楊登峰*

指導(dǎo)案例6號的未竟之業(yè)

楊登峰*

對于我國行政法制發(fā)展來說，指導(dǎo)案例6號的貢獻(xiàn)有二：一是將法律沒有明文列舉的“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰納入聽證的范圍，保障了行政相對人的權(quán)益，澄清了對《行政處罰法》第42條的模糊認(rèn)識；二是間接地明確了正當(dāng)程序原則對于行政行為的普遍約束力，肯定了系列判決在這方面的嘗試和努力。但指導(dǎo)案例6號留下兩個待決的問題：一是如何處理正當(dāng)程序原則與成文法規(guī)定的程序之間的關(guān)系；二是在具體個案中，如果依據(jù)正當(dāng)程序原則彌補成文法規(guī)定程序的不足，需要在什么情形下補充哪些程序？對這兩個問題，加拿大和美國的判例已作了明確、清晰的回答，但對我國人民法院而言，仍有待深入研究和解決。如果借鑒加拿大和美國的判斷基準(zhǔn)來分析指導(dǎo)案例6號，反倒可以看出，該案適用正式聽證程序沒有必要，有程序適用過度之嫌。

指導(dǎo)案例6號 正當(dāng)程序原則 未決問題

一、指導(dǎo)案例6號對我國行政法制的貢獻(xiàn)

指導(dǎo)案例6號，即“黃澤富等訴四川省成都市金堂縣工商行政管理局行政處罰案”，1成都市中級人民法院（2006）成行終字第228號，2006年9月28日判決。指導(dǎo)案例6號，最高人民法院審判委員會討論通過，2012年4月9日發(fā)布。另參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第12期，以及《人民法院報》2012年4月14日。之所以被選列為指導(dǎo)案例以及它對行政法治發(fā)展所具有的意義，還要結(jié)合該案的案件事實、爭議焦點以及法院的裁判要點來具體分析。

該案的基本案情是，2003年12月20日，四川省金堂縣圖書館與原告黃澤富聯(lián)合開辦多媒體電子閱覽室。經(jīng)雙方協(xié)商，由黃澤富出資金和場地，每年向金堂縣圖書館繳管理費2 400元。2004年4月2日，黃澤富以其子何熠的名義開業(yè)。4月中旬，金堂縣文體廣電局市場科以整頓網(wǎng)吧為由要求其停辦。鑒于此，金堂縣圖書館與黃澤富協(xié)商，決定終止“合辦協(xié)議”，并退還了已經(jīng)收取的管理費，摘除了牌子。2005年6月2日，金堂縣工商局會同金堂縣文體廣電局、金堂縣公安局對黃澤富的經(jīng)營場所進(jìn)行檢查時發(fā)現(xiàn)，原告仍在營業(yè)，金堂縣實驗中學(xué)初一學(xué)生葉某、楊某、鄭某與數(shù)名成年人在上網(wǎng)打游戲。金堂縣工商局按照《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第27條“擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的，由工商行政管理部門或者由工商行政管理部門會同公安機關(guān)依法予以取締，查封其從事違法經(jīng)營活動的場所，扣押從事違法經(jīng)營活動的專用工具、設(shè)備”的規(guī)定，決定扣押原告的32臺電腦主機。何伯瓊對該扣押行為及扣押電腦主機數(shù)量有異議，認(rèn)為實際扣押了其33臺電腦主機，遂訴至法院，請求撤銷該《扣留財物通知書》。2005年10月8日金堂縣人民法院作出行政判決書，2金堂縣人民法院（2005）金堂行初字第13號。維持了該《扣留財物通知書》，但同時確認(rèn)金堂工商局實際扣押了何伯瓊33臺電腦主機，而不是32臺。2005年10月12日，金堂縣工商局作出沒收扣押的電腦主機32臺的行政處罰決定。金堂縣工商局在作出這一處罰決定時，僅按照行政處罰的一般程序告知黃澤富等三人有陳述、申辯的權(quán)利，但沒有告知其享有要求聽證的權(quán)利，也因此未舉行聽證程序。原告不服，遂提起行政訴訟，請求人民法院依法撤銷該決定。

本案爭議的焦點是如何解釋《行政處罰法》第42條的規(guī)定：“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。”這一條僅明確，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額罰款的行政處罰時，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利，并沒有提及沒收類行政處罰。那么，被告作出沒收原告32臺電腦主機的行政處罰決定時，要不要告知原告有要求聽證的權(quán)利，要不要舉行聽證程序？被告在未告知原告有要求聽證的權(quán)利因而未舉行聽證程序的情況下，作出該行政處罰決定是否違反法定程序，是否應(yīng)予撤銷？

圍繞這一問題，法院認(rèn)為，《行政處罰法》第42條雖然沒有明確列舉“沒收財產(chǎn)”，但該條中的“等”系不完全列舉，應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”類似的其他對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。為了保證行政相對人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)，保障行政處罰決定的合法性和合理性，對沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第42條的規(guī)定適用聽證程序。關(guān)于沒收較大數(shù)額的財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，考慮到本案發(fā)生在四川省，應(yīng)比照《四川省行政處罰聽證程序暫行規(guī)定》第3條“本規(guī)定所稱較大數(shù)額的罰款，是指對非經(jīng)營活動中的違法行為處以1 000元以上，對經(jīng)營活動中的違法行為處以20 000元以上罰款”中對罰款數(shù)額的規(guī)定來確定。按此，金堂工商局沒收黃澤富等三人32臺電腦主機的行政處罰決定，應(yīng)屬沒收較大數(shù)額的財產(chǎn)、對黃澤富等三人的利益產(chǎn)生重大影響的行為，金堂工商局在作出行政處罰前應(yīng)當(dāng)告知被處罰人有要求聽證的權(quán)利。本案中，金堂工商局在作出處罰決定前只按照行政處罰一般程序告知黃澤富等三人有陳述、申辯的權(quán)利，而沒有告知聽證的權(quán)利，違反了法定程序，依法應(yīng)予撤銷。3參見成都市中級人民法院（2006）成行終字第228號行政判決書。

