楊宇冠 吳小軍*

以審判為中心視域下的證人出庭作證制度

楊宇冠 吳小軍*

以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求發(fā)揮庭審在調(diào)查核實(shí)證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)過程中的決定性作用，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化。庭審應(yīng)以質(zhì)證為中心，證人出庭作證是質(zhì)證的內(nèi)在要求。2012年修正的刑事訴訟法力圖解決證人不出庭作證這一長期困擾刑事審判的頑疾，但實(shí)施效果并不明顯。推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化重在解決證人出庭作證問題。證人不出庭的成因復(fù)雜，根源主要在法律條文的矛盾、刑事訴訟中自證和他證的混同、審前作證與庭審作證在認(rèn)識(shí)論和方法論方面的混同。有必要明確證人出庭作證的限度，劃定證人出庭的案件范圍，明確證人出庭的條件；落實(shí)直接言詞原則，確立人證優(yōu)于書面證言的禁止宣讀制度，確立及時(shí)審判、集中審理原則，同時(shí)完善證人出庭作證的三項(xiàng)保障機(jī)制。

以審判為中心 證人出庭 質(zhì)證 直接言詞原則 及時(shí)集中審理

引 言

黨的十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出，“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，落實(shí)證人、鑒定人出庭制度”。以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求發(fā)揮庭審在調(diào)查核實(shí)證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)過程中的決定性作用，實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化，而證人出庭作證是推動(dòng)庭審實(shí)質(zhì)化的關(guān)鍵。證人不出庭作證是長期困擾我國刑事審判的頑疾。2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）規(guī)定了包括了關(guān)鍵證人出庭作證、強(qiáng)制證人出庭、證人保護(hù)及證人補(bǔ)償?shù)戎贫?，但?shí)施效果并不明顯。為落實(shí)《決定》的要求，兩院三部于2016年7月出臺(tái)的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）提出，完善對(duì)證人、鑒定人的法庭質(zhì)證規(guī)則，落實(shí)證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，提高出庭作證率。為貫徹《意見》的精神，最高人民法院2017年2月制定的《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》（法發(fā)［2017］5號(hào)，以下簡稱《實(shí)施意見》）在證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的條件、強(qiáng)制證人出庭、遠(yuǎn)程視頻、證人保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助等方面進(jìn)行了細(xì)化，使得證人出庭作證更具有可操作性。

證人作為刑事審判中重要的訴訟參與人，在歐陸和英美有不同的概念和范圍。歐陸所指的證人是以自己的感官感覺到案件情況的人，不包括當(dāng)事人、鑒定人。英美的證人是廣義的，通常是指經(jīng)過宣誓之后的在法庭審理過程中對(duì)案件的有關(guān)事實(shí)作證的人，包括歐陸意義上的證人，還包括被告人、鑒定人和進(jìn)行偵查的警察。我國采狹義證人的概念，包括普通證人和警察證人。以審判為中心的關(guān)鍵是以庭審為中心,保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。當(dāng)前我國刑事司法改革亟需破解證人出庭作證難問題，以此為抓手落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化，實(shí)現(xiàn)以審判為中心的訴訟模式。

一、證人出庭作證是以審判為中心的訴訟模式的必然要求

以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求發(fā)揮庭審在查明事實(shí)和認(rèn)定證據(jù)過程中的決定性作用。庭審應(yīng)以質(zhì)證為中心。證人出庭作證是強(qiáng)化質(zhì)證、推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。證人能否出庭作證攸關(guān)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的成敗。之所以需要證人出庭作證，是因?yàn)榉ㄍブ馊〉玫淖C人證言與法庭上證人的陳述的用途應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

（一） 證人出庭作證是保障被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的客觀要求

刑事審判是在控辯雙方平等對(duì)抗，充分出示證據(jù)、發(fā)表意見的基礎(chǔ)上，裁判者依法居中作出判斷的訴訟活動(dòng)。在公開透明的審判活動(dòng)中，被追訴者有權(quán)對(duì)涉案證據(jù)尤其是不利于己的證據(jù)充分發(fā)表意見，其中包括與證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利。“證人出庭”接受詢問是“正當(dāng)法律程序”的最基本要求之一。對(duì)質(zhì)權(quán)在很多國家被視為公民的一項(xiàng)憲法性權(quán)利。如美國憲法第六修正案規(guī)定：“所有刑事被告有與證人對(duì)質(zhì)詰問的權(quán)利”。所謂對(duì)質(zhì)是指被告人與證人同時(shí)在場彼此面對(duì)面且互為詰問。1Black’s Law Dictionary, Trnth Edition, p364.“面對(duì)面權(quán)利”包括：被告人能夠在審判中在場目視證人的權(quán)利。2Right of “seeing the the witness face to face”, Mattox v.U.S. 237 (1895); Dowdell v.U.S.221 U.S.325(1991).被告人有使證人目視自己的權(quán)利。3Coy v. Iowa, 487 U.S.1012(1988).刑事被告與證人面對(duì)面的權(quán)利，為憲法所保障的基本人權(quán)，目的在于維持審判程序的公平及發(fā)現(xiàn)真實(shí)。4參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第449頁。在日本，被告人（對(duì)不利于自己的證人）的反詢問權(quán)受憲法的保障。5日本《憲法》第37條規(guī)定：對(duì)于一切刑事案件，被告人均有接受公正的法院迅速公開審判的權(quán)利。刑事被告人享有詢問所有證人的充分機(jī)會(huì)，并享有使用公費(fèi)依強(qiáng)制程序?yàn)樽约簩で笞C人的權(quán)利……證人不出庭，對(duì)質(zhì)無從談起。保障被告人對(duì)質(zhì)權(quán)，旨在實(shí)現(xiàn)程序公正，加強(qiáng)裁判中認(rèn)定事實(shí)的正當(dāng)性,增強(qiáng)裁判的說服力和可接受性。6如2017年5月27日山東省高級(jí)人民法院二審公開開庭審理“于歡案”，并通過微博全程直播此次庭審。通過閱覽庭審筆錄可知，在庭前會(huì)議中，檢察員和被害人近親屬委托的訴訟代理人申請(qǐng)證人出庭作證，其他訴訟參與人未申請(qǐng)證人出庭作證；合議庭經(jīng)研究決定，通知兩名目擊證人（蘇銀霞、杜建崗）出庭作證，取得了良好的庭審效果。有學(xué)者稱贊此次庭審回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，不回避“敏感案情”，堅(jiān)持以審判為中心，讓人感受到“法庭是一個(gè)實(shí)現(xiàn)公平正義的殿堂，使審判成為絕佳的法治教育課堂”。

