李 勇*

證明標準的差異化問題研究
——從認罪認罰從寬制度說起

李 勇*

隨著認罪認罰從寬制度試點的推進，我國刑事案件的辦理程序將逐步序形成速裁程序、簡易程序、不認罪普通程序“三足鼎立”的格局，這三種程序的證明標準差異化是解決長期以來我國訴訟程序改革中“簡易程序不簡”頑疾的必由之路，也是提高訴訟效率，解決司法資源嚴重不足，集中精力辦大案，從整體上提高案件質量，推進以審判為中心訴訟制度改革的必然要求。要化解人們對于“降低證明標準”的憂慮，就必須建立真正、徹底的沉默權制度和完善有效的律師幫助制度，應當將認罪認罰從寬制度、沉默權制度、律師幫助制度同步作為未來刑事訴訟法修改的重要內容。

證明標準 認罪認罰 沉默權 律師幫助

一、問題的提出

2014年6月27日，第十二屆全國人大常委會第九次會議表決通過《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》，該《決定》授權最高人民法院和最高人民檢察院在北京、上海、南京等18個城市開展速裁程序試點。2016年9月3日，全國人大常委會又通過了《關于授權在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰制度試點工作的決定》，再次授權最高人民法院、最高人民檢察院在上述18個城市開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作。2016年11月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》，規(guī)定了三年以下的速裁程序和三年以上的簡易程序實現程序從簡、實體從寬，其中，第16條對速裁程序進行了規(guī)定，即對于基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，事實清楚、證據充分，當事人對適用法律沒有爭議，被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序，由審判員獨任審判，送達期限不受刑事訴訟法規(guī)定的限制，不進行法庭調查、法庭辯論，當庭宣判，但在判決宣告前應當聽取被告人的最后陳述；第18條對三年以上的簡易程序進行了規(guī)定，即對于基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件，被告人認罪認罰的，可以依法適用簡易程序審判，在判決宣告前應當聽取被告人的最后陳述，一般應當當庭宣判。至此，我國刑事案件辦理程序形成了速裁程序、簡易程序、不認罪普通程序“三足鼎立”的格局，其中速裁程序案件和簡易程序案件都屬于認罪認罰案件。這里的速裁程序案件、簡易程序案件、不認罪普通程序案件，其證明標準能否實行差異化？如何實現差異化？這直接關系到改革的初衷能否實現甚至是改革的成敗。

二、證明標準差異化的現實緊迫性

速裁程序案件、簡易程序案件、不認罪普通程序案件能否實行差異化的證明標準？學界關于這一問題存在較大爭議。有“同一證明標準說”，如陳光中教授主張認罪認罰從寬制度仍應當堅持“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準；1陳光中、馬康：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，載《法學》2016 年第8期。樊崇義教授也認為“認罪認罰從寬不能動搖‘事實清楚,證據確實、充分’的證明標準”。2樊崇義、李思遠：《認罪認罰從寬程序中的三個問題》，載《人民檢察》2016年第4期還有“證明標準適當降低說”，如有人認為簡易程序中事實調查的形式化與排除合理懷疑的證明標準所要求的庭審實質化之間存在矛盾，“同一證明標準說”違背了簡易程序的訴訟價值。3參見謝登科：《論刑事簡易程序中的證明標準》，載《當代法學》2015年第3期。2016 年3 月在上海召開的“刑事案件差異化證明標準”研討會上，有專家認為，“事實清楚，證據確實、充分”在不同犯罪案件中，如毒品犯罪、盜竊犯罪等，必然存在不同的標準，因此差異化證明標準也是刑事訴訟的規(guī)律之一，確定不同犯罪的差異化證明標準有助于避免錯誤地認定犯罪和放縱犯罪，使每一個案件能精準地體現公平正義。4參見林中明：《應構建刑事案件差異化證明標準》，載《檢察日報》2016年4月7日。

筆者認為，證明標準差異化是當前我國刑事訴訟改革的必然趨勢和現實要求。

（一）證明標準差異化是實現案件繁簡分流的根本保障

我國簡易程序最大的問題是“簡易程序不簡”。一方面，案多人少矛盾突出，另一方面簡易程序沒有發(fā)揮應有的作用而無法實現繁簡分流。按照1996年刑事訴訟法的規(guī)定，我國的簡易程序適用于三年以下有期徒刑的認罪案件，雖然檢察機關不出庭，但法院仍然需要開庭審理，與普通程序相比，除節(jié)約檢察機關出庭時間外，節(jié)省的司法資源有限。后來司法實踐中探索出“普通程序簡化審”，簡化主要體現在庭審訊問可以省略，舉證可以簡化綜合出示，但是與普通程序相比，舉證、質證、法庭辯論“一個都不能少”。一陣風過后，仍然有不少庭審訊問并沒有省略，而綜合出示證據節(jié)省的時間也極其有限，對于有經驗的公訴人而言，綜合出示證據可以減少一些出庭時間，但是高度概括證據比全面宣讀證據更難，需要庭前花費大量時間來歸納概括證據，庭審中節(jié)約的時間在庭前被“補回來”了；同樣，有經驗的法官能夠接受證據簡化綜合出示，沒有經驗的法官要求公訴人盡可能詳細地出示證據，就這樣，普通程序簡化審慢慢走上了“簡化審不簡”的老路。

為了解決“簡易程序不簡”的難題，2012 年刑事訴訟法修改時，將簡易程序擴大到三年以上有期徒刑的案件，使簡易程序能夠適用于被告人認罪的大多數案件，但在實踐中并沒有取得預想的效果。2012年刑事訴訟法實施的初期，全國各地競賽似的壓縮庭審時間，很多地方宣稱“10分鐘一個簡易程序庭審”“6分鐘一個簡易程序庭審”；有的地方實行集中移送起訴、集中庭審、集中宣判，如吉林省長春市南關區(qū)6起案件集中起訴、集中審理，媒體宣傳稱“6個案件庭審僅用40分鐘”。5參見秦洪祥等：《6件醉駕案庭審僅用40分鐘——吉林長春南關：探索簡易程序審案件集中起訴》，載《檢察日報》2012年7月15日。又如江蘇省宿遷市沭陽法院對12件簡易程序案件集中審理，媒體宣稱，“65分鐘審結12件簡易案件，平均每個案件庭審耗時僅有5分鐘”。6李金寶等：《江蘇宿遷市沭陽法院簡易案件集中審》，載《人民法院報》2012年12月30日。但是，一陣風之后，一切照舊。試想，如果簡易程序已經實現了上述效果，何須后來的速裁程序和認罪認罰從寬制度改革呢？