本案對于我國行政法制發(fā)展所具有的開拓性意義，主要可列述為以下兩點：

第一，該案例從立法本意出發(fā)，將法律沒有明文列舉的“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰也納入應(yīng)當(dāng)聽證的范圍，充分保障了行政相對人的權(quán)益，澄清了對《行政處罰法》第42條的模糊認(rèn)識，糾正了長期以來對該條款的不正確解讀，對于促進(jìn)依法行政、建設(shè)和諧社會意義重大。4參見最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《指導(dǎo)案例6號〈黃澤富、何伯瓊、何熠訴成都市金堂工商行政管理局行政處罰案〉的理解與參照》，載《人民司法》2012年第15期。在我國法律界，對采用列舉立法模式的法律條文中的“等”字，有所謂“等內(nèi)等”與“等外等”區(qū)別之說。所謂“等內(nèi)等”，系指完全式列舉，即該法律規(guī)范的適用范圍僅限于已經(jīng)列舉的事項；盡管有“等”，但不適用于未列舉的事項。所謂“等外等”，系指不完全式列舉，即該法律規(guī)范的適用范圍不限于已列舉的事項；未列舉的事項，如果與已經(jīng)列舉的事項本質(zhì)上相同，將其納入規(guī)范范圍符合該規(guī)范的立法目的，也可用該規(guī)范予以調(diào)整。5參見前引4 ，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室文。對于《行政處罰法》第42條“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”中的“等”字，究竟是“等內(nèi)等”還是“等外等”，實踐中并無統(tǒng)一認(rèn)識。有的人認(rèn)為，它是“等內(nèi)等”，聽證程序僅適用于已經(jīng)列舉的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款三種行政處罰；有的人認(rèn)為，它是“等外等”，聽證程序不僅適用于已經(jīng)列舉的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款三種行政處罰，還應(yīng)適用于未列舉的但性質(zhì)相同且對公民權(quán)利影響較大的其他行政處罰。指導(dǎo)案例6號作為一個標(biāo)志，明確宣示了《行政處罰法》第42條的“等”字，不是“等內(nèi)等”，而是“等外等”，其適用范圍不限于已列舉的行政處罰種類，還適用于未列舉的其他行政處罰種類。這不僅澄清了法律界對《行政處罰法》第42條的模糊認(rèn)識，更重要的是對維護(hù)公民的程序權(quán)利尤其是聽證權(quán)利起到了非常好的示范作用。

第二，一定程度上潛在地或者間接地明確了正當(dāng)程序原則對于行政行為的普遍約束力，明確了正當(dāng)程序原則對于成文法規(guī)定程序的補充功能，肯定了一系列判決在這方面的嘗試和努力。關(guān)于正當(dāng)程序原則在行政法中地位的確立和應(yīng)用，我國各級人民法院已經(jīng)在諸多案例中做了不懈努力，“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”6江蘇省高級人民法院（2004）蘇高行字第35號行政判決書，另載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第3期?！芭硎缛A訴寧波市北侖區(qū)金鑫金屬材料有限公司工傷行政復(fù)議案”7浙江省寧波市中級人民法院（2006）甬鎮(zhèn)行初字第3號行政判決書，浙江省寧波市中級人民法院（2006）甬行終字第78號行政判決書。另參見《人民司法·案例》2007年第20期，以及最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判指導(dǎo)案例》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第99頁以下。本案法院的審理意見將在本文第二部分具體介紹?！摆w博訴平邑縣人民政府土地行政許可案”8山東省費縣人民法院（2009）費行初字第39號行政判決書，山東省臨沂市中級人民法院（2010）臨行終字第74號行政判決書。另參見最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判指導(dǎo)案例》（第3卷），中國法制出版社2013年版，第118頁以下。本案法院的審理意見將在本文第二部分具體介紹。等都是這方面的典型案例。例如，在“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”中，法院指出：“行政復(fù)議法雖然沒有明確規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機關(guān)在可能作出對他人不利的行政決定時，應(yīng)當(dāng)專門聽取利害關(guān)系人的意見。本案中，復(fù)議機關(guān)審查的對象是頒發(fā)鼓房字第1741號房屋所有權(quán)證行為，復(fù)議的決定結(jié)果與現(xiàn)持證人張成銀有著直接的利害關(guān)系，故復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議時應(yīng)正式通知張成銀參加復(fù)議?！熘菔腥嗣裾绰犎±﹃P(guān)系人的意見即作出于其不利的行政復(fù)議決定，構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序?！笨梢哉f，指導(dǎo)案例6號也大致屬于這類案件中的一個。最高人民法院將其選列為指導(dǎo)案例在一定程度上是對這種努力的肯定。雖然指導(dǎo)案例6號判詞中沒有明確提及正當(dāng)程序原則，但最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室在說明該案例之裁判要點時是以正當(dāng)程序原則作為出發(fā)點的。他們認(rèn)為：“正當(dāng)程序原則是最低限度的程序正義要求。當(dāng)行政機關(guān)作出行政處罰時，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利而沒有告知的，或者未依法舉行聽證的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第54條的規(guī)定，以違反法定程序為由，撤銷或部分撤銷原具體行政行為，并可以判決行政機關(guān)重新作出具體行政行為。”9前引4 ，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室文。可以看出，指導(dǎo)案例6號的潛在理論根據(jù)正是正當(dāng)程序原則。

除了以上兩點積極意義之外，也許還可以從指導(dǎo)案例6號身上挖掘出更多的“意義”來。不過，挖掘該案例所具有的積極意義并不是本文的目的所在。本文所要考慮的問題是，該案還有哪些局限性？在包括聽證程序在內(nèi)的正當(dāng)程序原則的應(yīng)用上，還有哪些工作需要去做，還有哪些工作沒有做好？對于推進(jìn)我國行政法治事業(yè)的進(jìn)步而言，這些問題的研究和回答應(yīng)該更加重要。

二、指導(dǎo)案例6號的局限性以及未決問題

指導(dǎo)案例6號明確將“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰納入聽證的范圍，這是它的最終結(jié)論和直接貢獻(xiàn)。但指導(dǎo)案例作為一種法律制度，它的價值不僅要看它的判決結(jié)果以及案例編選人員抽象概括出來的裁判要旨或裁判要點，更要看它的判決理由。“裁判理由就是結(jié)合待決案件具體事實，展示如何將這些知識、價值與規(guī)范等日常生活資源（常理、常識、常情）融入對抽象規(guī)范的理解和適用過程，并通過分析論證，以得出令人信服的具體結(jié)論?！?0馮文生：《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第3期。判決理由對于相關(guān)法律原理的開拓、創(chuàng)新發(fā)展和推動，才是一個指導(dǎo)案例的核心價值所在。最高人民法院研究員馮文生認(rèn)為：“一‘案’之所以能夠成為‘例’，是因為它解決了前人沒有遇到或沒有解決的訴訟難題，其中的裁判理由能夠為解答當(dāng)事人或法官在待決案件訴訟中遇到的法律適用疑問提供實質(zhì)依據(jù)。”11前引10 ，馮文生文。既然如此，評價指導(dǎo)案例就不僅要看結(jié)果，還要看裁判理由。

指導(dǎo)案例6號的裁判理由應(yīng)該說還是比較簡單的，除了事實陳述之外，對于法律理由的表述極為簡略，可概括為兩點：第一，《行政處罰法》第42條中的“等”系不完全列舉，應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”類似的其他對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。第二，為了保證行政相對人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)，保障行政處罰決定的合法性和合理性，對沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第42條的規(guī)定適用聽證程序。本質(zhì)上，前者是異同比較的過程，采用的是類比推理的論證方法；后者是規(guī)范分析的過程，采用的是演繹推理的方法。就這兩方面的裁判理由而言，指導(dǎo)案例6號恰好暴露了它的局限性，給我們留下了一些懸而未決的問題。

（一）本案類比推理的局限性與遺留問題

對于類比推理在指導(dǎo)案例6號中所發(fā)揮的作用，孫廣寧博士作了較為客觀的評價：“在‘指導(dǎo)案例6號’中，類比推理的適用在整個案件中起了核心作用，甚至決定著整個判決的基本走向和性質(zhì)，這也是法官發(fā)揮能動性的集中體現(xiàn)?！摪阜ü偻ㄟ^多種比較形成了判決結(jié)論，而進(jìn)行這些比較的正是類比推理的運作過程。該案的判決結(jié)果有利于規(guī)范行政機關(guān)的具體行政行為，增強對行政相對人程序權(quán)利的保障，符合行政程序法追求的宏觀目的，這也是運用類比推理所產(chǎn)生的積極效果?！?2孫光寧：《法律推理在司法中的融貫運作——以最高人民法院發(fā)布的“指導(dǎo)案例6號”為分析對象》，載《法商研究》2013年第6期。