（二）證人出庭作證是確保案件事實(shí)查明在法庭的客觀要求

證言是證人主觀認(rèn)識(shí)的產(chǎn)物，不同證人對(duì)案件事實(shí)的一部或片段有其不同的感知和觀察，加之語言描述的抽象性和去場景化，證人證言時(shí)常具有模糊性和不確定性。有學(xué)者將庭外證言的證明危險(xiǎn)或傳聞危險(xiǎn)歸納為以下幾個(gè)方面：“一是敘述性危險(xiǎn)，即證人使用自己不熟悉的語言，或者講話時(shí)因不小心或疏忽而遺漏了關(guān)鍵信息；二是歧義性危險(xiǎn)，證人使用的詞匯可能存在多種解釋，需要結(jié)合具體語境加以理解；三是誠實(shí)性危險(xiǎn)，即證人不能如實(shí)地說明自己真正相信的事情，提供虛假證言；四是感知危險(xiǎn)，即證人通過各種感覺器官準(zhǔn)確獲得印象的程度并不明確；五是記憶危險(xiǎn)，即證人可能并未準(zhǔn)確地回憶起所感知的事件的細(xì)節(jié)”。7［美］羅納德·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第462-463頁。審判是在法庭所進(jìn)行的犯罪事件之重構(gòu)，法庭應(yīng)盡可能運(yùn)用最為接近事實(shí)的證據(jù)方法，通過親自觀察證人作證時(shí)的言行、舉止、態(tài)度等表現(xiàn)，并由此綜合評(píng)價(jià)證人可不可靠，證言有無價(jià)值。8參見林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第43、47頁。這將有利于判明證據(jù)真?zhèn)?，消除控辯爭議，強(qiáng)化法官心證，準(zhǔn)確查明案件事實(shí)，防范冤假錯(cuò)案。

（三）證人出庭作證是實(shí)現(xiàn)定罪量刑精細(xì)化的客觀要求

法庭審判是在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，正確適用法律，決定是否對(duì)被告人處以刑罰以及如何定罪量刑。盡管隨著信息技術(shù)（如監(jiān)控視頻）的快速發(fā)展和科學(xué)證據(jù)（如DNA物證鑒定）的廣泛應(yīng)用，刑事訴訟對(duì)證人證言證明的依賴有所減弱，但作為“鮮活”的言詞證據(jù)，證人（尤其是目擊證人）證言所承載的豐富信息及其對(duì)其他證據(jù)的指引發(fā)現(xiàn)具有獨(dú)特的功能，特別是對(duì)完善證據(jù)鎖鏈，形成證明體系發(fā)揮著重要作用。司法實(shí)踐中，有些罪名不易區(qū)分，證人證言仍然是定案所依據(jù)的主要證據(jù)種類之一，對(duì)認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重等問題起著重要的證明作用。如對(duì)故意傷害罪與過失致人死亡罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪、盜竊罪與詐騙罪、非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪等罪名的區(qū)分認(rèn)定。證人出庭作證有助于在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上正確定性，公正量刑，實(shí)現(xiàn)定罪量刑的精細(xì)化。

（四）自證與他證中證人證言的不同

法庭之外的證言通常是由偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)在審前程序中取得，其主要用途是證明案件的某方面事實(shí)，這種活動(dòng)是在封閉、秘密的環(huán)境下單方進(jìn)行的，是偵控機(jī)關(guān)自證行為的一部分，其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性等因素由取證機(jī)關(guān)自行判斷；而法庭上證人作證是在透明、公開的環(huán)境下進(jìn)行的，屬于他證行為，其證言的真實(shí)性、證明力等由法庭判斷。如果允許審前取得的證人證言直接在法庭上使用，則意味著該證言未經(jīng)訴訟各方當(dāng)庭質(zhì)證，未接受“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，混淆了自證和他證的區(qū)別，從而使庭審活動(dòng)成為審前行為的背書，失去了庭審應(yīng)有的功能，造成庭審空洞化。以審判為中心要求以法庭上證人所作證言為定案的根據(jù)，一般情況下，庭前證人證言只能用作法庭上證人陳述的印證。

（五）證人出庭是排除合理懷疑的需要

在刑事訴訟中有兩種不同的懷疑。第一種懷疑是懷疑某事存在，第二種懷疑是懷疑某事不存在。在英文中，這兩種懷疑區(qū)分得很清楚，分別以不同的詞表現(xiàn)，懷疑有為“suspicion”,懷疑沒有為“doubt”。這兩個(gè)概念在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)區(qū)分清楚，因?yàn)橐詫徟袨橹行哪Ｊ脚c以偵查為中心的模式，在認(rèn)識(shí)和處理案件的方式上的重大區(qū)別正可以用這兩個(gè)詞來說明。

偵查和起訴人員認(rèn)識(shí)和處理案件是建立在“懷疑”某事存在的基礎(chǔ)上的，其偵查活動(dòng)是證明案件事實(shí)存在，證明被指控人為犯罪人。在偵查和審理起訴過程中，辦案人員期望證人證言所起到的作用是證明其“懷疑”的真實(shí)性，即證明“犯罪存在和被指控人是犯罪人”。受這種工作方法和認(rèn)識(shí)方法的影響，有關(guān)辦案人員的注意力和對(duì)證人證言的要求通常是證明“懷疑”存在。

法庭審判認(rèn)識(shí)和處理案件的方式與偵查人員不同?；跓o罪推定的原理，司法人員對(duì)于起訴的犯罪事實(shí)要心存懷疑，即懷疑“指控事實(shí)不存在”，或懷疑被告人“不構(gòu)成犯罪”，法庭審判活動(dòng)，特別是公訴方的證明活動(dòng)即排除審判人員的懷疑的過程，只有能夠達(dá)到排除合理懷疑的程度，才可以判決被告人有罪。所以，審判人員對(duì)證人證言的真實(shí)性的判斷也是排除其中的合理懷疑的過程。如果審判人員在法庭上直接采納證言而不經(jīng)過質(zhì)證的過程，實(shí)際上缺失了對(duì)該證言排除合理懷疑的過程，從而不符合刑事訴訟的認(rèn)識(shí)論和工作方法，也是違反法律正當(dāng)程序的行為。

二、證人不出庭的制度根源：書面證言具有“天然的”證據(jù)能力

既然證人出庭作證是以審判為中心的訴訟模式的必然要求，是不是意味著所有刑事案件都需要證人出庭呢？《意見》要求“提高證人出庭率”，最高人民法院在2017年工作報(bào)告中也首次提出“提高證人出庭率”，顯然最高司法層已充分認(rèn)識(shí)到證人出庭率低是不爭的事實(shí)，嘗試采取措施提高證人出庭率。有學(xué)者通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，證人出庭率低的根本原因不在于不愿出庭或不能出庭，9左衛(wèi)民等：《中國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制實(shí)證研究》，法律出版社2007年版，第311頁。而是司法機(jī)關(guān)缺乏讓證人出庭的積極性：10龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第249頁。一方面，檢察院不愿意證人出庭是出于鞏固證言、防止當(dāng)庭翻證，爭取庭審順利的效果考慮；另一方面，人民法院出于與檢察機(jī)關(guān)的互相配合及訴訟效率的考慮，也不愿意證人出庭作證。11陳光中、步洋洋：《審判中心與相關(guān)訴訟制度改革初探》，載《政法論壇》2015年第2期。

