法律形式主義大加撻伐。進(jìn)入20世紀(jì)后西方興起的目的法學(xué)、利益法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以及本體論的法律解釋學(xué)都帶有實(shí)質(zhì)主義思維的印記，“這些法律理論更多地否定法律的客觀性、確定性和結(jié)論得出的必然性，而更多地考慮法律與社會(huì)之間的關(guān)系，關(guān)注法律判決對(duì)社會(huì)的影響力以及法律判決本身的正義性，更加強(qiáng)調(diào)決策主體的能動(dòng)性和創(chuàng)造性對(duì)于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而對(duì)社會(huì)發(fā)展所起的推動(dòng)作用?！?3范春瑩：《形式與實(shí)質(zhì)：法律思維的兩個(gè)面向》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第7卷，山東人民出版社2008年版，第305頁。這種中外法治語境的差別，也導(dǎo)致某些學(xué)者引進(jìn)和運(yùn)用國(guó)外智識(shí)資源時(shí)出現(xiàn)“時(shí)空倒錯(cuò)”，造成在中國(guó)無中生有地批判“形式主義”，極力倡導(dǎo)“實(shí)質(zhì)主義”的亂象，這些也必然影響到司法人員的價(jià)值判斷和立場(chǎng)選擇。

四、如何正確處理刑事司法中“形式正義”與“實(shí)質(zhì)正義”的沖突

我國(guó)刑法中“坦白”減輕處罰條款的擴(kuò)大化適用，是司法人員面對(duì)形式正義與實(shí)質(zhì)正義沖突時(shí)作出的一種決斷，從而“變相”但“成功”地突破了影響個(gè)案罪刑均衡實(shí)現(xiàn)的障礙。這種“突破”，基于司法人員實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義的心理動(dòng)機(jī)，滿足了社會(huì)公眾對(duì)司法公正的期盼，同時(shí)也有助于法官應(yīng)對(duì)諸如化解社會(huì)矛盾、促進(jìn)和諧穩(wěn)定的外部壓力，似乎各方都“皆大歡喜”。然而，這種實(shí)用主義的司法正是通過滿足個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的形式，損害著法律的權(quán)威性和安定性，從而悄無聲息地蠶食著法治的根基，無疑于對(duì)法治的“謀殺”。雖然立法者和法學(xué)專家都想在立法階段就實(shí)現(xiàn)“形式正義”與“實(shí)質(zhì)正義”的統(tǒng)一，但由于人類認(rèn)識(shí)能力的局限性、語言的有限性、生活的流變性等諸多因素的影響，凝固在法律中的形式正義與社會(huì)現(xiàn)實(shí)中活生生的實(shí)質(zhì)正義永遠(yuǎn)存在著張力，需要司法人員加以消解。這就從理念、制度、技術(shù)等多個(gè)層面對(duì)我們提出了挑戰(zhàn)。

（一）理念層面：堅(jiān)持法律形式主義的基本立場(chǎng)

堅(jiān)持法律形式主義還是法律實(shí)質(zhì)主義，涉及司法的基本立場(chǎng)問題。當(dāng)前法學(xué)界有些學(xué)者極力主張法律實(shí)質(zhì)主義，甚至認(rèn)為我國(guó)司法活動(dòng)已經(jīng)陷入了法律形式主義的“泥坑”而不可自拔。在這些學(xué)者看來，我國(guó)司法人員大多數(shù)都是法律形式主義者，司法實(shí)踐部門已經(jīng)將法律形式主義推向極端，因此要求“厘清法律形式主義的罪惡”，并樹立“超越法律形式主義”的理念。44參見吳學(xué)斌：《刑法適用方法的基本準(zhǔn)則——構(gòu)成要件符合性判斷研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第19頁。在筆者看來，上述批判無疑是找錯(cuò)了“靶子”，雖然我國(guó)司法機(jī)關(guān)一直強(qiáng)調(diào)要“依法裁判”，雖然也不排除有的司法人員理解和適用法條過于機(jī)械僵化，但從司法運(yùn)作的整體情況看，我國(guó)司法中根本不存在所謂法律形式主義的問題，也遠(yuǎn)未到需要超越法律形式主義的時(shí)刻。面對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中的亂象，重點(diǎn)是要深刻檢討我國(guó)實(shí)質(zhì)主義思維模式根深蒂固的原因以及法治傳統(tǒng)缺失對(duì)法治建設(shè)帶來的消極影響，從而大力倡導(dǎo)尊重規(guī)則、重視邏輯的法律形式主義基本立場(chǎng)。尤其是在形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生沖突時(shí)，司法人員必須堅(jiān)持形式正義優(yōu)先的原則，堅(jiān)決擯棄片面注重個(gè)案裁判后果的實(shí)用主義導(dǎo)向。