正因為2012年刑事訴訟法的簡易程序仍然沒有實現繁簡分流的效果，所以，近年來又開展了速裁程序和認罪認罰從寬制度試點工作。試點效果如何呢？筆者所在地恰巧是試點單位，根據筆者親身經歷和觀察，目前程序從簡主要體現在以下方面：（1）辦案期限縮短。如速裁程序案件檢察機關審查起訴和法院審理期限一般為10個工作日，特殊情況可以延長至15個工作日。但是辦案期限縮短就意味著辦案人員的工作強度加大。因為證據規(guī)格、證明標準沒有降低，該做的工作并沒有減少，只是壓縮了辦案時間，對于辦案人來說，不是減輕負擔而是加重負擔。（2）法律文書適當簡化。有的地方起訴書、判決書實行表格化確實節(jié)省了一些資源。但是法律文書的數量不減反增，適用速裁程序增加了認罪認罰告知書、具結書、法律幫助通知書、社會調查函等新的文書。以最高人民檢察院公訴廳發(fā)布的認罪認罰文書模板為例，起訴書、審查報告還增加了認罪認罰過程的內容，簡化的部分基本上被增加的部分抵消了。所以通過簡化法律文書來節(jié)約司法資源的效果并沒有體現出來。（3）法庭審理程序省略法庭調查和法庭辯論。這是目前試點最有實際效果的部分。但是這個“紅利”是以法官庭前快速而仔細閱卷為代價的。正因為這一點，實踐中很多法官不愿意辦理速裁程序案件，因為庭前審查證據時間緊、任務重。有學者通過實證研究發(fā)現，“過去法官在法庭上要做的事情，諸如訊問被告人、質證等工作并沒有減少。特別是在錯案追究制的壓力下，反而要求法官更加認真對待每一件簡易程序案件，庭外的閱卷工作有所增加”。7左衛(wèi)民：《簡易程序中的公訴人出庭：基于實證研究的反思》，載《法學評論》2013年第4期。從上述試點的實踐情況看，程序簡化的運行效果并不理想，與快速審判、節(jié)約司法資源的初衷仍有相當大的距離。

從1996年的普通程序簡化審，到2012年擴大簡易程序的范圍，再到當前的速裁程序和認罪認罰從寬制度改革，這一路走來，只能說明一個問題：以往的繁簡分流改革是失敗的。是什么原因導致上述實踐效果與理論預想產生如此之大的差距呢？筆者認為，根本原因在于證明標準問題：法官之所以在庭前花大量的時間來閱卷，是因為庭審中省略了證據調查程序，而證明標準又沒有降低，所以庭審中省略的部分只能通過庭審前“補回來”；公訴人在案件質量的壓力和證明標準的高要求之下，壓縮辦案時間，而出庭公訴節(jié)省出來的短暫時間根本不足以彌補審查起訴中的艱辛付出。因此，無差別地適用“確實、充分”的證明標準，無疑是阻礙繁簡分流的根本原因。要想發(fā)揮簡易程序、速裁程序在案件繁簡分流、節(jié)約司法資源中的真正速審效果，證明標準的差異化將是必然趨勢。一些學者之所以堅持速裁程序、簡易程序證明標準不降低的觀點，是因為對上述現實狀況缺乏了解。2016年1月22日，在中央政法工作會議上，中央政法委書記孟建柱指出，“要研究探索對被告人認罪與否、罪行輕重、案情難易等不同類型案件，實行差異化證明標準”，強調“把不認罪和認罪后又翻供的案件作為推進庭審實質化的重點”。8邢丙銀：《中央政法委：將研究提出以審判為中心的訴訟制度改革具體意見》，載“澎湃新聞網”，http://www.thepaper.cn/www/v3/jsp/newsDetail_forward_1423978，最后訪問日期：2017年6月13日。這番講話可謂一語中的。

（二）證明標準差異化是提升案件質量的重要保障

一些學者之所以堅持速裁程序、簡易程序證明標準不降低的觀點，還有個重要原因就是擔心會影響案件質量，可能加劇錯案的發(fā)生。如汪海燕教授認為，認罪認罰從寬案件不能降低定罪的證明標準，主要理由是降低證明標準會加劇冤假錯案發(fā)生的風險，“近期發(fā)現的冤假錯案，如湖北的佘祥林案件、河南的趙作海案件、福建的念斌案件、內蒙古的呼格吉勒圖案件以及河北的聶樹斌案件等，均與過分依賴口供定案以及沒有達到證明標準而定罪有直接關聯”。9汪海燕：《完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度》，載《人民法院報》2017年4月24日。其實，這種觀點是對司法實踐的誤解。

首先，證明標準的差異化，不是整體降低所有案件的證明標準，而是被告人真誠認罪悔罪的輕微刑事案件的證明標準相對降低。對于這類案件，在基本證據達到的前提下，排除非法證據，被告人真誠認罪悔罪，又是輕微刑事案件，適當降低證明標準，不會導致被錯誤定罪。無論是趙作海案件還是呼格吉勒圖案件都是被告人不認罪、翻供且存在嚴重非法取證而導致的錯案。對于速裁程序案件而言，唯一可能出現錯誤的，就是被告人認罪是虛假的，對于這一點，只要建立相應的制度，保障其認罪認罰的真實性和可靠性，即可最大限度避免錯誤的發(fā)生。比如，在制度設計上，規(guī)定偵查終結、審查起訴和審判每一個環(huán)節(jié)都必須核實其認罪的真實性和自愿性，每一個環(huán)節(jié)都簽署認罪具結書；在簽署認罪具結書時應當有律師在場，逐步實現律師幫助和法律援助全覆蓋；建立徹底、全面的沉默權制度；等等。

其次，只有通過證明標準的差異化來推動案件繁簡分流的真正實現，才能讓有限的司法資源集中在重大疑難復雜案件上，這樣反而更加有利于提高案件質量，預防錯案。經驗表明，錯案的發(fā)生大都集中在重大案件上?？梢哉f，重刑案件才是錯案的重災區(qū)，我們只有集中精力治理好這個重災區(qū)，才能有效治理錯案問題。而殘酷的現實表明，司法人員在幾乎難以承受的案件壓力之下，對所有案件平均用力，難以保障案件質量。我們可以做一個對比：一個刑事辯護律師，一個月辦1個刑事案件，一年辦12個刑事案件，就屬于刑辯律師中的翹楚；而一個公訴人一個月辦10個刑事案件，一年辦120個刑事案件的比比皆是。我們只有對這120個刑事案件中的80%左右的諸如危險駕駛、交通肇事、盜竊、容留他人吸毒、非法持有毒品等認罪認罰的輕微刑事案件簡化工作量之后，才能讓承辦人把主要精力集中在20%左右的重大疑難復雜案件上，這樣才能確保這20%的案件不出問題，而那80%的案件又出不了問題，這樣整個案件質量必然是大大提高了。