（一）證人出庭作證的經(jīng)驗(yàn)觀察：證人出庭率分析

本文筆者之一曾在北京市C區(qū)人民法院12該區(qū)人口眾多，地域廣闊，既有經(jīng)濟(jì)社會(huì)高度發(fā)達(dá)的城區(qū)，又有相對(duì)欠發(fā)達(dá)的城鄉(xiāng)接合部和農(nóng)村。C區(qū)人民法院審理的刑事案件在北京具有普遍性和代表性，近五年該院年均審結(jié)刑事案件3300件左右，因不區(qū)分案由、實(shí)行單雙號(hào)隨機(jī)分案，人均分案相對(duì)均衡，法官人均結(jié)案160件左右。獨(dú)立承辦刑事案件7年（2008年7月至2015年8月），累計(jì)辦案1200余件。為統(tǒng)計(jì)方便，本文以2009年至2014年六年間筆者承辦的一審刑事案件為觀察樣本，以真實(shí)了解證人出庭作證的實(shí)際狀況。六年來，共審結(jié)刑事案件1050件，申請(qǐng)證人出庭的案件數(shù)為57件，年均申請(qǐng)出庭率為5.7%；證人實(shí)際出庭的案件數(shù)為10件（年均不足2件），其中1件為警察作為目擊證人出庭作證，以結(jié)案總數(shù)統(tǒng)計(jì)則證人出庭率（證人出庭案件數(shù)/結(jié)案數(shù)）為1%（10/1050），以申請(qǐng)出庭數(shù)統(tǒng)計(jì)則必要證人13有學(xué)者提出“必要證人”的概念，即當(dāng)事人對(duì)證人證言有疑問，從而需要對(duì)其在法庭上進(jìn)行交叉詢問的證人，通過實(shí)證研究計(jì)算出必要證人出庭率為25%。參見易延友：《證人出庭與刑事被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的保障》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。出庭率（證人出庭案件數(shù)/申請(qǐng)證人出庭案件數(shù)）為16.9%（10/57）。以刑事訴訟法實(shí)施（2013年1月1日）為分水嶺，2009年至2012年年均申請(qǐng)出庭案件數(shù)為8.5件，年均申請(qǐng)出庭率為4.4%，年均必要證人出庭率為14.5%；2013年、2014年年均申請(qǐng)出庭案件數(shù)為11.5件，年均申請(qǐng)出庭率為8.5%，年均必要證人出庭率為21.6%（見表一）。14從證人出庭率來看，1%和16.9%的數(shù)據(jù)確實(shí)不高，這與該院其他刑事法官對(duì)證人出庭率的整體感受是一致的。因統(tǒng)計(jì)證人出庭作證情況需要查閱大量的審判卷宗，包括控辯雙方的申請(qǐng)、庭審筆錄以及裁判文書等，但實(shí)踐中很多裁判文書并未對(duì)證人出庭作證申請(qǐng)予以回應(yīng)，不注重說理，故對(duì)刑事法官的訪談?dòng)兄趶恼w上把握證人出庭作證情況。盡管證人實(shí)際出庭的數(shù)量變化不大，但申請(qǐng)出庭數(shù)、申請(qǐng)出庭率、必要證人出庭率均有較大幅度的提高，特別是申請(qǐng)出庭率、必要證人出庭率基本呈逐年遞增的趨勢(shì)（見圖一）。說明刑事訴訟法實(shí)施（2013年1月1日）以來，伴隨著刑事司法改革的推進(jìn)，證人實(shí)際出庭的狀況有所改善。

從申請(qǐng)證人出庭的案件來看，案由涉及范圍比較廣泛，包括故意傷害、強(qiáng)奸、盜竊、職務(wù)侵占、詐騙、妨害公務(wù)、受賄等常見犯罪類型。從適用程序來看，均是適用普通程序152012年修正的刑事訴訟法擴(kuò)展了適用簡易程序?qū)徖淼陌讣秶瑸樵鰪?qiáng)可比性，2013年之前適用普通程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪案件未納入統(tǒng)計(jì)范疇。審理的案件，其中被告人不認(rèn)罪、律師作無罪辯護(hù)以及控辯雙方對(duì)案件定性有爭議的案件50件，申請(qǐng)非法證據(jù)排除要求偵查人員出庭的4件，因涉及自首、被害人過錯(cuò)等量刑情節(jié)申請(qǐng)證人出庭的3件。

從申請(qǐng)證人出庭的主體來看，辯方（尤其是辯護(hù)律師）申請(qǐng)通知的占八成，法院依職權(quán)通知的約占二成。這是因?yàn)閷?shí)踐中證人證言通常由控方提供，辯方（主要是辯護(hù)律師）受調(diào)查取證權(quán)的限制，通常沒有或很少有證人向法庭提供，即使庭前提供了書面證言，控方也會(huì)進(jìn)一步對(duì)該證人進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，形成新的證言筆錄，16最高檢《規(guī)則》第371條規(guī)定，人民檢察院對(duì)證人證言筆錄存在疑問或者認(rèn)為對(duì)證人的詢問不具體或有遺漏的，可以對(duì)證人進(jìn)行詢問并制作筆錄附卷。該條賦予檢察機(jī)關(guān)核實(shí)證言、對(duì)證人取證的權(quán)力，以接續(xù)偵查機(jī)關(guān)，完善庭前證言筆錄。故申請(qǐng)證人出庭通常基于辯方的需求，而庭前證言筆錄系控方證據(jù)體系的重要組成部分，控方?jīng)]有需求或動(dòng)力申請(qǐng)證人出庭。當(dāng)然，即使控辯雙方對(duì)證人證言未提出異議，人民法院認(rèn)為該證人證言存在疑問或案件有重大影響的，17比較典型的是“薄熙來案”中徐明出庭作證，“于歡案”中兩名目擊證人出庭作證。也可以依職權(quán)通知證人出庭作證。值得注意的是，上述申請(qǐng)證人出庭的57個(gè)案件的被告人基本都有辯護(hù)律師，能較好地行使申請(qǐng)證人出庭的權(quán)利。

從處理申請(qǐng)證人出庭的方式來看，法官通常在庭下告知申請(qǐng)人證人是否有必要出庭，是否已通知證人，證人能否到庭等事項(xiàng)，回避在裁判文書中正式作出回應(yīng)。個(gè)別案件在裁判文書中闡述理由，其格式化表述為：“某證人在偵查階段的證言系由偵查機(jī)關(guān)依法取得，來源和形式合法，取證程序規(guī)范，具有真實(shí)性和合法性，能夠和在案其他證據(jù)互相印證，故本案現(xiàn)有證據(jù)已足以證明案件事實(shí)，沒有必要通知某證人出庭作證，本院對(duì)辯護(hù)人的該項(xiàng)申請(qǐng)不予支持。”絕大部分駁回證人出庭申請(qǐng)的案件在裁判文書未進(jìn)行說理，一方面是“重實(shí)體、輕程序”的慣性思維使然，另一方面回避爭議問題，基于訴訟效率的考量，避免言多必失。

從證人出庭的效果來看，上述證人實(shí)際出庭的10起案件中，1起因關(guān)鍵證人出庭作證，證據(jù)發(fā)生重大變化而導(dǎo)致指控不能成立，最終以檢察機(jī)關(guān)撤訴結(jié)案；1起因證人出庭作證使得部分指控證據(jù)不足而無法認(rèn)定；1起因證人出庭作證而認(rèn)定被告人具有自首情節(jié)，對(duì)被告人從輕處罰；其余7起案件，證人出庭作證促使法官直接形成心證，強(qiáng)化了內(nèi)心確信，均依法對(duì)被告人定罪量刑。

表一 2009年至2014年結(jié)案數(shù)及證人出庭情況表

圖一 2009年至2014年證人出庭率變化示意圖

一審程序證人出庭的狀況如此，二審程序證人出庭情況又如何呢？本文第二作者于2015年9月開始從事普通刑事犯罪二審審判工作。2015年10月至2017年5月，共承辦或參審二審刑事案件114件，案由主要涉及故意殺人、故意傷害、走私、販賣毒品、放火等。其中開庭審理56件（二審開庭率49%），沒有一個(gè)證人在二審程序中出庭，可見證人出庭率低無論在一審還是二審程序均是普遍現(xiàn)象。