在我國(guó)當(dāng)前之所以要大力倡導(dǎo)法律形式主義，是因?yàn)槠淦鹾狭宋覈?guó)法治初創(chuàng)階段的現(xiàn)實(shí)需求。一方面，“司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運(yùn)行。這就保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)言他們行為的法律后果的可能性”45轉(zhuǎn)引自公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第93～94頁。。另一方面，法律形式主義將法律看作是一個(gè)邏輯上封閉的系統(tǒng)，將裁判結(jié)論看作是從法律規(guī)范中推導(dǎo)出來的必然結(jié)論，也有助于在全社會(huì)形成尊重法律的氛圍，而這恰恰是建設(shè)現(xiàn)代法治國(guó)家不可或缺的必要條件。與此相對(duì)應(yīng)，我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐不僅沒有“陷入法律形式主義的泥坑”，而且缺乏的恰恰就是法律形式主義所倡導(dǎo)的尊重邏輯、尊重法律的精神。正如學(xué)者所言，“我國(guó)本來就沒有經(jīng)歷嚴(yán)格法治階段，所謂法條主義、教條主義在法學(xué)界和法律界的表現(xiàn)并不是很充分”，相反，“我們看到的許多現(xiàn)象是：破壞法治、不尊重法律、藐視司法機(jī)關(guān)等大量不正常現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生”46陳金釗等：《法律解釋學(xué)——立場(chǎng)、原則與方法》，湖南人民出版社2009年版，第201頁。。“在我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中，由于眾多或明或暗的社會(huì)因素存在，中國(guó)社會(huì)的法治觀念還沒有得到根本性的提高，法律規(guī)則意識(shí)還有待加強(qiáng)，特別在某些權(quán)大于法、集團(tuán)利益大于國(guó)家利益、各路人馬開始迷信各種潛規(guī)則的背景下，時(shí)下法律虛無主義現(xiàn)象還時(shí)有存在。用不著刻意掩飾與隱瞞，事實(shí)上人們已經(jīng)看到了法律虛無主義的危害要比法律‘教條主義’的危害來得更大?！?7楊興培：《刑法實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評(píng)》，載《法學(xué)家》2013年第1期。我國(guó)民國(guó)時(shí)期著名法學(xué)家王伯琦曾言：“我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念?！?8轉(zhuǎn)引自孫笑俠：《法律人思維的二元論》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。此一斷語雖然是針對(duì)20世紀(jì)60年代臺(tái)灣地區(qū)司法狀況所說，但對(duì)我國(guó)當(dāng)前司法狀況而言，無疑也同樣適用且一語中的。