（三）證明標準差異化是推進以審判為中心訴訟制度改革的必然要求

表面上看，認罪認罰從寬制度改革，簡化庭審程序，使庭審流于形式，似乎與以審判為中心訴訟制度改革所要求的庭審實質化背道而馳。其實不然。

首先，以審判為中心重點要審理的是不認罪的普通程序案件，而不是要求所有案件全部按照庭審實質化、證據裁判原則和直接言詞原則進行庭審。世界上沒有哪個國家能對所有的案件無差別、無例外地貫徹證據裁判原則和直接言詞原則，而是通過繁簡分流對少部分案件實現徹底的證據裁判原則和直接言詞原則。美國通過辯訴交易程序將90%以上的案件分流出去，這90%案件無須經過陪審團審理，不受直接言詞原則的限制，審理的重點是量刑，因此證據裁判原則的一系列規(guī)則在這里并未被遵守。10參見［美］安吉娜·J.戴維斯：《專橫的正義：美國檢察官的權力》，李昌林、陳川陵譯，中國法制出版社2012年版，第45頁。在英格蘭和威爾士，每年經陪審團審判的案件遠低于10%，“在被告辯訴交易的地方是不會發(fā)生審判的”，何來庭審的實質化？直接言詞原則和證據裁判原則也無須遵守。11參見［英］威廉·特文寧：《反思證據：開拓性論著》，吳洪淇等譯，中國人民大學出版社2015年版，第218頁。在德國，同樣設置了多種簡易程序而無須遵守直接言詞原則，比如德國的處刑令程序實行書面審理，自然不必嚴格遵守直接言詞原則和證據裁判原則。按照德國憲法法院的見解，對于簡易刑事案件的解決，“應在合乎比例的許可下，以最迅速方式解決，如此既不浪費時間，亦可節(jié)省訴訟費用，同時亦能使法院有充裕時間，審判重大案件，不至于因輕微案件受到束縛，可將焦點至于重大案件”。12張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據》，中國檢察出版社2016年版，第73-74頁。

其次，只有實行證明標準的差異化，推動案件繁簡分流，才能實現不認罪的、重大疑難案件真正地庭審實質化、徹底貫徹證據裁判原則和直接言詞原則。換言之，要想推進以審判為中心訴訟制度的切實落實，就必須實現案件的繁簡分流。對于被告人已經認罪的案件，控辯雙方對于案件事實沒有爭議，在這種情況下如果機械地堅持直接言詞原則，要求所有證人必須出庭作證，這不符合訴訟經濟原則，“對沒有爭議的事實和證據仍然機械遵照直接言詞庭審，只會讓庭審流于形式，并不能發(fā)揮其探究案件真實的功能”。13前引3 ，謝登科文。美國正是因為辯訴交易分流出去90%以上的案件，才有精力對萬眾矚目的重大案件實行“曠日持久”的庭審，才能實現10%的案件證人全部出庭作證，嚴格禁止傳聞證據。在德國，“由于普通刑事案件過多，造成司法機關嚴重超負荷地工作，所以，不能使每個案件都在主要審判程序中處理，也連帶地使那些需要時間和仔細偵查的復雜案件和重大案件，無法得到妥善的處理，為了使司法機關能集中精力于重大犯罪的處理，‘處刑令程序’就扮演了非常重要的角色”。14前引12 ，張麗卿書，第73-74頁。對于我國而言，如果我們不進行案件的繁簡分流，那么真正意義上的以審判為中心的訴訟制度改革就永遠只能停留在口號上。正如陳瑞華教授所言，“在被告人自愿認罪的情況下，法院假如再像過去那樣，就檢察機關指控的犯罪事實和指控罪名組織法庭調查和法庭辯論，確實是毫無必要的。法院即便維持一種形式上的法庭調查和法庭辯論，也往往是流于形式的，而失去了實質的意義。真正的‘庭審實質化’，應當適用于那些被告人不認罪、控辯雙方對被告人是否犯罪問題存在異議的案件。而對于被告人自愿認罪、控辯雙方在被告人構成犯罪問題上不持異議的案件，確實應當實行‘庭審形式化’”。15陳瑞華：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經驗的考察》，載《當代法學》2016年第4期。

（四）證明標準差異化是司法實踐的迫切需求

不管理論上承認與否，實踐中不同案件的證明標準的差異化都是客觀存在的。證明標準會隨著犯罪嚴重程度、刑罰輕重、罪名類型而呈現出差異性。實踐表明，用故意殺人的證據標準來辦盜竊案，10個盜竊案有9個是無法定案的。實踐中，大量的可能判處三年以下有期徒刑的被告人認罪的盜竊案件，因財物滅失、沒有提取到指紋、沒有調取到監(jiān)控錄像、沒有在場證人，定案證據主要只有兩種：一是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，也就是犯罪嫌疑人、被告人承認自己實施了盜竊的事實；二是被害人陳述，也就是被害人證明其財物被盜。上述這兩個方面的證據相互印證，即可以定案。但是在故意殺人案件，以及可能判處無期徒刑、死刑的案件中，這樣的證據不可能定案。再比如，毒品案件與其他案件相比，其證明標準相對低一些，這也是不爭的事實。實踐中，大量的可能判處三年以下有期徒刑的販賣毒品案件、容留他人吸毒案件并沒有現場查獲毒品，其核心證據也只有兩種：一是犯罪嫌疑人、被告人供述自己販賣毒品給他人，容留他人吸毒；二是購買毒品者、被容留吸毒者的證言，這兩個方面的證據相互印證就可以定案，盡管我們將這樣的案件證據也稱之為“確實、充分”，但是其實際內容已然發(fā)生重大變化。所以，不承認證明標準的差異化，就是對上述司法實踐現實情況的忽視，就不是“實事求是”的態(tài)度。這種司法實踐的現實情況和需求，需要得到理論上的認可。