（二）證人證言法律效力矛盾：司法機(jī)關(guān)缺乏讓證人出庭的動(dòng)力

證人不出庭的原因是多元的，既有傳統(tǒng)文化觀念的障礙、證人流動(dòng)性大等現(xiàn)實(shí)因素的影響，也有證人出庭保障制度不健全、強(qiáng)制證人出庭制度不落實(shí)等原因，但究其根本，在于證人證言法律效力存在矛盾，書面證言具有“天然的”證據(jù)能力，司法機(jī)關(guān)缺乏讓證人出庭的動(dòng)力。

我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！痹摋l中質(zhì)證的對(duì)象究竟是“證人證言”還是“作證言的證人”？我國司法實(shí)務(wù)中通常把質(zhì)證對(duì)象適用于前者，即對(duì)“證人的證言”，而不是對(duì)證人本身進(jìn)行質(zhì)證。這就為證人不出庭作證，而是在法庭上宣讀證人庭外證言開了綠燈，這也是導(dǎo)致我國刑事訴訟中證人不出庭現(xiàn)象的制度根源。以“證人的證言筆錄”代替證人親自出庭，意味著審理對(duì)象是卷宗內(nèi)的證言筆錄，實(shí)質(zhì)上是書面審理，法庭所能接觸的不過是“卷宗的公開”，這使質(zhì)證落不到實(shí)處，質(zhì)證虛化是導(dǎo)致庭審虛化的重要原因。18庭審虛化在刑事訴訟中相當(dāng)普遍，主要表現(xiàn)為法庭上舉證的虛化、質(zhì)證的虛化、認(rèn)證的虛化以及合議庭的裁判虛化。參見何家弘：《刑事庭審虛化的實(shí)證研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期。

有學(xué)者提出：質(zhì)證是在法庭審理過程中控辯或當(dāng)事人雙方在法官的主持下，采用詢問、辨認(rèn)、質(zhì)疑、辯駁、核實(shí)等方式對(duì)證據(jù)的效力進(jìn)行質(zhì)辨的訴訟活動(dòng)。19參見陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2013年版，第292頁。還有學(xué)者認(rèn)為：質(zhì)證是指在法庭審判階段由雙方當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人對(duì)有爭議、不能直接采信的證據(jù)通過言詞或其他方式予以質(zhì)疑、辯駁以查證是否屬實(shí)、能否作為定案根據(jù)的訴訟活動(dòng)。20參見劉金友主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第313-314頁。從上述學(xué)者對(duì)質(zhì)證的定義來看，《刑事訴訟法》第59條中“質(zhì)證的對(duì)象”應(yīng)理解為提供證言的證人。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）中共有11處直接涉及“質(zhì)證”一詞，其中關(guān)于證人證言的是第78條：“證人當(dāng)庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)?！鄙婕捌渌C據(jù)的有第107條：“技術(shù)偵查措施材料，采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料，經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)?！逼溆?處規(guī)定都針對(duì)所有證據(jù)種類的質(zhì)證，如第184條規(guī)定：“審判人員可以詢問控辯雙方對(duì)證據(jù)材料有無異議，對(duì)有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化?！?/p>

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱最高檢《規(guī)則》）中共有6條7處提及“質(zhì)證”，其中第441條第3款明確提出在詢問證人中的質(zhì)證活動(dòng)：“對(duì)于經(jīng)人民法院通知而未到庭的證人的證言筆錄存在疑問、確實(shí)需要證人出庭作證，且可以強(qiáng)制其到庭的，公訴人應(yīng)當(dāng)建議人民法院強(qiáng)制證人到庭作證和接受質(zhì)證?！逼渌麠l款都是對(duì)于其他證據(jù)材料和事實(shí)的質(zhì)證。

從上述立法規(guī)定和解釋的內(nèi)容來看，對(duì)證人證言的質(zhì)證是通過控辯雙方對(duì)出庭的證人當(dāng)面進(jìn)行發(fā)問而實(shí)現(xiàn)的。最高檢《規(guī)則》第442條規(guī)定，“公訴人可以要求證人就其所了解的與案件有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行陳述，證人不能連貫陳述的，公訴人也可以直接發(fā)問。對(duì)證人的發(fā)問，應(yīng)當(dāng)針對(duì)證言中有遺漏、矛盾、模糊不清和有爭議的內(nèi)容，并著重圍繞與定罪量刑緊密相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行”。

《刑事訴訟法》第190條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀?！痹摋l為證人不出庭的法律依據(jù)，與《刑事訴訟法》第59條存在沖突?！白C言筆錄”是公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)在審前就案件有關(guān)情況向證人詢問而形成的書面記錄。最高法《解釋》未使用“證言筆錄”一詞，僅在第78條使用“庭前證言”，該條規(guī)定了當(dāng)庭證言與庭前證言矛盾時(shí)的采信規(guī)則，主要圍繞證言的證明力，而未考慮庭前證言的證據(jù)能力。最高檢《規(guī)則》共有6處直接涉及“證言筆錄”一詞。除了最高檢《規(guī)則》第371條規(guī)定，人民檢察院在審查起訴階段對(duì)證人證言筆錄存在疑問或者認(rèn)為對(duì)證人的詢問不具體或者有疑問的，可以重新對(duì)證人進(jìn)行詢問并制作筆錄附卷。其余5處主要明確公訴人有權(quán)“宣讀未出庭證人的證言筆錄”，第442條第5款規(guī)定：“證人進(jìn)行虛假陳述的，應(yīng)當(dāng)通過發(fā)問澄清事實(shí)，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證人證言或者出示、宣讀其他證據(jù)進(jìn)行詢問?！边@在一定程度上明確了證言筆錄的使用規(guī)則。

司法實(shí)務(wù)中，對(duì)辯護(hù)律師在庭前申請(qǐng)某證人出庭的要求，法庭往往沒有回應(yīng)或者以沒有必要未予準(zhǔn)許。開庭過程中，當(dāng)公訴人向法庭申請(qǐng)宣讀該證人庭前證言（證言筆錄）時(shí)，有的辯護(hù)律師提出反對(duì)，表示拒絕對(duì)該證言筆錄質(zhì)證，并再次向法庭申請(qǐng)?jiān)撟C人出庭。法庭一般會(huì)就此問題當(dāng)庭詢問公訴人聽取意見，公訴人往往會(huì)以該證人出庭缺乏必要性為由予以回應(yīng)，建議法庭駁回該申請(qǐng)。此時(shí)法庭通常會(huì)有三種處理方式：第一種是視情況決定是否休庭，經(jīng)過簡單合議，當(dāng)庭駁回該申請(qǐng)，這種做法給人以“先期站邊”之感，易遭辯護(hù)人抵觸，引發(fā)辯審沖突。第二種做法是庭審時(shí)留有余地，法庭向辯護(hù)人表示已將該申請(qǐng)記錄在案，在評(píng)議時(shí)予以充分關(guān)注，庭后研判案卷材料，若有必要再通知該證人出庭；若無必要?jiǎng)t告知申請(qǐng)人。第三種做法是法庭向辯護(hù)人釋明證人不出庭的原因，該證人無法取得聯(lián)系，或該證人拒絕出庭，或因身體、工作、外出等原因無法參加庭審，避免在裁判文書中說明理由。相比而言，第二種方法比較流行且穩(wěn)妥，避免庭審時(shí)表態(tài)因考慮不周而陷于被動(dòng)，有助于維護(hù)公正形象，21參見龍宗智：《庭審實(shí)質(zhì)化的路徑和方法》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。但上述三種做法的效果是相同的，基于訴訟效率的考慮，法庭會(huì)示意證據(jù)調(diào)查程序繼續(xù)進(jìn)行，即同意公訴人宣讀該證人的庭前證言。如果辯護(hù)律師就此繼續(xù)提出異議，打斷公訴人宣讀證言，要求當(dāng)面質(zhì)證，公訴人會(huì)以最高檢《規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定予以反駁，而為了確保庭審能夠繼續(xù)推進(jìn)，審判長會(huì)依法行使庭審指揮權(quán)，要求律師遵守法庭紀(jì)律，不得擾亂法庭秩序，并可以視情節(jié)予以警告、訓(xùn)誡、強(qiáng)令帶出法庭、罰款甚至拘留。如果合議庭在開庭審理程序結(jié)束后，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)證人出庭確有必要，則會(huì)依法通知證人出庭，對(duì)證人進(jìn)行質(zhì)證。在追求訴訟效率重啟法庭調(diào)查和發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)主義的導(dǎo)向下，審判程序的嚴(yán)肅性和規(guī)范性無形中被消解，最終損害司法的公信力和權(quán)威性。