如前所述，在西方國(guó)家確實(shí)存在著從法律形式主義向法律實(shí)質(zhì)主義轉(zhuǎn)向的趨勢(shì)。49同時(shí)需要指出的是，即使在法律實(shí)用主義盛行的美國(guó)，近年來也不乏主張重視規(guī)則的聲音。20世紀(jì)晚期許多美國(guó)法學(xué)家認(rèn)為，法治的主要概念是依規(guī)則治理。針對(duì)美國(guó)司法判決過于重視個(gè)別事實(shí)分析而不重視法律規(guī)則建立的現(xiàn)象，美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官史卡里亞呼吁美國(guó)各級(jí)法院法官要盡力按一般法律規(guī)則判案，不要縱容過多的法官擅斷和司法造法。參見周天瑋：《法治理想國(guó)》，商務(wù)印書館1999年版，第79～81頁。正如美國(guó)學(xué)者昂格爾指出，福利國(guó)家的發(fā)展在許多方面影響了后自由主義社會(huì)的法律秩序，其中之一就是“從形式主義向目的性或政策性導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正的轉(zhuǎn)變”。50［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，譯林出版社2001年版，第187頁。從現(xiàn)代社會(huì)向后現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展，從法治國(guó)家向福利國(guó)家演變，這是西方國(guó)家司法哲學(xué)從法律形式主義朝著法律實(shí)質(zhì)主義演變的宏觀社會(huì)背景。從法治發(fā)展的規(guī)律來說，只有在國(guó)家的法治建設(shè)步入發(fā)達(dá)階段，在全社會(huì)已經(jīng)形成尊重法律、尊重邏輯的氛圍，并且將這兩者推向極致的情況下，才有必要、有可能討論對(duì)法律形式主義的“超越”問題。而從我國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)狀看，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到可以討論法律形式主義或法律實(shí)質(zhì)主義的階段，更談不到檢討法律形式主義的弊端，乃至“超越”法律形式主義的問題。正如我國(guó)學(xué)者季衛(wèi)東所指出：“在中國(guó)的法與社會(huì)生活中，‘前現(xiàn)代’、‘現(xiàn)代’以及‘后現(xiàn)代’的各種要素混合在一起，需要細(xì)心加以甄別。對(duì)于中國(guó)而言，現(xiàn)代化的歷史任務(wù)尚未完成，因此，目前的首要任務(wù)還是現(xiàn)代法制建設(shè)。尤其要在法律家中牢固樹立起‘法治是法律的法則’（rule of law is a law of rules）。”51季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第398頁。對(duì)我國(guó)法治建設(shè)而言，當(dāng)前重要的不是鼓勵(lì)司法人員超越法律的形式含義去實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，而是要積極提倡法律形式主義。在此，我們不是要放棄對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，但是在形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生沖突的情況下，毫無疑問應(yīng)當(dāng)恪守形式正義優(yōu)先的原則。因?yàn)椋霸谒痉ǖ倪^程中，放棄形式合理性優(yōu)先的方案，就等于允許司法者可以背離法律規(guī)定的事實(shí)要件和法律效果的聯(lián)系來處理待決案件，這就必然使司法過程變成了一個(gè)不受法律約束的自由選擇行動(dòng)方案的過程?！?2同注36，第164～165頁。因此，在實(shí)質(zhì)正義與形式正義的追求上，我們應(yīng)當(dāng)明確這樣的原則，即在立法階段要盡可能增強(qiáng)法律的科學(xué)性和對(duì)社會(huì)的適應(yīng)能力，充分體現(xiàn)社會(huì)公眾對(duì)實(shí)質(zhì)正義的向往和期待。然而，一旦法律制定實(shí)施，普遍的實(shí)質(zhì)正義就凝固在法律條文之中，以形式正義的形式出現(xiàn)，恪守形式正義就必然成為司法人員的首要選擇。盡管司法人員也可以在形式正義的限度內(nèi)，盡可能融合實(shí)質(zhì)正義的要求，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理的妥當(dāng)性，但其必須恪守法律的邊界，并且要遵循法律方法的原則和技術(shù)要求，否則就是對(duì)司法權(quán)的濫用。

（二）制度層面：適度放松對(duì)法官刑罰裁量權(quán)的“控制”