比較而言，類比推理是“從特殊到特殊”的特殊推理，不同于“從一般到特殊”的演繹推理與“從特殊到一般”的歸納推理。它的理論基礎(chǔ)是“等者等之，異者異之”。它所面對的基本問題是，如果法律已經(jīng)對案件事實A作出了規(guī)定，但對與之相似的案件事實B沒有做出規(guī)定，可否將適用于案件事實A的法律規(guī)范適用于事實B。這種推理的核心是，判斷案件事實A與案件事實B在本質(zhì)上是否相同。如果兩個案件事實本質(zhì)相同，就應(yīng)作相同處理，即將規(guī)范案件事實A的法律規(guī)范推而廣之，適用于案件事實B。正因為如此，在很大程度上，類比推理是一種填補法律漏洞的“法律創(chuàng)造”活動。它或者擴大成文法規(guī)則的適用范圍，或者縮小成文法規(guī)則的適用范圍。也正因為它是一種“法律創(chuàng)造”活動，它的應(yīng)用往往會推動法律的發(fā)展，促使法律與時俱進(jìn)。指導(dǎo)案例6號的意義也在于通過類比推理“創(chuàng)新性”地回答了“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”是否需要聽證的問題。

但是，指導(dǎo)案例對于《行政處罰法》第42條的推理解釋僅邁出了一小步。如果說《行政處罰法》第42條中的列舉是開放性的，“等”字是“等外等”，從而為法律的擴大解釋留下了一定空間，并據(jù)此認(rèn)為“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)聽證的話，那么，行政機關(guān)采取其他未被列舉的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“暫扣許可證和執(zhí)照”“拘留”以及其他類型的行政處罰是否也應(yīng)予聽證？對于指導(dǎo)案例6號所涉及的黃澤富案而言，解決了“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”應(yīng)否聽證的問題。盡管這個案件的審判任務(wù)是完成了，無須自討苦吃地回答這些問題，但對于整個行政法制建設(shè)來說，這些依然是擺在每一位法律工作者面前的問題，不能熟視無睹。

上述行政處罰中的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是對生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的限制，“暫扣許可證和執(zhí)照”是對生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)或者從業(yè)自由權(quán)的短期限制，二者大致上仍然屬于財產(chǎn)罰的范圍；“拘留”則是對人身自由權(quán)的限制或剝奪，完全屬于人身自由罰的范圍。“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”和“暫扣許可證和執(zhí)照”兩種處罰與已經(jīng)列舉的“吊銷許可證或執(zhí)照”相比在性質(zhì)上相同或相近，但處罰的力度較輕，給行政相對人造成的財產(chǎn)損失較??；與“較大數(shù)額的罰款”和“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”兩種處罰相比，性質(zhì)不盡相同，但處罰的力度往往較重，給行政相對人造成的財產(chǎn)損失往往更大。如果繼續(xù)采用類比推理的論證方法，并在此基礎(chǔ)上兼用舉輕明重的法律解釋方法加以解釋的話，則“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”與“暫扣許可證和執(zhí)照”兩種行政處罰是不能絕對地排除在聽證的范圍之外的。這些行政處罰聽證與否的問題似乎可以解決了。

但拘留則不同。拘留屬于人身自由罰，與各種財產(chǎn)罰有較大區(qū)別。而且，在我國現(xiàn)行法律文件中，對拘留程序的規(guī)定確實不同于其他行政處罰?！吨伟补芾硖幜P法》第98條規(guī)定：“公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證?！笨梢钥闯觯@一條不同于《行政處罰法》第42條。它對聽證事項的列舉不但沒有提及拘留，連“等”字也取消了，也就無從去談“等內(nèi)等”或“等外等”的問題了。除此之外，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》132012年12月3日公安部部長辦公會通過，自2013年1月1日起施行。（公安部令第125號）第99條規(guī)定：“在作出下列行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知違法嫌疑人有要求舉行聽證的權(quán)利：（一）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（二）吊銷許可證或者執(zhí)照；（三）較大數(shù)額罰款；（四）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定違法嫌疑人可以要求舉行聽證的其他情形。”這一規(guī)定不僅沒有將拘留列入聽證的范圍，還用一個兜底條款宣示了“聽證法定原則”——聽證的情形由法律、法規(guī)和規(guī)章來規(guī)定，排除了籍由法律解釋來擴大或限縮聽證范圍的可能，從而明確地將拘留排除在聽證范圍之外。

拘留程序的立法現(xiàn)狀，與《立法法》等對人身自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的價值定位不一致?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項，只能由全國人大及其常委會制定法律。《行政處罰法》第9條第2款規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！薄缎姓娭品ā返?條和第10條的規(guī)定同樣反映出，限制人身自由的強制措施只能由法律來設(shè)定。從這些法律規(guī)定來看，人身自由權(quán)之限制或剝奪，屬于嚴(yán)格的“議會保留”的范圍，其在法律上的價值地位高于財產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。如果同樣采用類比推理和舉輕明重的解釋方法，則結(jié)論應(yīng)當(dāng)是，盡管《治安管理處罰法》第98條與《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第99條未予明確列舉，行政機關(guān)采取拘留的行政處罰也應(yīng)當(dāng)予以聽證。

但問題是，上述的推論能否成立。潛藏在上述情形背后的更深層次的問題是，到底該如何看待聽證程序與現(xiàn)行成文法規(guī)定的程序之間的關(guān)系。進(jìn)一步講，如果將聽證程序視為正當(dāng)程序原則的內(nèi)在要求，我們?nèi)绾慰创?dāng)程序原則與成文法規(guī)定的程序之間的關(guān)系？

（二）本案演繹推理的局限性與遺留的問題

除了第一個裁判理由，指導(dǎo)案例6號第二個裁判理由同樣為我們留下了需要進(jìn)一步追問的問題。就第二個裁判理由，判決書作了這樣的表述：“為了保證行政相對人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)，保障行政處罰決定的合法性和合理性，對沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法第42條的規(guī)定適用聽證程序?！边@就是說，判決將沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的聽證程序立基于公民所享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。從陳述權(quán)、申辯權(quán)這樣一類一般性權(quán)利推出聽證權(quán)或聽證程序，如前所述，其實遵循的是演繹推理的基本思路。