三、證人出庭作證之限度：案件范圍與作證條件

（一）證人出庭的案件范圍：適用普通程序?qū)徖淼陌讣?/p>

我國刑事訴訟法規(guī)定刑事案件的審理程序分為普通程序和簡易程序，在簡易程序的基礎(chǔ)上，2014年全國人大常委會(huì)通過立法的形式授權(quán)“兩高”在北京等18個(gè)城市開展刑事速裁程序的試點(diǎn)，2016年9月又授權(quán)上述城市開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)改革，將可能判處三年以下有期徒刑的刑事案件納入速裁程序繼續(xù)進(jìn)行試點(diǎn)，至此我國刑事審判已形成普通程序、簡易程序和速裁程序三分格局。以北京市C區(qū)人民法院為例，該院審理的刑事案件中，被告人認(rèn)罪適用簡易程序?qū)徖淼陌讣s占70%，其中判處三年以下有期徒刑的約占55%，判處三年以上有期徒刑的約占15%；適用普通程序?qū)徖淼陌讣?0%，其中本應(yīng)適用簡易程序的案件因需要解決附帶民事賠償、退賠退贓、核實(shí)自首、立功情節(jié)等原因無法在20天或45天之內(nèi)審結(jié)而轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼募s占10%，故實(shí)際上真正被告人不認(rèn)罪（事）或作無罪辯護(hù)適用普通程序?qū)徖淼陌讣s占20%，這也正是有必要讓證人出庭作證的案件范圍。當(dāng)前，我國正在推進(jìn)繁簡分流的刑事訴訟程序改革，“繁案精審、簡案快審”是未來訴訟二元分流的應(yīng)然狀態(tài)。從訴訟效率和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，有學(xué)者提出刑事審判程序的“二八定理”，即用20%的司法資源消化80%的認(rèn)罪簡單案件，用80%的司法資源處理20%的疑難復(fù)雜案件。22參見李本森：《法律中的二八定理——基于被告人認(rèn)罪案件審理的定量分析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第3期。故落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化，強(qiáng)化證人出庭作證的重點(diǎn)在適用普通程序?qū)徖淼谋桓嫒瞬徽J(rèn)罪或辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件。

（二）證人出庭作證的條件：必要性=爭議性+重要性

在劃定證人出庭作證的案件范圍后，亟需明確證人出庭作證的條件。我國《刑事訴訟法》第187條第1款規(guī)定，控辯雙方對(duì)證人證言有異議，該證人證言對(duì)定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭。從立法的文義表述來看，控辯雙方對(duì)證人證言有異議，證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響和人民法院認(rèn)為有必要出庭作證是三個(gè)并列的條件，只有同時(shí)符合這三個(gè)條件，證人才應(yīng)當(dāng)出庭作證。23參見張軍、江必新主編：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第221頁。

1.爭議性：程序性條件

爭議性即控辯雙方對(duì)書面證人證言有異議，這是啟動(dòng)證人出庭作證的程序性條件。異議包括對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性或合法性提出質(zhì)疑，既可以是對(duì)證言的實(shí)體性異議，如作證主體不適格（證人系不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人），陳述內(nèi)容與事實(shí)不符；也可以是程序性異議，如證人證言系采用暴力、威脅等非法方法收集的。關(guān)于異議的時(shí)間，為保障審判集中、高效，宜在庭前會(huì)議時(shí)或之前提出，以確認(rèn)出庭證人的名單。偵查機(jī)關(guān)詢問證人、制作筆錄是調(diào)查證人的法定方式，如果控辯雙方對(duì)某證人的書面證言沒有異議，即表明認(rèn)可該證言的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性。對(duì)質(zhì)權(quán)是被告人享有的基本訴訟權(quán)利，權(quán)利可以行使也可以選擇放棄。在被告人自愿放棄對(duì)質(zhì)權(quán)的情況下，法官需審核其自愿性與合法性，在查證屬實(shí)的基礎(chǔ)上，確認(rèn)該證言的證據(jù)效力，即可作為定案的根據(jù)，在此情形下該證人自無出庭之必要。程序性條件殊易滿足，只要控辯任何一方以書面或口頭方式提出對(duì)某證人證言有異議即可，繼而便產(chǎn)生實(shí)體性條件即重要性的判斷問題。

2.重要性：實(shí)體性條件

重要性即證人證言對(duì)定罪量刑有重大影響，這是啟動(dòng)證人出庭作證的實(shí)體性條件。我國《刑事訴訟法》第172條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院?！蔽覈淌聦徟袑?duì)證據(jù)進(jìn)入法庭幾乎沒有準(zhǔn)入門檻，公訴機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)收集、調(diào)取的證據(jù)，幾乎原封不動(dòng)、不加篩選地全部移送法庭，而不論證據(jù)是否真實(shí)，有無關(guān)聯(lián)性，是否具有合法性。什么是“重大影響”，法律并未明確。刑事案件涉及的證人證言通常較多，有時(shí)一個(gè)證人即有數(shù)份證言，有的證言對(duì)定罪量刑有重大影響，有的則與定罪量刑關(guān)系不大。認(rèn)定證人證言是否有重大影響，一方面要考察證人證言是否涉及罪與非罪、此罪與彼罪、量刑幅度及其輕重，另一方面考察是否有其他證據(jù)與該證言相互印證，印證該證言的證據(jù)越多越強(qiáng)，則該證言對(duì)定罪量刑的影響越被削弱。如果某證人證言對(duì)定罪量刑沒有影響或影響較小，換句話說沒有該證人證言也不影響對(duì)被告人的定罪量刑，則證人證言不符合重要性的要求，無需證人出庭作證。從刑事司法實(shí)踐看，涉及以下事實(shí)的證人證言應(yīng)認(rèn)為對(duì)定罪量刑有重大影響：被指控犯罪事實(shí)的發(fā)生；被告人實(shí)施了犯罪行為與實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié)；影響被告人定罪的身份情況；被告人有無刑事責(zé)任能力；被告人的罪過；是否共同犯罪及在共同犯罪中的地位、作用；其他影響定罪量刑的重要事實(shí)，包括涉及非法證據(jù)排除的事實(shí)。具體而言，具有下列情形之一的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證：（1）證人證言直接涉及案件定罪量刑，或者對(duì)案件證據(jù)鏈的形成具有關(guān)鍵作用，且證言與在案其它證據(jù)存在難以排除的較大矛盾；（2）證人證言直接涉及案件定罪量刑，或者對(duì)案件證據(jù)鏈的形成具有關(guān)鍵作用，且在偵查、審查起訴階段多次反復(fù)，存在較大矛盾，證人未能作出合理解釋的；（3）證人證言可能影響到自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定，該證人證言未涉及或所證明的內(nèi)容不明確，需要進(jìn)一步核實(shí)的；（4）被告人、辯護(hù)人提供的可能證明被告人無罪的證人，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)雖收到取證的申請(qǐng)，但未向其取證。