三、證明標準差異化的域外經驗

從國際上看，不同案件的證明標準在實質上并非絕對整齊劃一，證明標準差異化是廣泛存在的。

（一）英美法系辯訴交易案件證明標準

英美法系奉行當事人主義，辯訴交易成為主要的簡易結案模式。對于辯訴交易案件而言，其證明標準與陪審團審理的普通案件相比是存在差別的。在辯訴交易中，法院在接受被告作出有罪答辯之后，就不會對案件進行證據調查和法庭辯論，而直接進入量刑程序。美國聯邦最高法院認為，“有罪答辯并不僅僅是被告人對其承認指控罪行所作的供述，其本身就是一種定罪（confession），后面的事項就是進行判決和決定刑罰”。16Boykin V. Alabama, 395 U.S.238, 242(1969)，轉引自杜以靜：《刑事簡易程序定罪證明標準研究》，載《四川理工學院學院》（社會科學版）2016年第4期。被告人自愿、明智地選擇有罪答辯，意味著其不再受無罪推定原則的保護，檢察官無須就指控的犯罪事實承擔證明責任，案件不再進入正式審判程序，法官可依據被告人有罪答辯直接對其定罪。在1966年之前，美國《聯邦刑事訴訟規(guī)則》并不要求審查有罪答辯的事實基礎，1966年對《聯邦刑事訴訟規(guī)則》第11條進行了修正，規(guī)定法官仍需審查案件的事實基礎，即法院在接受被告人的有罪答辯之前， 要確信被告人的認罪是否自愿、明知、明智，是否是在威脅、強迫下作出的；法院還要審查被告人是否了解其認罪的罪刑和所放棄的權利；法院接受認罪聲明以后、判決前，必須調查事實基礎是否足以支持認罪聲明。通常情況下，法官是通過詢問被告人和檢察官，或者通過書面審閱檢察官的報告等方式來調查事實基礎。但是，《聯邦刑事訴訟規(guī)則》并沒有規(guī)定在個案中事實基礎需要具備哪些要件和達到什么程度，而是通過判例來闡釋。1970年美國聯邦最高法院在阿爾弗德案中，明確有罪答辯的事實基礎必須存在“有力證據”（strong evidence）。在阿爾弗德案中，美國聯邦最高法院認為，如果辯訴交易的案卷材料包含了被告人有罪的“有力證據”，即使被告人主張無罪，法院仍可采納有罪答辯，對其作出有罪判決。美國聯邦最高法院雖未解釋什么是“有力證據”，但認為在該案中確實存在證明阿爾弗德有罪的“壓倒性證據”（ overwhelming evidence） 。該案中僅有一名警察和兩名證人的宣示證言，這些證言并不能直接證明被告人實施了殺人行為。該案中的“有力證據”顯然不能讓法官排除合理懷疑地確信被告人有罪?？梢?，這里的“壓倒性證據”的證明標準，顯然不同于“排除合理懷疑” （proof beyond reasonable doubt）的證明標準，前者對確信程度的要求低于后者。在美國刑事司法實踐中，雖然刑事司法制度要求在辯訴交易中審查有罪答辯的事實基礎要件，但并不要求其達到“排除合理懷疑”的證明標準，僅僅要求有罪答辯存在“有力證據”。17前引3 ，謝登科文。這里的“有力證據”與“優(yōu)勢證據”僅一紙之隔。

另外，美國的量刑事實證明標準與定罪事實證明標準也是存在差異的。關于量刑事實應該采取何種證明標準，曾經存在過一些爭議，經過長期爭論，美國《聯邦量刑指南》于1987 年11 月生效，雖沒有明確量刑的證明標準，但事實上，在前量刑指南時代與量刑指南時代，美國聯邦上訴法院已經闡釋了堅持McMillan v. Pennsylvania 案中所確立的“優(yōu)勢證明標準滿足正當程序的要求”的規(guī)則。在司法實踐中，美國法院也普遍采用《聯邦量刑指南》頒布前McMillan v. Pennsylvania案所確立的優(yōu)勢證明標準。因為在這些法院看來，一方面正當程序并未要求量刑適用比優(yōu)勢證明標準更高的標準；另一方面在《聯邦量刑指南》出臺之前法官對于量刑因素適用優(yōu)勢證據標準，沒有理由在《聯邦量刑指南》出臺后適用更高的標準。18參見呂澤華：《美國量刑證明標準的變遷、爭議及啟示》，載《法學雜志》2016年第2期。值得注意的是，對于不利于被告人的加重量刑事實，美國聯邦最高法院和一些州的高等法院規(guī)定：“除先前犯罪外，任何的將刑罰超過了法律規(guī)定的最高刑罰界限的量刑裁判必須提交陪審團作出決定，并且要排除合理懷疑的可能?！痹谟?，有一個專門的法官聽取控辯雙方的證據并對爭議的量刑事實作出裁決的“牛頓聽審”程序。在該程序中，“控方要超出合理懷疑地向法官證明他們所主張的對量刑產生影響的犯罪事實是正確的”，19周穎佳：《淺論量刑事實的證明標準》，載《人民法院報》2014年4月2日。辯方對其提出的罪輕情節(jié)只需要符合優(yōu)勢證據的標準即可被法官采信。

（二）大陸法系簡易程序案件的證明標準

大陸法系的典型代表德國，在最近幾十年中，案多人少，矛盾突出，協(xié)商性司法應運而生，同時也使“內心確信”的證明標準受到挑戰(zhàn)。德國的簡易程序有三種：處罰令程序、速審（簡易）程序、認罪協(xié)商程序。處刑令程序（處罰令程序），是一種書面審理的程序。德國《刑事訴訟法典》第407 條規(guī)定，此程序指在被告人自愿認罪的情況下，對于案情清楚且被告人同意適用該程序的輕微案件，檢察官提出書面申請，法院可不經過開庭審理，只對申請及其案卷材料進行審查，并直接據此對被告人的行為作出裁決。處刑令程序在1993年之前是針對科處罰金的輕微刑事案件，1993年擴大到一年以下有期徒刑緩刑的案件。1997年德國適用處罰令程序的案件有68萬件，占所有刑事案件的57%。20前引12 ，張麗卿書，第76頁。這種書面審查方式在實踐中操作比較粗糙，通常法官并不審核案件的真實性而是習慣性準許檢察官的申請,簽署處刑命令。21參見［德］約阿希姆·赫爾曼：《協(xié)商性司法——德國刑事程序中的辯訴交易》，程雷譯，載《中國刑事法雜志》2004年第2期?？梢?，此類案件雖然也是法官根據心證作出的決定，但是已經突破直接言詞等原則，其證明標準與普通審理程序不可同日而語。德國的速審程序適用于案情簡單、證據明確，一年以下有期徒刑的案件。適用此程序的案件，訴訟中省略全部中間程序、簡化證據調查程序。1997年，大約3%的區(qū)法院審理案件適用速審程序。這種速審程序簡化了證據的認定過程，且調取證據請求對于法院沒有拘束力：如果被告人或其辯護人提出可能對其有利的證據，請求法院調查，法院可以拒絕。22前引12 ，張麗卿書，第67-68頁。德國的認罪協(xié)商程序經過曲折的發(fā)展, 迄今為止，協(xié)商不僅在德國刑事訴訟中建立起來了,并且還獲得了法律上的承認。20世紀80 年代末期進行的實證性調查和評估表明, 當時大約20 %到40%的刑事訴訟是在協(xié)商的幫助下結案的。23參見［德］約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟程序中的協(xié)商》，王世洲譯，載《環(huán)球法律評論》2001年冬季號。在認罪協(xié)商程序中，法官只需調查部分相關證據以確定該供述具有事實依據，即可終結案件審理程序。24前引21 ，約阿希姆·赫爾曼文。若在協(xié)商性司法中嚴格堅守“內心確信”證明標準，人財物耗費將大幅提升，甚至使案件處理陷入僵局，因此將審查的重點放在認罪的自愿性上。