毫無疑問，聽證程序與公民的陳述權(quán)與申辯權(quán)存在緊密聯(lián)系，聽證程序或者是陳述權(quán)和申辯權(quán)在制度上的體現(xiàn)，或者是對陳述權(quán)和申辯權(quán)的制度保障。但從歷史淵源看，聽證制度并不發(fā)軔于陳述權(quán)和申辯權(quán)，而是發(fā)端于正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則在產(chǎn)生之初就已經(jīng)包含了回避——“自己不能當(dāng)自己的法官”與聽證——“聽取對方意見”兩個基本要素。從這一歷史淵源看，毋寧說是從聽證制度引申出了陳述權(quán)和申辯權(quán)，而不是從陳述權(quán)和申辯權(quán)發(fā)展出聽證制度。因此，雖然從公民享有陳述權(quán)和申辯權(quán)的角度闡述“沒收較大數(shù)額的財物需要聽證”這一命題，在現(xiàn)行基本權(quán)利的規(guī)范層面是可行的，但歷史地看，從正當(dāng)程序原則的角度來論證會更為適宜，對于正當(dāng)程序在行政法上應(yīng)用的回應(yīng)和肯定也更為有力。這也許是最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室在說明本案例之裁判要點時把正當(dāng)程序原則作為出發(fā)點的根源所在。由此可見，指導(dǎo)案例6號雖然間接地肯定了正當(dāng)程序原則的應(yīng)用，但將正當(dāng)程序原則作為其立論的直接依據(jù)應(yīng)該更加妥當(dāng)。在這一方面看，指導(dǎo)案例6號反而不及其他一些典型案例來得直觀明了。

“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”的判決理由本文在第一部分中已經(jīng)介紹，這里不再重復(fù)。在“彭淑華訴寧波市北侖區(qū)金鑫金屬材料有限公司工傷行政復(fù)議案”中，法院指出：“隨著社會民主進(jìn)程的進(jìn)一步推進(jìn)，行政程序中的正當(dāng)程序理念在進(jìn)一步深化。對有關(guān)公民參與權(quán)的行政法律規(guī)范的理解，應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)程序原則所確定的基本框架內(nèi)進(jìn)行。正當(dāng)程序原則的基本含義是：‘行政機關(guān)實施行政行為，可能影響公民、法人或其他組織合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)在作出行政行為之前向當(dāng)事人和利害關(guān)系人告知事實并說明理由，聽取公民、法人或其他組織的意見。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知公民、法人和其他組織享有陳述意見的權(quán)利，并為公民、法人和其他組織提供陳述事實、表達(dá)意見的機會?！姓?fù)議制度形式上是一種內(nèi)部監(jiān)督制度，實質(zhì)上是一種權(quán)利救濟(jì)制度，即一種爭訟制度，更應(yīng)當(dāng)貫徹正當(dāng)程序原則。行政復(fù)議原則上采用書面審查辦法，在書面審查辦法不足以保護(hù)行政相對人（包括處于被管理地位的利害關(guān)系人）合法權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)聽取行政相對人的意見?！痹凇摆w博訴平邑縣人民政府土地行政許可案”中，二審法院認(rèn)為：“《中華人民共和國行政許可法》雖然沒有規(guī)定撤銷行政許可的具體程序，但該法第一章總則中第五條、第七條規(guī)定了設(shè)定和實施行政許可所應(yīng)遵守的原則、程序和利害關(guān)系人享有的法定程序權(quán)利。沒有設(shè)定行政機關(guān)撤銷行政許可所要遵循的具體程序性義務(wù)，并不意味著其就可以不要程序，在行使職權(quán)的方式、步驟、順序、時限上不應(yīng)享有絕對的自由裁量權(quán)，而程序合法的底線在于正當(dāng)程序原則，行政機關(guān)在此情況下應(yīng)當(dāng)遵循這一法律原則。根據(jù)這一法律原則的要求，行政機關(guān)作出影響當(dāng)事人權(quán)益的行政行為時，應(yīng)當(dāng)履行事先告知、說明根據(jù)和理由、聽取相對人的陳述和申辯、事后為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等正當(dāng)法律程序。本案中，上訴人平邑縣人民政府作出撤銷平政土清補字（2004）327號文號中關(guān)于趙博補辦用地手續(xù)批復(fù)的決定，對被上訴人趙博造成不利影響，其作出該具體行政行為時應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則，應(yīng)當(dāng)聽取行政相對人的陳述和申辯，即應(yīng)受正當(dāng)程序的控制?！笨梢钥闯?，盡管這幾個案件都面對的是成文法未明確規(guī)定聽證時要不要聽證的問題，但它們都是直接從正當(dāng)程序原則出發(fā)來回答和論證問題的。

上文所提問題不是對指導(dǎo)案例6號吹毛求疵，其實是想指出，指導(dǎo)案例6號的第二個裁判理由雖然是立足于陳述權(quán)與申辯權(quán)的，但更應(yīng)該立基于正當(dāng)程序原則。因此，前文所講“一定程度上潛在地或者間接地明確了正當(dāng)程序原則對于行政行為的普遍約束力”，既可以看作是本案對我國行政法制的貢獻(xiàn)，但同時也可看作是它在這方面的局限所在。不過，即便指導(dǎo)案例6號立足于正當(dāng)程序原則，仍存在著一些非?；A(chǔ)和一般性的理論問題亟待解決。

就正當(dāng)程序原則而言，盡管在其早期主要包含“自己不得當(dāng)自己的法官”和“須聽取對方意見”兩個方面的要求，但經(jīng)過幾百年的發(fā)展，它的內(nèi)涵與要求已經(jīng)非常豐富。2004年國務(wù)院制定的《依法行政實施綱要》（下稱《綱要》）就程序正當(dāng)性提出的基本要求是：“行政機關(guān)實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個人隱私以外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避?！苯Y(jié)合《綱要》的規(guī)定以及國內(nèi)外學(xué)術(shù)界關(guān)于正當(dāng)程序原則的論述，可以確定，一個正當(dāng)?shù)男姓绦虼笾乱ㄊ虑案嬷?、回避、公開、聽取對方意見或者聽證、說明理由、事后送達(dá)和救濟(jì)告示等基本環(huán)節(jié)和要求。如果一個行政行為依其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具備這些程序而缺少或省略這些程序時，則該行政程序就可能被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)模瑫蜻`背正當(dāng)程序原則而被認(rèn)定為違反法定程序。可見，正當(dāng)程序原則所包含的程序要求是多元的。

實際上，正當(dāng)程序原則不僅包含多重的程序要求，它所要求的每一個程序，如事前告知、回避、公開、聽取對方意見或者聽證、說明理由、事后送達(dá)和救濟(jì)告示等，各自又都包含著豐富的內(nèi)容和要素。例如其中的事前告知程序，至少包括告知主體、告知內(nèi)容、告知方式、告知地點、告知時間等要素?！缎姓幜P法》第31條就此規(guī)定：“行政機關(guān)在作出具體行政行為之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！痹偃缯f明理由程序，至少包括說明事項、說明方式、說明程度等要素?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第78條就此規(guī)定：“行政執(zhí)法決定文書應(yīng)當(dāng)充分說明決定的理由，說明理由包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和決定裁量理由。行政執(zhí)法決定文書不說明理由，僅簡要記載當(dāng)事人的行為事實和引用執(zhí)法依據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)要求行政機關(guān)予以說明?！边€如聽證程序，則有簡易的聽證與正式的聽證之分。對于簡易的聽證，簡單地聽取對方的意見就可以了。但正式的聽證則要舉行相對復(fù)雜的舉證、質(zhì)證與論辯程序。正式的聽證程序的復(fù)雜性，在我國《行政處罰法》《行政許可法》以及一些地方政府制定的行政程序規(guī)定中都有相應(yīng)的體現(xiàn)。14參見《行政處罰法》第42條、第43條，《行政許可法》第46條、第47條與第48條。至于其他各種程序，情形也大同小異。