面對(duì)刑事司法中形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突和對(duì)立，其實(shí)我國(guó)刑法中并不缺少消解其“張力”的特殊救濟(jì)措施，即我國(guó)《刑法》第63條第2款規(guī)定的特殊減輕制度。根據(jù)我國(guó)《刑法》第63條第2款的規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”面對(duì)司法實(shí)踐中存在的罪刑失衡問題，與主張類推適用“坦白”減輕處罰條款的觀點(diǎn)不同，有學(xué)者明確提出了適用“特殊減輕”程序予以救濟(jì)的主張。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，受制于坦白案件類型的差異性，有的案件因不能滿足“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的剛性要求，無法如同相類似的自首案件一樣，徑直適用相關(guān)法條規(guī)定予以減輕處罰。唯有將此類情形視為上述“特殊情況”，才能實(shí)現(xiàn)“同等情況同等對(duì)待”的公正處理，同時(shí)達(dá)成關(guān)聯(lián)法條及其制度間協(xié)調(diào)適用的規(guī)制效果。53參見黃祥青：《減輕處罰情節(jié)的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2013年第11期。但從司法實(shí)踐看，對(duì)于惡意透支型信用卡詐騙、虛開增值稅專用發(fā)票等因制度性原因?qū)е伦镄淌Ш獾陌讣?，基本不可能?bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)“特殊減輕”的情形。主要原因有二：一是案件數(shù)量多。以虛開增值稅專用發(fā)票案為例，雖然也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“鑒于《增值稅解釋》的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)偏低，如果按此數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)量刑確實(shí)過重的，可以報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后在法定刑以下量刑”，但正如最高人民法院有關(guān)人員所介紹，“近年來，全國(guó)法院每年新收的一審虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票案均多達(dá)幾千件，如對(duì)于依據(jù)《增值稅解釋》規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)量刑過重的，均需按法定刑以下判處刑罰報(bào)核程序報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，顯然不現(xiàn)實(shí)?！?4同注32。二是程序異常嚴(yán)格。按照相關(guān)司法解釋，根據(jù)《刑法》第63條第2款規(guī)定報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院審核，幾乎是四級(jí)終審，程序不可謂不嚴(yán)，流程不可謂不繁。因此，出于效率和便捷的考慮，實(shí)踐中特別是基層司法機(jī)關(guān)，恐怕更多地還是會(huì)采取類推適用等“變通”的做法。正如最高人民法院有關(guān)人員所言：“隨著司法實(shí)踐中遇到的需要適用特殊減輕制度的案件的增多，必然帶來最高人民法院核準(zhǔn)此類案件工作量的大量增加以及這類案件處理的程序復(fù)雜和時(shí)間延長(zhǎng)，進(jìn)而導(dǎo)致部分下級(jí)法院因怕報(bào)請(qǐng)程序麻煩，考慮盡早結(jié)案的社會(huì)效果等原因而改由其他方式處理，或者不再適用，直接在法定刑以內(nèi)量刑（實(shí)際結(jié)果往往是偏重），或者不再適用特殊減輕，直接適用《刑法》第37條作出免予刑事處分的判決（實(shí)際結(jié)果往往是偏輕），或者是通過法律解釋來規(guī)避適用有關(guān)罪名，或者是與檢察院溝通協(xié)商做撤訴處理，等等?！?5劉樹德：《實(shí)踐刑法學(xué)·總則》，中國(guó)法制出版社2010年版，第283頁。這是特殊減輕制度發(fā)揮作用不力的主要原因。