另外，大陸法系的證明方法分為嚴格證明和自由證明。依通說之見, 嚴格證明與自由證明的差異體現在證據種類（證據方法與證據資料）、證據調查程序（和證據能力）、有罪判決中的心證程度（證明標準）等三個方面。25參見林鈺雄、楊云驊、賴浩敏：《嚴格證明的映射:自由證明法則及其運用》， 載《國家檢察官學院學報》2007年第5期。對于攸關認定犯罪行為之經過、行為人之責任及刑罰之高度等問題的重要事項，法律規(guī)定需以嚴格方式提出證據，亦即所謂的嚴格證明。除此之外，以一般實務之慣例，以自由證明之方式，也可不拘任何方式來獲取可信性，如查閱卷宗和電話詢問。26參見［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第208頁。嚴格證明受到直接原則、言詞原則等限制，而自由證明則不受直接、言詞原則等限制，調查證據的方法和程序，有充分的選擇自由，法官可以通過查閱卷宗或電話詢問的方法來調查證據資料并形成心證，不受直接、言詞及公開審理原則及傳聞法則之限制。自由證明的適用范圍一般限于程序性事項，比如有無回避事由、管轄等。27參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國人民大學出版社2005年版，第352-353頁。我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定，起訴審查程序、簡式審判程序、簡易判處刑以及羈押、搜索、鑒定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，立法理由認為“非認定被告有無犯罪之實體審判程序，其證據法則毋須嚴格證明，僅以自由證明為足矣”。28前引27 ，林鈺雄書，第 353 頁關于嚴格證明與自由證明在證明標準上是否存在差異，理論上有一定的爭議。日本著名法學家小野清一郎在將德國的嚴格證明與自由證明理論引入日本時，對兩者的證明標準進行了區(qū)分，他認為，嚴格證明必須達到“不容有合理性懷疑存在余地”的確信程度，而自由證明僅以“優(yōu)勢證據”來證明即可。29參見［日］小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第255頁。

筆者認為，由于嚴格證明與自由證明在證明方法和證明對象上的不同，這決定了其證明標準一定是存在差異的。對自由證明而言，法官可以通過查閱卷宗或電話詢問等方法來調查證據并形成心證，不受直接、言詞及公開審理原則及傳聞法則之限制，這決定了其證明標準必定與嚴格證明的證明標準存在差異。在德國，嚴格證明適用通常的證明標準，即“排除合理懷疑”“接近確鑿的蓋然性”“任何人對真實性都確信無疑” 等，但就自由證明而言,“在許多案例中對此只需有純粹的可使人相信之釋明程度即已足”，“釋明”與“證明” 的區(qū)別在于這兩種行為使法官產生心證之程度不同，“證明乃指使法官對所指陳之事實產生確信。相對地，釋明則使人相信其具可能性即可”。30前引26 ，克勞思·羅科信書，第207頁。我國臺灣地區(qū)學者林鈺雄教授也認為，嚴格證明與自由證明的證明標準不同，他指出，“待證之事實，必須證明至何等程度，始能評價為‘已經證明’？法院始能據以裁判？這點，首先取決于嚴格證明與自由證明”。林鈺雄教授還進一步指出，待證事實分為實體事實和程序事實，被告之犯罪事實屬于嚴格證明的范圍，需證明到無合理之懷疑的“確信程度”；對于程序事實，適用自由證明程序，其“心證無須到達確信程度，只要法院在心證上認為‘很有可能’或‘大致相信為已足’”，這種“很有可能”或“大致相信”的心證程序，“約莫相當于本法所稱釋明的程度”。31前引27 ，林鈺雄書，第360-361頁。由此可見，由于嚴格證明依據具有法定的證據形式及證據能力的證據進行證明，且經由法庭進行的舉證、質證等證據調查程序，故應該達到排除合理懷疑的證明標準；而自由證明不受上述條件的限制，其證明標準必然會受到影響，即很難達到排除合理懷疑的程度。不同的證明根據與證明程序決定了兩種證明方法在證明標準上的差異，自由證明通常不必達到排除合理懷疑的證明標準。司法實踐中對被告方主張的有利于己的事實的證明通常只需達到優(yōu)勢證據的標準即可。

綜上所述，英美法系的辯訴交易案件和大陸法系的簡易程序案件的證明標準與普通程序案件的證明標準相比，有所降低；量刑事實和程序性事實的證明標準與定罪事實的證明標準相比，也有所降低。

四、證明標準差異化的體系建構

如前所述，證明標準的差異化是客觀存在的，問題是如何進行差異化。

盡管英美法系在證明標準上使用“排除合理懷疑”的表述，大陸法系使用“內心確信”的表述，我國使用“確實、充分”的表述，但是其在價值上具有趨同性，可謂殊途同歸。首先，“排除合理懷疑”并不排斥“確實、充分”?！恫既R克法律詞典》將“排除合理懷疑”解釋為：“是指全面的證實、完全的確信或者一種道德上的確定性；這一詞匯與清楚、準確、無可置疑這些詞相當?！边@里的“全面的證實”“完全的確信”與“確實、充分”具有異曲同工之處；這里的“清楚、準確、無可置疑”與“確實、充分”幾無差別。由此可見，“排除合理懷疑”同樣具有確實、充分之意。其次，“內心確信”也是建立在確實、充分的證據基礎之上進行的內心判斷。德國現行刑事訴訟法第261條明確規(guī)定,“對證據調查結果”——即“對事實之調查”——“法院乃就由全部審判過程所獲得之確信決定之”。德國學者克勞思·羅科信進一步就此指出“此乃指，法官對特定的事實必須無疑義地認為其為真實。這樣親自所獲得的確信按判例之見解，對形成有罪判決而言有其必要性，并也已充分”。32前引26 ，克勞思·羅科信書，第117頁內心確信固然依賴于裁判者基于理性和良心進行判斷，但是這種判斷也是建立在證據的量和質的積累基礎之上的。換言之，內心確信有其客觀的衡量指標，而不單純屬于法官的主觀確信。法官的內心確信應當建立在客觀事實基礎上，并經得起反復的驗證。33前引26 ，克勞思·羅科信書，第118頁。對此，陳瑞華教授指出，“其實，與其他任何證明標準一樣，內心確信的標準既有其主觀的一面，也有其客觀的一面”，“所謂的‘內心確信’也不是純主觀的確信，而具有其客觀的事實基礎和可反復驗證的效果”。34陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標準》，載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2013年第3期。再次，“確實、充分”的表述既沒有排斥事實裁判者的內心判斷，也沒有否定“排除合理懷疑”的必要性。事實上，我國刑事訴訟法從來沒有否定裁判者認定一個案件的證據是否達到定案標準需要內心判斷，相反，《刑事訴訟法》第172條規(guī)定“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定”，這里使用了“認為”一詞，盡管其主語是“人民檢察院”，但最終還是“人民檢察院”的檢察官在“認為”，這恰恰肯定了檢察官的內心判斷。同樣，“證據確實、充分”的立法表述不僅沒有否定“排除合理懷疑”對定案的意義，相反，2012年修改《刑事訴訟法》對“確實、充分”做進一步闡釋時，使用了“排除合理懷疑”這一術語，即第53條第2款對“證據確實、充分”設立了需要滿足的條件之一：“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑?！?/p>