3.必要性:爭議性+重要性

必要性即人民法院認(rèn)為有必要，這是法院的裁量性條件。在滿足上述程序性條件和實(shí)體性條件的基礎(chǔ)上，證人是否一律需要出庭作證呢？這又涉及證人出庭的必要性審查。與現(xiàn)行刑事訴訟法相比，兩院三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》沒有規(guī)定必要性，對(duì)證人出庭作證持開放的態(tài)度，這顯然與死刑案件的重大性、證明要求的嚴(yán)苛性、證明結(jié)論的唯一性有關(guān)?！兑庖姟放c《實(shí)施意見》悄然改變了《刑事訴訟法》關(guān)于證人出庭條件的規(guī)定，均取消了“人民法院認(rèn)為有必要的”的表述。24根據(jù)《意見》第12條及《實(shí)施意見》第14條的規(guī)定，控辯雙方對(duì)證人證言有異議，人民法院認(rèn)為證人證言對(duì)定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人出庭作證。實(shí)踐中，辯護(hù)人向法庭提交了要求證人出庭的申請(qǐng)，法官通常以無必要性為由，駁回辯方申請(qǐng)。這也飽受辯護(hù)人和學(xué)者的詬病，認(rèn)為法院有濫用裁量權(quán)之嫌，不利于推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化，也容易加劇辯審沖突的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，從立法精神來看，刑事訴訟法是鼓勵(lì)證人出庭，強(qiáng)化證人出庭，可將《刑事訴訟法》第187條第1款規(guī)定的三個(gè)條件之間的關(guān)系解釋為遞進(jìn)關(guān)系，即只要控辯雙方對(duì)證人證言有異議、證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，確認(rèn)證人有必要出庭作證，即人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證并非獨(dú)立的要求，這一解釋符合《刑事訴訟法》的立法宗旨。

四、證人出庭作證的實(shí)施路徑：三項(xiàng)原則+三項(xiàng)制度

由于我國刑事訴訟長期“以偵查為中心”，審前程序龐雜、審判程序簡約，呈現(xiàn)出“頭重尾輕”的怪現(xiàn)象，缺乏審前程序?yàn)閷徟谐绦蚍?wù)的理念與實(shí)踐，刑事訴訟沒有以審判為中心。證人不出庭，無法落實(shí)事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結(jié)果形成于法庭的目標(biāo)。在推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的背景下，為建立健全證人出庭作證制度，司法實(shí)務(wù)部門已開展了有益的探索和試點(diǎn)，并取得了積極的成效。252014年11月，溫州市中級(jí)人民法院率全國之先啟動(dòng)以審判為中心的刑事訴訟制度改革探索，聯(lián)合中國政法大學(xué)，在市中院和瑞安、平陽法院開展為期一年的庭審中心與證人出庭改革試點(diǎn)工作，取得了積極的成效。2015年，溫州中院和瑞安法院、平陽法院三家試點(diǎn)法院共在157起刑事案件中通知333人出庭，占全部非簡易程序開庭案件的11.92%；實(shí)際有72起案件107人出庭作證，實(shí)際到庭率為32.13%。而與此形成鮮明對(duì)比的是，2014年，三家試點(diǎn)法院僅有2起案件2名證人出庭作證。參見《完善證人出庭作證制度，有效防范冤假錯(cuò)案》，載《溫州日?qǐng)?bào)》2016年8月30日。解決當(dāng)前證人出庭作證的困境，必須全面落實(shí)直接言詞原則，確立人證優(yōu)先效力，禁止宣讀書面證言制度，確立及時(shí)審判、集中審理原則，同時(shí)配套完善證人出庭作證相關(guān)制度。

（一）直接言詞原則：確立人證優(yōu)先，禁止宣讀書面證言制度

1.以人證優(yōu)先，禁止宣讀書面證言為原則

直接言詞原則是現(xiàn)代各國審判階段普遍適用的訴訟原則。在英美法系國家，具有證人資格的人負(fù)有出庭作證的義務(wù)，證人在未出庭的情況下提交的書面證言屬于傳聞證據(jù)，通常不具有證據(jù)資格。在德國，“卷宗之內(nèi)容原則上不得用為裁判之依據(jù)”；26［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁。在法國，即使證人在初步調(diào)查或預(yù)審期間已經(jīng)提供過（相同的）證言，亦應(yīng)在法庭上口頭作證，不得宣讀書面證詞。27參見［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第486、490頁。貫徹直接言詞原則，一方面要求法官審理案件應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人（檢察官、被告人）、辯護(hù)人在場的情況下進(jìn)行，除法律另有規(guī)定外,不得以書面方式進(jìn)行,對(duì)被告人也不得缺席審理；審判人員應(yīng)當(dāng)以親自在法庭上直接獲取的證據(jù)資料作為裁判的基礎(chǔ)；另一方面要求法庭對(duì)案件的審理,對(duì)證據(jù)的調(diào)查采取言詞陳述的方式進(jìn)行。被告人、被害人進(jìn)行口頭陳述,證人、鑒定人進(jìn)行口頭作證,檢察官、辯護(hù)人進(jìn)行口頭詢問和辯論；除法律有特殊規(guī)定者外,凡是未經(jīng)當(dāng)庭以言詞方式調(diào)查的證據(jù)資料,不得作為判決的依據(jù)。28參見卞建林：《直接言詞原則與庭審方式改革》，載《中國法學(xué)》1995年第6期。直接言詞原則要求法官親自接觸證人，通過自己的“察言觀色”獲取對(duì)犯罪事實(shí)活生生的直接印象，訴訟的最后結(jié)果，即確定的終局裁判，必須出于法庭。29參見前引8 ，林鈺雄書，第46頁。司法實(shí)務(wù)中，庭外證言（證言筆錄）不論證據(jù)能力，可以暢通無阻地進(jìn)入法庭。最高法《解釋》第78規(guī)定：證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對(duì)其證言的真實(shí)性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。30《實(shí)施意見》亦規(guī)定，因證人沒有出庭作證，導(dǎo)致其庭前證言真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案根據(jù)。該條確立了“證言排除規(guī)則”，其主要理由是書面證言的真實(shí)性無法得到確認(rèn)。這實(shí)質(zhì)上“屬于一種證明力規(guī)則，而不屬于證據(jù)能力層面的規(guī)則”31陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第225頁。。為全面落實(shí)直接言詞原則，禁止使用證據(jù)的替代品，法院原則上不得用宣讀文書的間接方法來替代親自詢問證人的直接方法，即使宣讀，其筆錄內(nèi)容也不得作為裁判的根據(jù)，即沒有證據(jù)能力。經(jīng)人民法院通知，證人拒不出庭作證的，不得在法庭上宣讀其證言筆錄，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。