上述狀況使我們不得不追問，如果依據(jù)正當(dāng)程序原則彌補成文法規(guī)定程序的不足，是否意味著要將正當(dāng)程序原則所要求的各種程序按部就班地一一進(jìn)行，是否要將各種程序的所有內(nèi)容和要素進(jìn)行得全面而徹底？換言之，在具體個案中，如果依據(jù)正當(dāng)程序原則對成文法規(guī)定的程序加以補充的話，需要補充哪些程序，需要補充到怎樣的程度？即便立足于行政相對人的陳述權(quán)與申辯權(quán)，也需要面對同樣的問題。可惜的是，指導(dǎo)案例6號并沒有觸及和回答這些問題。它只是在簡單地推導(dǎo)出“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”應(yīng)予聽證的結(jié)論。因此，這些問題是將來適用正當(dāng)程序原則時需要進(jìn)一步回答的。

三、指導(dǎo)案例所遺留兩個問題的一個半答案

（一）第一個遺留問題的基本答案

應(yīng)該說，對于上述兩個問題中的第一個問題，現(xiàn)在大致是可以講得清、道得明的。

學(xué)界普遍認(rèn)為，法律原則對于法律規(guī)則總體上具有解釋和補充功能。例如，胡建淼教授認(rèn)為，行政法基本原則首先有助于準(zhǔn)確解釋行政法律條文，其次可以對行政法律條文進(jìn)行矯正和補充。就后者，他指出：“行政法的基本原則與行政法的具體條文是統(tǒng)率與被統(tǒng)率的關(guān)系。因此，具體條文不得與基本原則相抵觸，否則就得修改。在兩者不矛盾的條件下，行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理行政事務(wù)和行政案件時，有具體條文的，應(yīng)適用具體條文，無具體條文的，也可直接適用行政法的基本原則?！?5胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第43頁。周佑勇教授同樣指出，行政法基本原則一來可“作為法律解釋的基準(zhǔn)”，二來是“補充法律漏洞的工具”。就前者，他認(rèn)為：“法律原則的適用，為法官進(jìn)行創(chuàng)造性和能動性的法律解釋活動提供了依據(jù)。同時，法律原則也是解釋者作出解釋時所遵循的基本標(biāo)準(zhǔn)?！?6周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第299頁。就后者，他認(rèn)為：“法律原則以其極為彈性的規(guī)定授予運用者廣泛的價值判斷空間，實際上等于承認(rèn)法官在必要的情況下有補充立法的能力。法官的這種造法能力，一個很重要的價值就是法官運用法律原則對法律漏洞進(jìn)行補充。”17前引16 ，周佑勇書，第303頁。在行政法領(lǐng)域，即便遵循行政法定原則，基本原則對于法律規(guī)則的補充功能也不能排除。18前引16 ，周佑勇書，第 303-304。

如果說行政法的基本原則對于成文的行政法律規(guī)則具有普遍的解釋和補充功能，則作為行政法基本原則的正當(dāng)程序原則對于行政法規(guī)定的程序也就具有解釋和補充功能。套用胡建淼教授的表述則為：正當(dāng)程序原則與行政法的具體程序條文是統(tǒng)率與被統(tǒng)率的關(guān)系。行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理行政事務(wù)和行政案件時，有具體程序條文的，應(yīng)適用具體程序條文，無具體程序條文的，便可直接適用正當(dāng)程序原則。應(yīng)該說，我國人民法院在實踐中對于正當(dāng)程序原則的適用，如前文列舉的“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”“彭淑華訴寧波市北侖區(qū)金鑫金屬材料有限公司工傷行政復(fù)議案”和“趙博訴平邑縣人民政府土地行政許可案”等典型案例，都是上述學(xué)理在我國行政訴訟實踐中的體現(xiàn)。這些典型案例同時也進(jìn)一步表明，我國人民法院對于正當(dāng)程序原則與成文法規(guī)定的程序之間關(guān)系的認(rèn)識與學(xué)界的看法具有高度的統(tǒng)一性。

既如此，對于指導(dǎo)案例6號所遺留的第一個問題而言，不僅沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰應(yīng)當(dāng)聽證，其他可能給利害關(guān)系人權(quán)益造成較大影響的任何行政行為，都應(yīng)當(dāng)予以聽證。尤其應(yīng)包括責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣行政許可證或執(zhí)照等行政處罰。這與在平等原則的基礎(chǔ)上運用類比推理的證明結(jié)果是相同的。不過，對于治安管理領(lǐng)域限制人身自由的拘留類行政處罰則另當(dāng)別論。

法律原則于法律規(guī)則居于優(yōu)先的地位，具有解釋和補充的功能，這一點不假。但這只是法律原則與法律規(guī)則的一般關(guān)系、一般原理。這種一般關(guān)系與一般原理在具體應(yīng)用上還受制于一個國家的具體國情，尤其是憲法制度。例如，英國和美國這兩個最早應(yīng)用、最為重視正當(dāng)程序原則且具有相同法律文化的國家，由于憲法制度不同，處理正當(dāng)程序原則與成文法程序之間關(guān)系的方法就不同。英國在17世紀(jì)與18世紀(jì)，一度認(rèn)為自然法高于實在法，可以用正當(dāng)程序改變議會法律規(guī)定的程序。19在17至18世紀(jì)的英國，自然法作為上帝之法，位階高于人定之法。這種地位決定了它不僅可以補充成文法，還可以矯正成文法。1610年的Dr. Bonham案（Dr. Bonham’s Case, 8 Co. Rep. 107a, 77 Eng. Rep. 638 (C.P. 1610).）可謂這方面的經(jīng)典范例。Bonham是劍橋大學(xué)的一名外科醫(yī)生，未經(jīng)醫(yī)協(xié)同意在倫敦開業(yè)。醫(yī)協(xié)決定給予他罰款和監(jiān)禁的處罰，但據(jù)以處罰的法律規(guī)定，罰款一半交國王、一半歸協(xié)會。這樣一來，醫(yī)協(xié)在自己的判決中有經(jīng)濟(jì)利益，成了自己案件的法官。法院認(rèn)為，這有違自然公正原則。首席法官柯克指出，如果議會的法律讓某人作自己案件的法官或以別的方式“觸犯普通理性”，法院可以宣布該法無效。按此解釋，當(dāng)法律規(guī)定不聽證，但該規(guī)定有違自然公正原則時，也可適用聽證程序。但19世紀(jì)中期以來，隨著議會主權(quán)理論的盛行，議會立法開始居于至高地位，法院完全受制于議會制定的法律。在1871年的Lee v. Bude & Torrrington Junction Ry.案20L. R. 6 C. P. 576, 581 (1871).中，法院指出：“人們一度認(rèn)為，如果議會法律決定讓一個人成為他自己案件的法官，法院可以無視它。然而，這一原理僅僅是個警示，而不是需要遵從的信條。我們是作為女王和立法者的仆人坐在法庭上的?！绻h會的法律不妥當(dāng)，應(yīng)由立法者自己去廢止或修訂；作為現(xiàn)行法律，法院只能服從它?！?1Lee v. Bude & Torrington Junction Ry., L. R. 6 C. P. 576, 581 (1871).這可以說是英國的一個標(biāo)志性判例。據(jù)此判例可以看出，行政程序完全受制于議會立法。如果法律規(guī)定不聽證，即便該規(guī)定不符合正當(dāng)程序原則，行政機關(guān)也可不聽證。但是，英國人也認(rèn)為，議會排除聽證的意圖須清楚明白地表達(dá)出來。否則，法院應(yīng)推定，議會意在要求按自然公正原則行事。22See Durayappah v. Fernando, ［1967］ 2 A.C. 337 (P.C.)(Ceylon). See Frederick F. Shauer, English Natural Justice and American Due Process: An Analytical Comparison, 18 Wm & Mary L. Rev. 47, 53 (1976).這是英國人迄今堅持不渝的觀點。