特殊減輕制度作為緩解形式正義與實(shí)質(zhì)正義沖突、實(shí)現(xiàn)個(gè)案罪刑均衡的救濟(jì)措施，其過于嚴(yán)格的程序飽受詬病。有的學(xué)者指出：“從立法論上來說，對(duì)酌定減輕處罰規(guī)定如此嚴(yán)格的程序條件，有不妥之處。”56張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第430頁。因此，“如何降低《刑法》第63條第2款的適用門檻，充分發(fā)揮本規(guī)定的價(jià)值和功效是值得研究的問題。”57于志剛：《刑法學(xué)總論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第382～383頁。降低《刑法》第63條第2款特殊減輕制度的門檻，關(guān)鍵是要平衡公正和效率的關(guān)系。從特殊減輕制度沿革看，1979年刑法僅規(guī)定“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”，即可以在法定刑以下判處刑罰，而1997年刑法修訂時(shí)，鑒于“在實(shí)際執(zhí)行中，由于對(duì)判處法定最低刑還是過重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，存在不少問題。因此，適用這一規(guī)定，必須有嚴(yán)格的程序”，將刑法規(guī)定的“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”，修改為“經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)”。然而，這種程序上的嚴(yán)格限制，雖然較好地保證了司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，但同時(shí)也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的規(guī)避法律或者司法低效率，影響到制度功能的發(fā)揮。因此，有必要從程序上重新加以研究，改變“一放就亂、一收就死”的局面。在此，筆者認(rèn)為，有必要考慮通過修改刑法或由全國(guó)人大授權(quán)，將特殊減輕制度核準(zhǔn)權(quán)下放至各高級(jí)人民法院，由各高級(jí)人民法院審判委員會(huì)討論決定核準(zhǔn)，同時(shí)報(bào)最高人民法院備案。同時(shí)也建議最高人民法院可以通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等形式，加強(qiáng)對(duì)地方各級(jí)法院適用特殊減輕制度的指導(dǎo)和監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)同時(shí)也應(yīng)當(dāng)將適用特殊減輕制度的案件作為量刑監(jiān)督的重要內(nèi)容，以促進(jìn)法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。

（三）技術(shù)層面：加強(qiáng)對(duì)適用法律方法的省察和監(jiān)督

德國(guó)學(xué)者魏德士指出：“對(duì)法律工作者而言，對(duì)方法的忠誠起著自我監(jiān)督的作用。當(dāng)‘法律適用的精神和目標(biāo)’毫無約束地專行時(shí)，方法就發(fā)揮著報(bào)警器的作用?！绻蛇m用者不打算用其自身的法政策愿望與目標(biāo)來代替立法的地位的話，那么方法上的自我約束是有益的?！?8同注?，第294頁?；陂L(zhǎng)期以來形成的實(shí)質(zhì)主義思維模式，我國(guó)司法實(shí)踐中普遍存在著不重視邏輯的現(xiàn)象，司法人員也普遍缺少法律方法論的自覺。近年來，隨著德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律方法論著作的大量引介，法律方法論在我國(guó)日益成為一門“顯學(xué)”，這也契合了我國(guó)法學(xué)研究從“立法中心主義”向“司法中心主義”轉(zhuǎn)向的迫切需求。最高司法機(jī)關(guān)也高度重視法律方法培訓(xùn)，自1998年至2012年，國(guó)家法官學(xué)院即與德國(guó)國(guó)際合作機(jī)構(gòu)聯(lián)合舉辦20多期法律適用方法培訓(xùn)班。正如高憬宏法官所言，“（對(duì)于疑難案件）法律適用的結(jié)果是否存在唯一正解尚存爭(zhēng)議，但是法律適用方法的客觀化和統(tǒng)一卻并非不可能：法官通過運(yùn)用統(tǒng)一的、能為客觀標(biāo)準(zhǔn)所衡量的法律適用方法，作出契合法律規(guī)范和承載法律基本價(jià)值內(nèi)涵的裁判結(jié)論，在某種程度上也是回應(yīng)了統(tǒng)一適用法律的司法本質(zhì)要求?！?9國(guó)家法官學(xué)院等：《法律適用方法：刑法案例分析》，中國(guó)法制出版社2012年版，序一。