2.允許設(shè)置若干例外情形

在確立人證優(yōu)先，禁止宣讀書面證言原則的基礎(chǔ)上，允許有若干例外情形，承認(rèn)法院可宣讀證言筆錄以替代證人出庭。首先，根據(jù)我國刑事訴訟法及司法解釋的規(guī)定，證人有正當(dāng)理由，無法出庭作證的，人民法院可以準(zhǔn)許其不出庭：（1）在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（2）居所遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)且交通極為不便的；（3）身處國外短期無法回國的；（4）有其他客觀原因，確實(shí)無法出庭的。具有上述情形，可以通過視頻等方式作證。最高法《解釋》將證人不出庭的“正當(dāng)理由”限于客觀原因?qū)е碌摹盁o法出庭”。筆者認(rèn)為，在確定證人不出庭的客觀原因是否具有合理根據(jù)時(shí)，法院要審查上述客觀原因是否構(gòu)成不能克服的阻礙。只有確系不能克服的客觀阻礙，才能成為證人不出庭的合理根據(jù)。實(shí)際上，對(duì)于情形（1）和（2），人民法院可以組織、會(huì)同控辯雙方到證人所在地對(duì)證人進(jìn)行調(diào)查核實(shí)；對(duì)于情形（3），可以視情延期審理或中止審理，符合條件的可以通過視頻作證。其次，基于訴訟效率的考量，經(jīng)控辯雙方的一致同意，可以宣讀庭外證言。第三，為喚起證人記憶和排除證人先后陳述的矛盾而允許宣讀審前筆錄。此時(shí)，法庭仍應(yīng)親自詢問證人，但可以同時(shí)宣讀筆錄。

（二）完善配套措施：確立及時(shí)審理、集中審理原則

1.確立及時(shí)審理原則

證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、固定等均具有較強(qiáng)的時(shí)效性，證人證言屬于主觀性證據(jù)，其證明內(nèi)容有賴于人的記憶力，取決于認(rèn)識(shí)能力、理解能力與表達(dá)能力，隨著時(shí)間的推移，人的記憶力會(huì)趨向模糊。在有證人出庭的案件中，就案件某些細(xì)節(jié)對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問時(shí)，證人經(jīng)常會(huì)回答“時(shí)間太長，記不清了”“以當(dāng)時(shí)在公安機(jī)關(guān)的筆錄為準(zhǔn)”，反而使某些待證事實(shí)模糊化，證人出庭演變?yōu)橘|(zhì)疑、檢驗(yàn)庭前證言是否真實(shí)的一種方式。為確保證人出庭作證的效果，實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果形成于法庭的目標(biāo)，我國刑事訴訟有必要確立及時(shí)、集中審理原則。刑事訴訟法規(guī)定了期限制度，對(duì)偵查、審查起訴、審判等期限作了相應(yīng)的規(guī)定，但又普遍存在延長期限的規(guī)定，實(shí)踐中法定期限屢屢突破，且缺乏程序性制裁的后果。被告享有快速審判的權(quán)利，即“立即受審，不得無故拖延”。32《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款（丙）項(xiàng)規(guī)定：“受審時(shí)間不被無故拖延”。關(guān)于及時(shí)審判，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)認(rèn)為包含下列含義：一審和上訴審都不拖延；審判開始的時(shí)間和作出判決的時(shí)間都不拖延。因?yàn)閷徟羞t延，一方面可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)證人有利證據(jù)喪失，如有利證人死亡、有利證人記憶消退致作證時(shí)語焉不詳?shù)?，遲延審判會(huì)妨礙被告攻擊防御權(quán)的行使，影響發(fā)現(xiàn)真實(shí)，導(dǎo)致冤獄；33參見前引4 ，王兆鵬書，第415頁。另一方面可能會(huì)使指控方處于不利地位，如審判遲延致證人死亡或記憶衰退，導(dǎo)致檢察官證據(jù)變得薄弱，影響指控的成功率。

2.確立集中審理原則

集中審理原則要求整個(gè)審理程序盡可能一口氣完成，如果審理期日與裁判期日或?qū)徖沓绦蚺c宣示判決之間間隔時(shí)間過久，則法院因?qū)徖硭玫闹苯佑∠髸?huì)趨于模糊，自由心證的基礎(chǔ)轉(zhuǎn)為薄弱。法院為求喚起記憶，容易依賴卷宗筆錄的文書記載，進(jìn)而稀釋直接審理原則。34參見前引8 ，林鈺雄書，第48頁。強(qiáng)化證人出庭作證有賴于集中審理原則的確立。我國刑事訴訟法新增的庭前會(huì)議程序，有明確控辯爭點(diǎn)，提高庭審效率，確保審判集中的功效，35參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2012年版，第260頁。但正式程序中卻沒有規(guī)定集中審判的原則，反而有允許審判階段退回補(bǔ)充偵查、延期審理等不利于集中審判的規(guī)定，對(duì)前次庭審與后次庭審間隔的時(shí)間沒有明確要求，實(shí)踐中間隔數(shù)月甚至一年以上亦不鮮見，更談不上違反集中審理的法律后果。36實(shí)踐中，社會(huì)關(guān)注、影響重大的案件通常能較好地貫徹集中審理原則，如“薄熙來案”、“劉漢案”連續(xù)數(shù)日集中審理，省部級(jí)以上高官職務(wù)犯罪在庭審結(jié)束后也能較為及時(shí)地予以宣判。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”關(guān)于集中審理規(guī)定值得借鑒，該法規(guī)定：“審判非一次期日所能終結(jié)者，除有特別情形外，應(yīng)于次日開庭；如下次開庭因故間隔十五日以上者，應(yīng)更新審判程序”（第293條），“宣誓判決，應(yīng)于辯論終結(jié)之日起十四日內(nèi)為之”（第310條）。

（三）強(qiáng)化制度保障：落實(shí)證人保護(hù)制度和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

1.落實(shí)證人保護(hù)制度，保障基本安全

權(quán)利與義務(wù)是統(tǒng)一的。法律要求公民履行出庭作證義務(wù)，當(dāng)然需要加強(qiáng)其權(quán)利保障?！皼]有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值?！?7［英］丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版，第25頁。證人出庭作證首先要保護(hù)證人及其親屬的人身權(quán)利，保障其基本的安全。在啟動(dòng)方式上，既可由證人及其親屬自己申請(qǐng)保護(hù)，亦可由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)保護(hù)；在保護(hù)時(shí)間上，包括事前保護(hù)、事中保護(hù)和事后保護(hù)三種。事前保護(hù)包括為證人及其家屬提供貼身保護(hù)、禁止特定人員接觸證人、提供隱蔽住所等措施;事中保護(hù)包括利用網(wǎng)絡(luò)和視聽技術(shù)在庭審中對(duì)證人進(jìn)行錄像詢問、改變證人的聲音和容貌等措施;事后保護(hù)則包括改變證人的身份、遷居或者整容等，同時(shí)在裁判文書中對(duì)其個(gè)人真實(shí)信息進(jìn)行技術(shù)處理，解除其出庭之擔(dān)憂。就實(shí)施機(jī)構(gòu)而言，鑒于司法機(jī)關(guān)的職權(quán)配置和力量配備，可由檢察院、法院建議啟動(dòng)，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)統(tǒng)一執(zhí)行。為保證及時(shí)高效地實(shí)施證人保護(hù)機(jī)制，可在省市級(jí)政法委設(shè)立證人保護(hù)委員會(huì)統(tǒng)一協(xié)調(diào)指揮本轄區(qū)證人保護(hù)事宜。