在這一點上，美國人與英國人有較大差別。由于正當(dāng)程序在美國憲法中作了明文規(guī)定，因而明白無誤地屬于憲法原則或者憲法條款。作為憲法原則，其位階高于國會立法。再者，美國施行總統(tǒng)制，國會對于法院并不具有絕對優(yōu)越的地位，法院可以基于憲法規(guī)范對國會立法的合憲性進(jìn)行審查。這種體制下，即便法律明確排斥正當(dāng)程序原則之聽證程序的適用，但若該規(guī)定有悖正當(dāng)程序原則，則仍有可能適用聽證程序。這與18世紀(jì)自然公正原則在英國的情形相近。不過，由于美國憲法第五修正案的規(guī)定是，“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”，這種審查僅在“剝奪生命、自由或者財產(chǎn)”的情形下才會發(fā)生。如果不涉及生命、自由和財產(chǎn)權(quán)，則法律規(guī)定的程序基本不受憲法上正當(dāng)程序原則的影響。此時，正當(dāng)程序原則的適用又與19世紀(jì)中期以后英國的自然公正原則沒有兩樣：如果法律明確排除聽證程序的適用，就無聽證程序的適用；反之，則可依據(jù)正當(dāng)程序原則適用聽證程序。23See Goss v. Lopez, 419 U.S. 565 (1975); Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134 (1974); Morrissey v. Brewer, 408 U.S. 471 (1972); Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564 (1972). 參見上注Frederick F. Shauer文。在1959年的Greene v. McElroy案24360 U. S. 474 (1959).中，法院指出：“當(dāng)行政行為引起嚴(yán)重的憲法問題時，法院推定國會或總統(tǒng)有意給利害關(guān)系人提供傳統(tǒng)的正當(dāng)程序的保護(hù)?！?5360 U. S. 474, 507 (1959).

綜上可見，正當(dāng)程序原則對于成文法規(guī)定程序的補充與修正功能并不是絕對的，與一個國家的憲法制度有著緊密的關(guān)聯(lián)性。這一點不可忽視。

我國既不施行美國的總統(tǒng)制，也不施行英國的議會制，施行的是人民代表大會制度。我國憲法中也沒有直接規(guī)定正當(dāng)程序原則。在我國人民代表大會制度下，人民代表大會處于最高地位，不論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，均受制于人民代表大會并向人民代表大會負(fù)責(zé)。相應(yīng)地，不論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，對于人民代表大會制定的法律雖然享有一定的解釋和補充權(quán)力，但這種解釋和補充必須服從于人民代表大會制定的法律，不得與其立法目的或者明文規(guī)定相違背、相抵觸。就本文討論的議題而言，如果法律明確地就某些具體行政程序的進(jìn)行與否作出了規(guī)定，則人民法院就不得再行依據(jù)正當(dāng)程序原則對于立法機關(guān)的判斷進(jìn)行改變。就前文所討論的對限制人身自由的行政處罰要不要聽證的問題，《治安管理處罰法》第98條規(guī)定：“公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證?！睆倪@一規(guī)定來看，立法者明顯是基于我國現(xiàn)實治安管理的實際情況，明確將拘留排除在必須聽證的事項范圍之外的。在這種情形下，行政機關(guān)是沒有在法定情形之外增加聽證程序的義務(wù)的，人民法院也就不能要求治安管理機關(guān)基于正當(dāng)程序原則補充聽證程序。

當(dāng)然，在這一問題上，行政機關(guān)與人民法院的地位也不完全一樣。行政機關(guān)沒有必須聽證的法定義務(wù)，不等于它沒有補充聽證的行為自由。如果治安管理機關(guān)綜合考慮自己工作的環(huán)境和需要，自愿在作出拘留決定時給予利害關(guān)系人聽證的機會，那也不能說是違反了法定程序。但要強調(diào)和說明的是，于此情形，行政機關(guān)有基于正當(dāng)程序原則給相對人增加賦權(quán)性程序的自由，不等于說利害關(guān)系人有依據(jù)正當(dāng)程序原則要求行政機關(guān)增加相關(guān)程序的權(quán)利。這也是人民法院不可對這種行政程序進(jìn)行干預(yù)的根源所在。

（二）第二個遺留問題的可借鑒方案

至于第二個遺留問題，則一時還講不清道不明，國內(nèi)學(xué)界和實務(wù)界也很少觸及。不過對這一問題，西方國家如加拿大和美國倒是有一些經(jīng)驗可資借鑒，這些經(jīng)驗可視為半個答案。加拿大和美國法院雖然都承認(rèn)正當(dāng)程序原則對于成文法規(guī)定的程序具有補充功能，但這種補充功能并不意味著，在成文法未就程序作出規(guī)定或者成文法規(guī)定的程序有所不足時，要按部就班地將正當(dāng)程序原則所要求的所有程序如數(shù)補齊。他們的通行做法是，須根據(jù)個案實際情況來斟酌判斷需要補充的程序以及補充的程度，以必要為限。他們還通過判例確立了斟酌判斷所要考慮的因素或者斟酌判斷所遵循的規(guī)則。

1.加拿大人的判斷方法

加拿大人在Baker v. Canada （Minister of Citizenship & Immigration）案26Baker v. Canada (Minister of Citizenship & Immigration), Supreme Court of Canada ［1999］ 2 S.C.R. 817; 1999 S.C.R. LEXIS 141.中就上述問題作了概括性闡述。Mavis Baker女士是牙買加人，1981年到加拿大旅游并一直非法滯留于該國。其間，她生了四個孩子。第四個孩子出生后，Baker患上了產(chǎn)后抑郁癥和妄想型精神分裂癥。為此，她向政府申請福利資助。審查期間，行政當(dāng)局發(fā)現(xiàn)她是非法打工和非法滯留人員，遂于1992年12月對她下達(dá)了驅(qū)逐出境令。1993年，Baker依據(jù)加拿大移民法第114（2）條關(guān)于人道和同情之考慮的規(guī)定，請求豁免。她向政府提供的材料表明，如果被驅(qū)逐回牙買加，她的精神疾病就會復(fù)發(fā)，而且孩子也將無人照管。移民局認(rèn)為，豁免理由不充分，遂直接拒絕了她的請求。Bake認(rèn)為，移民局在作出決定前，未給予她口頭陳述和申辯意見的機會，未告知她的孩子和孩子的父親，未通知她的孩子和孩子的父親提供相關(guān)資料，未告知孩子和孩子的父親享有聽證和聘請律師的權(quán)利，而且決定也未說明理由，程序不公正。