需要指出的是，對(duì)于我國(guó)大多數(shù)司法人員來說，法律方法還是一門陌生的學(xué)問，即使法學(xué)理論界對(duì)法律適用方法中的一些爭(zhēng)議問題也缺少深入研究。比如本文中所涉及的“坦白”減輕處罰條款適用擴(kuò)大化的問題，就直接涉及到解釋與類推的界限，以及有利于被告人的類推的技術(shù)和價(jià)值上的正當(dāng)性問題。筆者在前文主要從技術(shù)層面否定其成立有利于被告人的類推。然而，即便在技術(shù)層面成立有利于被告人的類推，也并非就在價(jià)值層面自然而然地獲得了正當(dāng)性。因?yàn)?，無論類推是否有利于被告人，都存在著侵蝕現(xiàn)代法治必需的“分權(quán)原則”和“法律安定性”原則的危險(xiǎn)，同時(shí)也有悖刑法明確性和確定性的要求，進(jìn)而損害刑法的安定性，即使有利于被告人的類推也不例外。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨指出：“然一般學(xué)者尚有以為在有利于被告之情形下，如刑之減輕或免除等，亦許類推解釋者，余以為刑法制定，所以昭信守，國(guó)家與人民共之，以無為有，以輕為重，固屬不可，以有為無，以重為輕，亦非所許，失入之與失出，其失相同，安在其有利于被告時(shí)，即謂可以類推解釋乎?！?0韓忠謨：《刑法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第48頁。意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼也認(rèn)為：“有利于被告的類推與其他類推具有同樣的性質(zhì)：它們存在的前提都是法律有‘漏洞’，即存在一種法律沒有規(guī)定的情況。支持對(duì)有利于被告的規(guī)定適用類推的理由，同樣可以用于不利于被告的類推。因此，適用有利于被告的類推，實(shí)際上不是‘填補(bǔ)’法律的空缺，而是在破壞法律規(guī)定的一種秩序。”61［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第34～35頁。類推在本質(zhì)上體現(xiàn)為正義原則與分權(quán)及法律安定性原則之間的利益權(quán)衡，并非全然有利而無弊。因此，在類推適用時(shí)，“（法律續(xù)造的支持者）必須清晰地闡明，支持法官對(duì)制定法進(jìn)行補(bǔ)充或校正的理由比分權(quán)和法律安定性的理由要更為充分”。62同注26，第102頁。然而，對(duì)于有利于被告人的類推，我國(guó)刑法學(xué)界普遍忽視了價(jià)值層面正當(dāng)性的考量。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，司法權(quán)具有擴(kuò)張的本性，而類推作為司法填補(bǔ)立法漏洞的重要方法，則屬于“雙刃劍”，在實(shí)質(zhì)正義的名義下，既可以用來實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的目的，也可以輕易突破罪刑法定的底線，可謂“用之不當(dāng)，國(guó)家個(gè)人兩受其害”。因此，基于我國(guó)法治發(fā)展的階段性特征和司法人員整體素養(yǎng)，從維護(hù)國(guó)家法律統(tǒng)一正確實(shí)施的高度，有必要加強(qiáng)對(duì)司法人員適用法律方法情形的監(jiān)督，特別是要加強(qiáng)對(duì)適用（有利于被告人的）類推的監(jiān)督，以防止法律方法誤用和自由裁量權(quán)濫用。其一，對(duì)于適用（有利于被告人的）類推的，由于其已經(jīng)屬于“填補(bǔ)法律漏洞”的范疇，因此必須在裁判文書中特別加以說明，對(duì)其適用的前提（法律漏洞）、依據(jù)、條件等要充分說明理由，“法律適用者離法律越遠(yuǎn)，他就越有義務(wù)對(duì)他的背離說明理由”63同注?，第361頁。；其二，對(duì)于適用（有利于被告人的）類推的，由于屬于對(duì)法律的突破，故建議嚴(yán)格程序，參照特殊減輕制度的相關(guān)程序，明確該類案件需經(jīng)本院審判委員會(huì)討論后，報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院核準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案；其三，建議最高人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)性案例等形式，加強(qiáng)對(duì)地方法院辦理（有利于被告人的）類推案件的指導(dǎo)，統(tǒng)一規(guī)范司法；其四，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)審判活動(dòng)和裁判文書中法律方法適用情況，特別是（有利于被告人的）類推適用情況的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題要及時(shí)監(jiān)督糾正。

楊志國(guó)，上海市人民檢察院第二分院辦公室副主任，全國(guó)檢察調(diào)研骨干人才，刑法學(xué)博士。