2.落實(shí)證人出庭補(bǔ)償制度，保障經(jīng)濟(jì)權(quán)利

不管證人有無工作單位，證人因履行作證義務(wù)而支出相關(guān)費(fèi)用的，應(yīng)對(duì)其給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，具體包括交通費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食費(fèi)等，具體數(shù)額可參照公職人員差旅費(fèi)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，無需證人提供相應(yīng)的票據(jù)。有條件的地區(qū)可探索建立證人出庭獎(jiǎng)勵(lì)制度，通過精神獎(jiǎng)勵(lì)和適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)鼓勵(lì)證人多出庭，在現(xiàn)階段發(fā)揮示范和引領(lǐng)作用。

（四）明確法律后果：穩(wěn)妥推進(jìn)強(qiáng)制證人出庭制度

我國《刑事訴訟法》第188條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。而實(shí)踐中，強(qiáng)制證人出庭制度幾乎處于“沉睡”狀態(tài)。究其原因：一是刑事訴訟法雖然規(guī)定了法院可以強(qiáng)制證人出庭，但無相關(guān)配套性規(guī)定可供執(zhí)行。面對(duì)拒不配合的證人，因擔(dān)心其被強(qiáng)制出庭后不能配合詢問和如實(shí)作證，法官更傾向于采取說服教育的方式勸證人出庭作證。二是對(duì)于拒不出庭的證人，其在公安機(jī)關(guān)的書面證言是否可以采信、如何采信，則缺乏明確的規(guī)則，主要依靠法官運(yùn)用印證規(guī)則形成內(nèi)心確信加以判斷。三是強(qiáng)制措施不夠明確，適用不當(dāng)易引起證人與法院的對(duì)抗，引發(fā)新的矛盾。在缺乏可操作性規(guī)范的情況下，法官?zèng)]有動(dòng)力也不敢貿(mào)然對(duì)證人采取強(qiáng)制措施，以免引發(fā)證人的不滿，將矛盾引向法院。

強(qiáng)制證人出庭制度作為我國刑事訴訟法的一項(xiàng)新制度，需要在實(shí)踐中不斷探索并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。受制于我國法律傳統(tǒng)、公民法治意識(shí)薄弱等因素，如果一味強(qiáng)行推進(jìn)強(qiáng)制證人出庭作證制度，可能會(huì)產(chǎn)生新的風(fēng)險(xiǎn)，效果可能適得其反。38參見吳光升：《論強(qiáng)制證人出庭作證制度的風(fēng)險(xiǎn)控制》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第6期。人民法院負(fù)有通知證人出庭的職責(zé)，無法通知證人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知申請(qǐng)人。當(dāng)前，主要通過說服教育、明法釋理等方式提高證人出庭的主動(dòng)性和積極性。一方面，窮盡一切合理的手段確保關(guān)鍵證人出庭。對(duì)控辯雙方申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)要求其提供證人的住址、電話、通訊方式等準(zhǔn)確信息，確保能夠聯(lián)系到證人，同時(shí)申請(qǐng)方負(fù)有協(xié)助相關(guān)證人到庭的義務(wù)。實(shí)踐中，有辯方未經(jīng)申請(qǐng)，在開庭當(dāng)日即直接將證人帶至法院，并申請(qǐng)?jiān)撟C人出庭，對(duì)此人民法院應(yīng)秉持謙抑的態(tài)度，認(rèn)真聽取當(dāng)事人的理由，如果控方無異議，法院經(jīng)審查后可同意辯方上述申請(qǐng)；如果控方提出異議，則人民法院應(yīng)視情況決定是否繼續(xù)開庭。另一方面，通過典型案例，加強(qiáng)法治宣傳，警示法律后果，以正面引導(dǎo)和強(qiáng)制驅(qū)動(dòng)的方式提高公民的出庭作證意識(shí)，履行出庭作證義務(wù)。

結(jié) 語

推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的關(guān)鍵是實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化，確保庭審在調(diào)查核實(shí)證據(jù)、查明案件事實(shí)方面發(fā)揮決定性作用。證據(jù)是刑事審判的基石，庭審實(shí)質(zhì)化要求對(duì)刑事審判方式進(jìn)行重大改革，其中證據(jù)調(diào)查方式的改革是關(guān)鍵。現(xiàn)行證據(jù)調(diào)查方式主要圍繞靜態(tài)的證據(jù)資料展開，突出表現(xiàn)為偵查、筆錄中心主義，鮮有證人出庭，庭審近似于書面審理，導(dǎo)致庭審虛化現(xiàn)象較為普遍。證據(jù)調(diào)查的對(duì)象應(yīng)由證據(jù)信息轉(zhuǎn)變?yōu)樽C據(jù)方法，質(zhì)詢提供證據(jù)的人證、關(guān)注證據(jù)形成的方法，盡可能使用直接的、原始的證據(jù)方法，真正使庭審鮮活起來，形成控辯對(duì)抗，促使法官通過直接印象形成心證，促使裁判結(jié)果形成于法庭。證人出庭作證是庭審方式改革的重要抓手，以往證人出庭難、證人出庭率低具有復(fù)雜的原因，但制度層面的原因無疑具有根本性。在推進(jìn)以審判為中心和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)改革的背景下，證人出庭作證既有必要性又具現(xiàn)實(shí)性。合理確定證人作證的范圍和條件，由證明力規(guī)則轉(zhuǎn)向證據(jù)能力規(guī)則，落實(shí)直接言詞原則，確立不得以證言筆錄代替證人出庭、禁止當(dāng)庭宣讀書面筆錄的制度是我國建立證據(jù)能力規(guī)則的發(fā)展方向，輔之以及時(shí)審理、集中審理原則，配套三項(xiàng)保障機(jī)制，一攬子解決證人出庭作證問題。

［學(xué)科編輯：陳愛武 責(zé)任編輯：趙 婘］

The trial-centered reform of criminal litigation requires the courtroom hearing to play a decisive role in examining the evidence involved and determining the case facts so as to help the purpose of courtroom hearings materialize. The courtroom hearing itself should focus on the cross examination of the witness, which naturally requires the witness to appear in the courtroom. The amendment to Criminal Procedural Law in 2012 was intended to resolve the perennial problem of people’s unwillingness to serve as a witness in the courtroom, but it has produced limited effects. The key to the materialization of the courtroom hearings lies in having witnesses testifying at trial. The absence of witnesses in the courtroom is due to many factors, which can be traced to the conflicts between the relevant clauses or provisions in the law, the confusion between self testimony and others’ testimony in criminal proceedings, and the epistemological and methodological misunderstandings of pre-trial testifying and in-trial testifying. It is necessary to define the conditions under which a witness has to appear in the courtroom and the requirements for their testimonies;to implement the principle of directness and verbalism and the principle of forbidding the reading of the witnesses’ written testimony by others rather than by the witness himself or herself in person; to establish the principle of holding speedy and concentrated trials; and to improve the three relevant mechanisms for guaranteeing the appearance of witnesses in the courtroom.

centering on courtroom hearings; witnesses testifying at trial; cross examination; principle of directness and verbalism; speedy and concentrated trials

*楊宇冠，國家“2011計(jì)劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授；吳小軍，中國政法大學(xué)博士研究生。