就Baker的主張，法院首先認(rèn)為，正當(dāng)程序原則適用于本案涉及的豁免請求。27加拿大行政法將正當(dāng)程序原則表述為“程序公正原則”或“程序公正義務(wù)”，英文為：the duty of procedural fairness。從相關(guān)文獻(xiàn)看，其內(nèi)涵與due Process差不多。為避免不必要的誤解，本文仍用正當(dāng)程序原則表述。但同時又指出，針對一個具體案件而言，正當(dāng)程序原則的具體要求通常是變化不定的，須視個案具體情況來定。不過，正當(dāng)程序原則的這種靈活性和可變性，并不意味著它的應(yīng)用是無章可循的。具體來講，依據(jù)正當(dāng)程序原則選擇程序形式時須分別考慮以下因素：

第一，擬作出的行政決定的性質(zhì)及方式。行政行為與司法行為的相似程度決定了正當(dāng)程序原則的應(yīng)用程度。具體而言，行政行為及其方式越是接近司法行為，正當(dāng)程序原則對它的要求就越高，相應(yīng)地，采用的程序形式就越正式、越復(fù)雜。

第二，行政行為所屬法律體系以及所適用的法律條款的性質(zhì)。行政決定作出后，法律為利害關(guān)系人提供的救濟(jì)程序越少，或者，行政決定越是具有終局的決定性，裁定后利害關(guān)系人提出進(jìn)一步請求的可能性越小，則正當(dāng)程序原則對行政程序的要求越高，行政機關(guān)為相對人提供的程序保障應(yīng)當(dāng)越充分。

第三，行政決定對利害關(guān)系人的重要性，或行政決定對利害關(guān)系人權(quán)利的影響程度。行政決定對利害關(guān)系人的生活而言越是重要，或者對利害關(guān)系人的影響越大，正當(dāng)程序原則對行政程序的要求就越嚴(yán)格，對利害關(guān)系人的程序保障要求也越高。

第四，利害關(guān)系人的合法期待。法院認(rèn)為，合法期待原則是自然正義和正當(dāng)程序原則的內(nèi)容之一。如果申請人已經(jīng)對特定行政行為的作出形成了合法期待，若可能挫傷這種期待，正當(dāng)程序原則要求為申請人提供更嚴(yán)格的程序保障。

第五，行政機關(guān)對程序的選擇權(quán)。總體上，司法機關(guān)對行政機關(guān)選擇程序的權(quán)力應(yīng)當(dāng)給予必要的尊重，尤其當(dāng)法律賦予行政機關(guān)自行選擇自定程序的權(quán)力時，或者當(dāng)行政機關(guān)在具體個案中對于程序之選擇具有專業(yè)優(yōu)勢時。28Baker, Supreme Court of Canada ［1999］ 2 S.C.R. 837-841; 1999 S.C.R. LEXIS 141.

從上述幾個方面分析Baker案，法院認(rèn)為，盡管有些因素要求采用較為嚴(yán)格的程序形式，有些因素要求采用較為寬松的程序形式，但綜合各方面因素看，正當(dāng)程序原則所要求的程序是最低程度的。具體而言，利害關(guān)系人有權(quán)利提交與案件相關(guān)的書面證明資料，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對利害關(guān)系人所提交的材料認(rèn)真審查，并在決定中就不予豁免的理由予以說明，但行政機關(guān)沒有告知利害關(guān)系人聽證的權(quán)利，沒有舉行聽證程序，并不違反正當(dāng)程序原則。29Baker, Supreme Court of Canada ［1999］ 2 S.C.R. 819; 1999 S.C.R. LEXIS 141.

2.美國人的判斷方法

美國人的方案與加拿大有較大差異。其觀點集中體現(xiàn)在Mathews v. Eldridge案30424 U. S. 319 (1976).中。Eldridge先生身患?xì)埣?，一直接受殘疾人社會保障金資助。管理部門根據(jù)Eldridge填寫的調(diào)查問卷以及他的醫(yī)生出具的報告，初步認(rèn)為他已經(jīng)康復(fù)，不再符合受領(lǐng)殘疾人社會保障金的條件，遂決定月底停發(fā)他的殘疾人社會保障金，同時告知他，如果不服，可依法提請“復(fù)查”（reconsideration）；復(fù)查程序?qū)⑹侨娴恼铰犠C程序；復(fù)查成功，停發(fā)的保障金將如數(shù)補發(fā)。Eldridge以未在終止前聽證從而違反正當(dāng)程序原則為由提起訴訟。法院認(rèn)為，在本案情形下，正式聽證沒有必要，并為此提出了判斷程序正當(dāng)與否的三個標(biāo)準(zhǔn)：

第一，必須考慮行政行為所影響的個人利益的重要性。

第二，必須考慮法定程序可能錯誤地剝奪個人權(quán)益的危險性，以及適用更復(fù)雜的程序或適用正式聽證程序減小這種危險的可能性。

第三，必須考慮適用法定程序與適用更復(fù)雜程序或正式聽證程序的行政成本差異。

法院利用這些標(biāo)準(zhǔn)比照之前補充適用聽證程序的判例Goldberg案31397 U.S.254 （1970）.本案原告Kelly女士是政府福利救助的對象。市政府未經(jīng)聽證程序即終止了對她的福利救助。在傳統(tǒng)的正當(dāng)程序分析話語中，福利是一種特權(quán)，不受正當(dāng)程序保護(hù)。但本案法院明確指出，在當(dāng)代社會，從對個人影響的角度看，終止個人的福利待遇與剝奪個人傳統(tǒng)意義上的私有財產(chǎn)權(quán)利沒有兩樣；考慮到接受福利待遇的法定條件是非常貧困，錯誤地終止福利會給相對人生活造成嚴(yán)重困難，正當(dāng)程序原則要求在作出終止決定前給予相對人口頭陳述和申辯的機會。進(jìn)行了分析：

首先，他們認(rèn)為，Eldridge先生享有的持續(xù)地支付殘疾保障金的利益是重要的，但比不上Goldberg案中最低生活保障金領(lǐng)受者的利益。最低生活保障金領(lǐng)受者是貧困人口，對他們來說，最低生活保障金是最后的社會保障制度，暫時的錯誤中止很可能造成災(zāi)難性后果。但殘疾保障金領(lǐng)受者未必是貧困人口，暫時的錯誤中止一般不會造成災(zāi)難性后果。即便他們是貧困人口，暫時失去殘疾社會保障金后，還有機會取得其他種類的社會福利。

其次，在殘疾認(rèn)定上，正式聽證不會發(fā)揮特別作用。在Goldberg案的福利給付案件中，相關(guān)爭論涉及證人的可信性和證言的客觀性。這種情形下，審判式聽證程序自然可以發(fā)揮一定的功能。再者，由于相對人是貧困者，文化水平低，以書面方式陳述或申辯的效果不及面對面的口頭表達(dá)。但在Eldridge案中，殘疾人是否康復(fù)通常依據(jù)“例行的、標(biāo)準(zhǔn)的、公正的內(nèi)科專家的醫(yī)學(xué)報告”來確定，而且在殘疾認(rèn)定上，醫(yī)學(xué)專家都是專業(yè)人士，對于殘疾的特征和程度完全可以用準(zhǔn)確、專業(yè)的書面語言加以表述。

最后，不及時終止支付可能會帶來高昂的行政成本。如果要求政府持續(xù)支付殘疾保障金直到后聽證程序結(jié)束，萬一在聽證后發(fā)現(xiàn)當(dāng)初停發(fā)保障金是正確的，則很難要求受助人返還已經(jīng)錯誤地支付的保障金。32Jack M. Beermann, Administrative Law, 244 (Aspen Publishers 2011).