由此觀之，“排除合理懷疑”“內心確信”“確實、充分”只是表述不同，并非相互排斥的關系，只是從不同的角度做出的表述?！皟刃拇_信”從正面、主觀的角度來表達證明標準的含義，“排除合理懷疑”是從反面、主觀的角度來表達證明標準的含義，“確實、充分”則是從相對中立、客觀的角度來表達證明標準的含義，可謂殊途同歸，完全可以相互補充、相互借鑒。樊崇義教授也認為，“無論是‘排除合理懷疑’‘內心確信’，還是‘高度的蓋然性’，還有‘清楚、準確、無可置疑’等證明標準，應該說它們要求達到的證明程度基本上都是一致的”。35樊崇義：《證明標準：相對實體真實——〈刑事訴訟法〉第53 條的理解和適用》，載《國家檢察官學院學報》2013年第5期。在這個前提之下，在證明標準差異化問題上，我們完全可以借鑒大陸法系嚴格證明與自由證明的區(qū)分、英美法系量刑事實證明標準，并結合我國的實際情況設計相應的證明標準位階體系。

筆者的設想是，將證明標準區(qū)分為量刑及程序性事實的證明標準和定罪事實的證明標準，對于前者采取優(yōu)勢證明標準；對于后者在堅持“確實、充分”證明標準的前提下，按照死刑及無期徒刑案件、不認罪普通程序案件、三年以上簡易程序案件、三年以下簡易程序案件、一年以下速裁程序案件劃分出五個位階。雖然這五類案件證明標準仍然采用“確實、充分”的表述，但是在達到“確實、充分”證明標準的要求基礎之上承認其具有位階性和差異性，從死刑及無期徒刑案件到一年以下速裁程序案件，其證明標準的要求逐級遞減?？梢杂糜覉D進行概括。

上述觀點的立論基礎在于：首先，從理論上看，無論是英美法系的“排除合理懷疑”證明標準還是大陸法系的“內心確信”證明標準，在辯訴交易案件或簡易程序案件中都存在差異化的樣態(tài)。同樣，無論是英美法系對量刑事實與定罪事實采取不同的證明標準，還是大陸法系對嚴格證明與自由標準采取不同的證明標準，無不體現出證明標準的差異化特征。正如法學中的諸多理論一樣，有原則就有例外，如果說“排除合理懷疑”是英美法系的一般、原則性的證明標準，那么優(yōu)勢證明標準、有力證明標準就是其例外；如果說確信程度是大陸法系的一般、原則性的證明標準，那么自由證明的釋明程度就是其例外。同樣，我國的“確實、充分”的證明標準，在定罪事實與量刑事實，在普通程序與簡易程序、速裁程序中也不可能“整齊劃一”“鐵板一塊”，理應具有差異化的空間。其次，從實踐角度觀察，證明標準已經呈現出差異化的特點。如前所述，實踐中大量的簡易程序、速裁程序案件，雖然名義上將案件的證據表述為“確實、充分”，但是這種“確實、充分”與可能判處死刑的重刑案件、不認罪的普通程序案件相比，其實際內容已然發(fā)生重大變化。因此，證明標準的差異化具有堅實的實踐基礎。最后，從立法上看，雖然我國刑事訴訟立法對于證明標準問題使用了“確實、充分”的表述，但是這并不意味著“確實、充分”的證明標準在所有案件中都必須完全一致，也不排除裁判者在具體個案中進行差異化的理解。所以，我們在承認刑事訴訟“確實、充分”證明標準的基礎上，承認在不同案件中存在一定差異，具有位階性，并不違反法律的規(guī)定。

（一）量刑及程序性事實的優(yōu)勢證明標準

我國的證明標準差異化，首先就體現在定罪事實證明標準和量刑及程序性事實證明標準的區(qū)分上。如前所述，英美法系中的量刑事實一般采用優(yōu)勢證明標準；大陸法系中的程序性事實一般采用自由證明的方法，在證明標準上達到“釋明”的程度即可，這里的釋明程度與優(yōu)勢證明標準具有異曲同工之處。優(yōu)勢證據是指支持某一待證事實存在的證據較之那些證明該事實不存在的證據而言，具有明顯的優(yōu)勢。換言之，當證明責任的承擔者能夠證明某一待證事實的存在要比不存在具有更大的可能性時，也就等于達到了“優(yōu)勢證據”標準，一般認為，優(yōu)勢的可能性必須超過50%。36前引34 ，陳瑞華文。

對于我國而言，程序性事實和有利于被告人的量刑事實可以采用優(yōu)勢證明標準，對于不利于被告人的量刑事實仍應該采用“確實、充分”的證明標準。首先，我國《刑事訴訟法》第53條第2款對“證據確實、充分”明確規(guī)定，“應當符合以下條件：（1）定罪量刑的事實都有證據證明；（2）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。從該條款看，量刑事實的證明標準似乎應當和定罪事實一樣。但是，2013 年1月1日起實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第64條第2款對證明標準作了解釋：“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據確實、充分的證明標準?！痹摗督忉尅穼Ρ桓嫒藦闹靥幜P適用與認定被告人有罪相同的證明標準，即“證據確實、充分”，至于罪輕事實適用何種證明標準，《解釋》未作規(guī)定，這說明對被告人有利的量刑情節(jié)認定未必要達到“確實、充分”的標準。其次，司法實踐中，對于有利于被告人的量刑情節(jié)的證明標準，以“存疑時有利于被告人”的原則在踐行著優(yōu)勢證據的證明標準。比如下面這個案例：

2001年3月16日凌晨，被告人江某伙同他人經事先預謀，至南京某建材超市（已拆遷），共竊得電腦顯示器、主機、鍵盤、打印機、音箱、空調等物品。被告人江某于2011年8月26日至其安徽老家某公安局投案，并如實供述了自己的犯罪事實。安徽某公安局將江某移交南京某公安局，并于當日被取保候審于其安徽老家，并要求其每三個月來南京某公安局派出所報告一次。2012年8月，南京某公安局準備將江某移送審查起訴，電話聯系江某而無法打通，遂于2012年11月8日將江某列為網上追逃人員，次日江某被安徽警方在其住處抓獲。

此案涉及自首的證明標準問題。被告人江某初次到案系自動投案并如實供述罪行，然后被取保候審，如果其在取保候審期間沒有逃跑，當然應當認為系自首。此案的關鍵就在于公安機關在電話聯系不上的情況下，上網追逃將被告江某抓獲，能否認為江某在取保候審期間逃跑。如果認定其在取保候審期間逃跑，那么投案后又逃跑的不能認定為自首；反之，如果不能認定其在取保候審期間逃跑，那么應當認定為自首。現有證據中，不利于被告人的證據有：（1）上網追逃決定書；（2）被告人江某更換過電話號碼且沒有向公安機關報告；（3）公安機關在被告人江某取保候審期間三次電話無法打通的記錄?，F有證據中有利于被告人的證據有：（1）被告人江某在取保候審期間先后于2011年8月27日、2011年11月10日、2012年2月15日、2012年5月20日、2012年7月20日到公安機關報告（2012年8月沒有到公安機關報告是因為截至2012年8月26日取保候審到期），遵守了公安機關要求的每三個月報告一次的規(guī)定；（2）被告人江某在其住處即取保候審地被抓獲，說明其沒有離開取保候審地；（3）公安機關上網追逃的次日，當地公安機關就在其住處找到江某，說明南京公安機關沒有盡到傳喚責任。應該說，現有證據中既有證明被告人江某可能在取保候審期間故意逃避審判的證據，也有證明其沒有逃避審判的證據。在這種情況下，我們不能以沒有“確實、充分”的證據證明被告人系自首而不認定為自首，而應當認為證明被告人系自首的證據達到“優(yōu)勢證據”的標準而認定為自首。此案最終的處理結果是認定江某系自首。

程序性事實包括回避、管轄、非法證據排除等，也應當采用優(yōu)勢證明標準。這一點已經得到司法解釋的認可。2010年7月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據”；第11條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據?！鄙鲜鏊痉ń忉尡砻?，在非法證據的證明標準問題上，只要辯方提出相關線索或證據，而公訴人不能確實、充分反駁的，就要排除該證據。這里就非法證據的證明標準而言，實際上只需要提出相關線索或證據即可，達到“優(yōu)勢證據”為已足，而無須達到“確實、充分”的程度。

（二）定罪事實的證明標準的位階

定罪事實屬于實體事實，在大陸法系中屬于嚴格證明的范疇，其在證明標準上，需要達到“內心確信”的程度；在英美法系中需要達到“排除合理懷疑”的程度。盡管我國刑事訴訟的一般證明標準是“確實、充分”，但證明標準會隨著犯罪的嚴重程度和刑罰輕重而呈現出不同的位階。

1.可能判處死刑的案件和可能判處無期徒刑的案件的證明標準處于證明標準位階的頂端

事實表明，可能判處死刑的案件和可能判處無期徒刑的案件的證明標準一定會高于其他案件，“18世紀晚期的一些案件已經表明，死刑案件的證明標準要比其他案件的證明標準高一些”。37［英］威廉·特文寧：《證據理論：邊沁與威格摩爾》，吳洪淇、杜國棟譯，中國人民大學出版社2015年版，第142頁。不承認這一點是不客觀的。隨著死刑逐步限制乃至廢除，無期徒刑或終身監(jiān)禁將逐步成為最嚴厲的刑罰，因此將可能判處無期徒刑的案件的證明標準與死刑案件一樣采用最高的證明標準是妥當的。

2.不認罪的普通程序案件的證明標準處于證明標準位階的第二層級

被告人不認罪的案件無非包括這樣幾種情況：（1）被告人根本沒有實施相應的犯罪行為，是被冤枉的，這種情況下，顯然要以比較嚴格的證明標準來甄別；（2）被告人僅實施了部分犯罪行為，這種情況顯然也需要比較嚴格的證明標準來過濾掉部分不是其實施的犯罪事實；（3）被告人實施了相應的犯罪，但是存在僥幸、對抗、報復等心理而故意不認罪，這種情況由于與前兩種情況交織，真假難辨，所以需要較為嚴格的證明標準來防止因錯誤而出入人罪。

3.可能判處三年以上有期徒刑的簡易程序案件的證明標準處于證明標準位階的第三層級

這種案件，與不認罪案件相比，被告人真誠認罪悔罪，在嚴格的非法證據排除規(guī)則和律師幫助制度之下，與不認罪案件相比，證明標準的要求相對低一些，原因就在于其認罪在真實性具有充分保障的前提下，不會導致錯案。同時，又由于此類案件可能判處三年以上有期徒刑，屬于相對重刑案件，為慎重起見，其證明標準的要求高于可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件。

4.可能判處三年以下簡易程序案件證明標準處于證明標準位階的第四層級

可能判處三年以下的刑事案件，屬于輕罪案件，在事實清楚、被告人認罪的情況下，其證明標準的要求顯然要低于可能判處三年以上有期徒刑的案件。這類案件是基層司法機關處理最多的案件，比如簡單的危險駕駛案件、交通肇事案件、輕傷害案件、盜竊案件、毒品案件等。

5.可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、免于刑事處罰的速裁程序案件的證明標準處于證明標準位階的最底層

這類案件相當于國外的一些速審程序案件，還有國家實行書面審，其證明標準要求是最低的。審查的重點應該放在犯罪嫌疑人、被告人認罪的真實性和自愿性上。根據美國的刑事司法經驗，被告人在審判前階段選擇有罪答辯的，法院應當舉行專門的“答辯認否程序”，要對被告人選擇有罪答辯的自愿性、明智性進行審查，并審查檢察機關的指控是否具備基本的事實基礎，二審程序則主要將“認罪”的合法性以及“從寬”的合理性作為審判的對象，至于一審法院認定的犯罪事實以及所適用的罪名，則通常不會成為二審法院審理的對象。38前引15 ，陳瑞華文。從我國目前的試點情況看，速裁程序案件庭審省略了法庭調查、舉證和質證程序和法庭辯論程序，庭審已經將重點放在了認罪認罰的真實性、自愿性以及量刑上，其證明標準已然悄悄降低。

這里需要特別提出的是，筆者反對將速裁程序擴大到一年以上三年以下有期徒刑的案件。2014年速裁程序試點時將案件范圍限定為可能判處一年以下有期徒刑的11類案件，2016年速裁程序試點方案在取消罪名范圍限制的同時，擴大到可能判處三年以下有期徒刑的案件。筆者認為，取消罪名范圍限制是正確的，但是將可能判處一年以上三年以下有期徒刑的案件納入速裁程序范圍是不妥的。首先，不利于案件質量的把控，由于速裁程序的庭審已經完全形式化，過于擴大范圍不利于案件質量的控制。其次，過于擴大速裁程序的范圍會與原有的簡易程序混同，抵消其簡化效果。1996年刑事訴訟法的簡易程序就適用于可能判處三年以下有期徒刑的案件，事實表明，其并沒有起到簡化的效果，如果盲目將速裁程序擴大到可能判處三年以下有期徒刑的案件，無異于恢復到1996年刑事訴訟法的狀態(tài)，這種疊床架屋之舉，會將速裁程序試點的簡化效果抵消。最后，按照國際通行做法，這種速裁程序比較適合一年以下的輕微刑事案件，同時也為借鑒國外的經驗，為未來書面審理留下空間。

（三）配套保障制度的跟進

證明標準的差異化需要相應的配套制度保障，其中最為重要、緊迫的是沉默權制度和律師幫助制度。

1.沉默權制度

2012年修改的《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”其中，“不得強迫任何人證實自己有罪”是這次修改刑訴法新增加的內容。與此同時，第118條保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利”。盡管有少數觀點認為這個規(guī)定實際上已經確立了中國式的沉默權制度，但主流觀點認為這一規(guī)定并不意味著我國確立了沉默權制度。39參見何家弘：《中國式沉默權制度之我見》，載《政法論壇》2013年第1期。