總之，法院認(rèn)為，在本案中，終止決定作出前的正式聽證不是必須的。他們最后總結(jié)說：“司法模式的正式聽證程序既不是任何情形下必須采用的決定方法，也不是最有效的決定方法。正當(dāng)程序原則的本質(zhì)要求是，‘當(dāng)一個人處于嚴(yán)重侵害境地時，應(yīng)當(dāng)告知他并聽取他的意見’。所有必要的程序設(shè)計都應(yīng)考慮即將作出的決定的實際情況，應(yīng)當(dāng)按照聽證當(dāng)事人的能力和實際情況來決定，確保他們能夠有意義地參與到他們的案件中來?！?3William F. Funk & Richard H. Seamon, Administrative Law, 127 (Aspen Publishers, 2009).

可以看出，不論是加拿大還是美國，雖然各自所考慮的判斷因素或者所采用的判斷方法有一定差異，但有一點是共同的，即他們都不是單純地依賴行政行為的性質(zhì)以及該行為所影響的權(quán)利重要性作出判斷，而是要綜合考慮程序運行的成本和效益等因素來分析。這一點是特別值得我們反思和借鑒的。至于兩種方法孰優(yōu)孰劣，我們該選擇哪一種方案，或者我們該如何構(gòu)建自己的判斷基準(zhǔn)，則不是本文所要完成的任務(wù)。本文的目的僅在于指出指導(dǎo)案例6號的未盡事宜，為我國行政審判實踐的未來探索提供指引。

四、對指導(dǎo)案例6號的再評判

不過，我們在這里可以利用第三個問題討論得出的“一個半”答案來重新評判一下指導(dǎo)案例6號，以進(jìn)一步說明本文討論議題的重要性，并將此作為文章的結(jié)尾。

與絕大部分案件一樣，指導(dǎo)案例6號其實包括對案涉法律條款進(jìn)行法律解釋與對案件事實進(jìn)行法律評價兩個層面的問題。對案涉法律條款的法律解釋，本案法院認(rèn)為，盡管《行政處罰法》第42條沒有明確規(guī)定行政機關(guān)作出“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)”的行政處罰要予以聽證，但從該條文的不完全列舉立法方式以及公民所享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)來看，還是可以要求行政機關(guān)給予利害關(guān)系人聽證的權(quán)利并依法進(jìn)行聽證的。應(yīng)該說，審理法院對于《行政處罰法》第42條的這一解釋沒有問題，是符合行政法基本原理的。

但是，如果說聽證不是所有行政行為必不可少的程序，則從法律條文中推出“沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰可以聽證”的結(jié)論，并不等于已經(jīng)推出指導(dǎo)案例6號所涉及的“黃澤富等訴四川省成都市金堂縣工商行政管理局行政處罰案”必須聽證的結(jié)論。黃澤富案舉行聽證程序是否必要，可否因未聽證而認(rèn)定該行政處罰違法并判決撤銷，還須進(jìn)一步論證。

我們必須注意到，本案涉及兩個典型的行政行為：一是行政強制措施，即扣押原告32臺電腦主機的行為；二是行政處罰，即沒收已扣押的32臺電腦主機的行為。這兩個行政行為是前后相繼、彼此關(guān)聯(lián)的。特別是，行政機關(guān)在作出扣押行政強制措施后，由于原告對該扣押行為的合法性以及扣押電腦主機的數(shù)量有異議，提起了行政訴訟。就此案，金堂縣人民法院已于2005年10月8日作出了維持扣留決定的判決，并對爭議的扣押電腦數(shù)額進(jìn)行了確認(rèn)。該判決作出后，被告才作出被訴的沒收類行政處罰決定。也就是說，對于本案涉及的案件事實與法律問題，已經(jīng)經(jīng)過了完整的行政程序和訴訟程序。在這兩個程序中，雙方的訴訟材料已經(jīng)全部提供，各自的意見已經(jīng)得到充分交流。后來的行政處罰決定不過是行政強制決定的進(jìn)一步延續(xù)。而且在作出行政處罰決定時，被告還是按照行政處罰的一般程序告知黃澤富等三人有陳述、申辯的權(quán)利，相當(dāng)于保障了原告的簡易“聽取對方意見”的權(quán)利，只不過沒有告知其享有要求“正式聽證”的權(quán)利，也因此未舉行“正式聽證”的程序罷了。

參考加拿大和美國的判斷基準(zhǔn)，行政行為所影響的利害關(guān)系人合法權(quán)益的重要性是選擇行政程序的重要考量因素，但不是唯一因素。特定程序?qū)τ诩m錯的可能性以及成本與效益的平衡性也是不可或缺的。就黃澤富案來說，我們必須承認(rèn)，沒收32臺電腦主機給黃澤富的權(quán)益造成的影響是重大的。但是，如果進(jìn)一步“考慮法定程序可能錯誤地剝奪個人權(quán)益的危險性，以及適用更復(fù)雜的程序或適用正式聽證程序減小這種危險的可能性”，以及“考慮適用法定程序與適用更復(fù)雜程序或正式聽證程序的行政成本差異”，我們會認(rèn)為，在作出本案涉及的行政處罰決定前舉行聽證程序其實是沒有必要的。這是因為，從已經(jīng)進(jìn)行的前期程序來看，在行政處罰程序中再次舉行正式聽證程序，對于澄清事實和法律問題、防范行政錯誤的發(fā)生并沒有實際意義，只能徒增行政成本。這種情形下，行政機關(guān)選擇簡單地聽取對方意見的簡易聽證程序其實已經(jīng)達(dá)到程序正當(dāng)?shù)幕疽蟆?/p>

這一結(jié)論可能是令人沮喪的，但對于完善和推進(jìn)我國剛剛起步的指導(dǎo)案例制度而言，則肯定是有益的。

［學(xué)科編輯：尹培培 責(zé)任編輯：濮長飛］

To the development of the administrative legal system, Guiding Case No. 6 has made significant contributions in the following two aspects. Firstly, it enables the administrative penalty of the confiscation of a relatively large amount of property, which is not explicitly listed in the provisions in Article 42 of the Administrative Penalties Law, to be subject to a court hearing, thus giving a clearer understanding of the law and protecting the rights of the parties involved. Secondly, it indirectly confirms the general binding effect of the principle of due process on the administrative activities and acknowledges the achievements made in handling a series of cases of this type. However, there are still two issues remaining to be resolved. The first is how to deal with the relation between the principle of due process and the procedure stipulated by the law. The second is what procedures should be adopted when the procedure stipulated by the law is found to be insufficient according to the principle of due process. To these two questions, the cases in Canada and the US have given definite answers, but they demand thorough investigation before the people’s court in China can find a good solution. Analyzed according to the criteria offered by the Canadian and American cases, Guiding Case No. 6 seems to overuse the procedure, for it is unnecessary to apply the procedure of holding a formal hearing.

Guiding Case No. 6; principle of due process; issues unresolved

*南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員。