筆者認為，我國現行的刑事訴訟法并沒有確立真正意義上的沉默權制度。主張我國已經確立沉默權制度的主要理由在于，沉默權包括默示的沉默權和明示的沉默權，我國刑事訴訟法規(guī)定的屬于默示的沉默權，至于第118條的規(guī)定可以解釋為“如果你要回答就應當如實回答，如果你選擇沉默，則無須回答”。40李奮飛：《中國確立沉默權了嗎？》，載《檢察日報》2014年5月14日；前引39 ，何家弘文。但是這種解讀是一廂情愿的。首先，這種解讀孤立地看“應當如實回答”而沒有放在上下文中進行體系考察。第118條規(guī)定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，也就是說如實回答的是“偵查人員的提問”，換言之，對于偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應當回答，而且是如實回答。接著第118條又規(guī)定“但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利”，也就是說只有對與本案無關的問題，犯罪嫌疑人才可以保持沉默、拒絕回答，而并沒有承認犯罪嫌疑人對偵查人員的任何提問都可以保持沉默的權利。其次，從實踐的角度看，至今還沒有哪個偵查人員將第118條理解為犯罪嫌疑人可以選擇沉默。在增設“不得自證其罪”內容的同時還規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人如實供述的義務，這種規(guī)定意味著在實踐中不可能徹底實現沉默權的基本要求，也使得“不得自證其罪”的內容僅具有宣示性意義。在這種情況下，認罪的真實性、自愿性，以及口供的可信性，都會受到嚴重影響，此時將認罪案件的證明標準降低，無疑是一個重大的風險，這也正是主張認罪認罰不降低證明標準觀點的重要理由。

因此，筆者認為，在立法上確立完整意義上的沉默權制度正當其時。一方面，非法證據排除規(guī)則已經較為成熟，為確立沉默權奠定了良好的基礎。2012年刑事訴訟法的修改確立了相對完善的非法證據排除規(guī)則，司法實踐也有大量的案件證據被作為非法證據予以排除。一些學者通過對判決書的統(tǒng)計分析認為非法證據排除規(guī)則實踐效果不明顯的判斷是不符合實際情況的。41參見楊萬濃：《非法證據排除規(guī)則適用的相關問題分析——以2014年160份裁判文書未分析樣本》，載《時代法學》2016年第5期。從筆者從事司法實踐的經驗來看，每年都有大量的非法證據被排除，而且大多是在審查起訴階段被排除，有的案件排除非法證據后，案件其他證據較為扎實，沒有影響案件定罪量刑或實際處理；還有一些案件因排除非法證據導致案件被做不起訴處理，或者是起訴時減少罪名、減少犯罪事實；另有一些案件在法院審判階段排除了非法證據，因此減少犯罪事實或減少罪名。這些案件在排除非法證據時未必都啟動“非法證據排除調查程序”，因為很多案件的非法證據是明顯的，無須調查便可直接排除。另外，這些案件排除非法證據大多是在檢察機關審查起訴階段進行的，有的雖然在法院審判階段被予以排除，但是判決書未必闡述排除的過程，而是直接不作為定案根據，因此學者通過判決書進行實證分析得出非法證據排除規(guī)則實施效果不佳的結論是不客觀的。另一方面，對于口供的依賴程度已經在逐步降低。實踐中，對于不斷翻供的案件，檢察機關和審判機關不會輕易相信口供，傳導給偵查機關的信號是，單純取得口供并無意義。結合上述兩方面的情況，現在確立真正意義上沉默權制度，正當其時，沉默權制度的確立應當成為未來刑事訴訟法修改的重要內容。

2.律師幫助制度

無論是英美法系的辯訴交易制度，還是大陸法系的認罪協(xié)商制度，抑或我國的認罪認罰從寬制度，沒有辯護律師參與，都是難以實現的。“一方面，辯護律師需要向犯罪嫌疑人、被告人提供有關認罪認罰制度的法律資訊，向其解釋、說明選擇該制度對其利益的得與失；另一方面，則突出體現在控辯雙方在是否達成認罪認罰協(xié)議以及為犯罪嫌疑人爭取最大限度的從寬處理方面提供專業(yè)意見?！?2陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》 2016年第2期。只有在律師的充分介入和幫助下，同時配合沉默權制度，才能確保犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的真實性、自愿性，在真實性和自愿性得到充分保障的前提下，降低其證明標準就能解除案件質量的憂慮。正如陳瑞華教授所言，“確保被告人獲得律師的有效幫助，這是保證被告人自愿認罪的基本制度保障。在未來推行‘認罪認罰從寬’制度時，應當全面擴大法律援助的適用范圍，將那些自愿認罪認罰的嫌疑人、被告人，納入法律援助的適用對象”。43前引15 ，陳瑞華文。因此，在未來刑事訴訟法修改過程中，應該著力完善辯護制度，實現辯護制度在認罪認罰案件中的全面覆蓋。

五、結 語

認罪認罰從寬制度改革是提高訴訟效率，解決司法資源嚴重不足，集中精力辦大案，從整體上提高案件質量，推進以審判為中心訴訟制度改革的重要舉措。能否克服以往簡易程序歷次改革中出現的“簡易程序不簡”的頑疾，是認罪認罰從寬制度改革成敗的關鍵，而要克服這一頑疾，非實行證明標準的差異化不可，這是司法實踐的強烈訴求?；馊藗儭敖档妥C明標準”影響案件質量的憂慮，就必須建立真正的、徹底的沉默權制度和完善的、有效的律師幫助制度。應當將認罪認罰從寬制度、沉默權制度、律師幫助制度同步作為未來刑事訴訟法修改的重要內容。

［學科編輯：陳愛武 責任編輯：項雷達］

With the advance of the pilot system of plea bargaining in criminal lawsuits, the process of handling criminal cases will show the following three distinctive patterns: speedy procedure, summary procedure and ordinary procedure, the distinction of which is intended to streamline the litigation procedure.The only road to the achievement of this intention, however, is to differentiate the proof standard of one type of procedure from that of the other. The differentiation of proof standard is also the necessary requirement for meeting the challenge of the severe lack of judicial resources so that we can focus on major cases, improve the quality of lawsuit handling on the whole and promote the system of centering on the courtroom hearings. To resolve the worries caused by lowering the standard of proof, we have to establish a true and coherent system of the right to silence and a sound and effective system to acquire help from lawyers, which in combination with the system of plea bargaining constitute the major task for the amendment of China’s criminal procedure law.

proof standard; plea bargaining; right to silence; lawyer’s help

*江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長、全國檢察業(yè)務專家、全國檢察理論研究人才。本文系2016年度最高人民檢察院檢察理論研究課題（GJ2016C10）階段性成果。