侯靖宇　盧卓然

摘 要 《刑法修正案（九）》增設(shè)了“代替考試罪”這一罪名，嚴(yán)厲打擊槍手現(xiàn)象。目前，該規(guī)定在實(shí)踐中得到切實(shí)適用，但仍暴露出一些問題。本文將從代替考試罪的概念與認(rèn)定、在司法實(shí)踐中存在的問題以及對(duì)此的建議等方面對(duì)代替考試罪淺作分析。

關(guān)鍵詞 代替考試罪 《刑法修正案（九）》 司法適用

作者簡(jiǎn)介：侯靖宇、盧卓然，中央民族大學(xué)法學(xué)院法學(xué)與英語專業(yè)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.024

一、 代替考試罪概述

（一）概念和認(rèn)定

2015年11月1日開始施行的《刑法修正案（九）》，在第25條第4款增設(shè)了新罪名“代替考試罪”，將替考行為納入刑法規(guī)制的范圍。

根據(jù)《刑法》第284條之一第4款的規(guī)定，代替考試罪是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的行為。

本罪侵犯的客體是國(guó)家正常的考試秩序。國(guó)家增設(shè)包括這一罪名的三個(gè)考試作弊類案罪名的目的在于懲治社會(huì)中不誠(chéng)信的現(xiàn)象，而這種不誠(chéng)信直接危害的是考生的利益，最終會(huì)影響到國(guó)家正常的考試秩序。

本罪的客觀方面是行為人代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試。

首先，認(rèn)定本罪的前提是明確“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的范圍。“法律”有廣義與狹義的區(qū)分，而根據(jù)刑法謙抑性原則以及我國(guó)堅(jiān)守的刑事政策可知，“法律”在這里應(yīng)當(dāng)指的是狹義的法律，即制定主體只有全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員?！皣?guó)家考試”是指由國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)立的、由國(guó)家法定機(jī)關(guān)組織實(shí)施的，為達(dá)到特定的國(guó)家目的而進(jìn)行的考試，但值得注意的是，這并不意味著以國(guó)家統(tǒng)一組織實(shí)施考試為必要，如地方各級(jí)機(jī)關(guān)公務(wù)員的選拔考試由其省、自治區(qū)、直轄市的主管部門負(fù)責(zé)組織。故“法律規(guī)定的國(guó)家考試”是指由全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律中規(guī)定的由國(guó)家相關(guān)主管部門確定實(shí)施、由經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施考試的機(jī)構(gòu)承辦、面向社會(huì)公眾，統(tǒng)一進(jìn)行的考試。

其次，對(duì)于本罪規(guī)定的行為主要分為兩類：代替他人參加法律規(guī)定的國(guó)家考試與讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試，前者即指所謂的“槍手”，而后者在日常生活中指雇傭“槍手”。

其中，值得一提的還有幾種較為特殊的行為：

一是替考者與被替考者同時(shí)參加考試，約定在試卷上寫對(duì)方的名字以為某一方牟取利益，如甲和乙作為考生一同進(jìn)入考場(chǎng)，但水平較高的甲在考卷上寫乙的信息，乙在考卷上寫甲的信息，這種行為也屬于《刑法》規(guī)制的范疇，因?yàn)榫推湫再|(zhì)與結(jié)果而言，與普通的替考行為沒有區(qū)別。

二是行為人為了其他目的偽造了一個(gè)證件，持該證件去參加考試，但該證件最終代表的還是行為人本人，如李某甲偽造了一張附自己照片但姓名為李某乙的證件去參加考試，嚴(yán)格而言這也是一種替考行為，即李某甲代替李某乙考試，但考慮到李某乙并不存在、該證件代表的還是李某甲且李某甲的行為是為其自身牟利，故認(rèn)定為偽造、變?cè)焐矸葑C件罪更為合適。

三是明知他人替考而為其提供幫助的行為，如監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)考場(chǎng)中有替考行為，卻出于某種考慮不加以制止，這種行為可以構(gòu)成代替考試罪的幫助犯。

本罪的主體是一般主體。即年滿16周歲且具有刑事責(zé)任能力的自然人。

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不構(gòu)成代替考試罪。

（二）域外懲治替考行為的機(jī)制

世界上部分國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)對(duì)替考行為進(jìn)行規(guī)制，且其中一些的機(jī)制已經(jīng)較為成熟，要在我國(guó)更好的適用“代替考試罪”的規(guī)定，不妨對(duì)域外的經(jīng)驗(yàn)略作學(xué)習(xí)與比較。

我國(guó)的香港、臺(tái)灣地區(qū)擁有獨(dú)立的法律體系，對(duì)替考行為的規(guī)制早于大陸。按照香港《刑事罪行條例》相關(guān)規(guī)定，替考行為將按照“虛假文書犯罪”論處，如果定罪可判刑14年監(jiān)禁。臺(tái)灣地區(qū)專門為考試作弊立法，對(duì)各種考試舞弊行為的處罰極為嚴(yán)厲：其中臺(tái)灣地區(qū)的“刑法”第137條規(guī)定了“妨害考試罪”：“對(duì)于依考試法舉行之考試，以詐術(shù)或其他非法之方法，使其發(fā)生不正確之結(jié)果者，處一年以下有期徒刑、拘役或300新臺(tái)幣以下罰金；前項(xiàng)之未遂犯罰之?！?/p>

在日本，法院在審理代替考試的犯罪行為時(shí)，通常以《刑法》第159條“偽造私人文書罪”進(jìn)行處理。日本《刑法》中認(rèn)定，事先征得某人的承諾，以該人的名義制作了私立大學(xué)的入學(xué)考試答卷，冒名頂替參加考試的情況構(gòu)成此罪。大學(xué)考試答卷屬于日本最高裁判所認(rèn)定的必須由本人簽署姓名的有關(guān)事實(shí)的證明文書，無論何種情況下都必須由本人簽署姓名，而不允許他人代筆，否則構(gòu)成偽造私人文書罪。

而美國(guó)則是通過行政處罰與刑事處罰相結(jié)合的方式來懲罰作弊行為。如大學(xué)通常規(guī)定對(duì)考試作弊人員予以處分、勒令休學(xué)甚至退學(xué)的行政處罰。如果觸犯《刑法》，輕則可以判處偽造證明文書罪，重則可以以詐騙罪論處。

二、代替考試罪在實(shí)踐中存在的問題

（一）對(duì)“中間人”的處置不當(dāng)

在替考案件中，常常會(huì)存在“中間人”的角色，即聯(lián)系替考者與被替考者的作為媒介的角色，具體的行為方式不盡相同，有些是教唆他人招募“槍手”或者教唆他人當(dāng)“槍手”，有些是接受在意欲代替他人考試或者意欲讓他人代替自己考試的人的請(qǐng)求后為其尋找“對(duì)家”，還有些僅僅是代一方向另一方傳話。

在實(shí)踐中，“中間人”往往要承擔(dān)刑事責(zé)任，被定性為代替考試罪的共犯。但是，對(duì)“中間人”的情節(jié)和所起的作用一一做分析后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)其一概而論進(jìn)行定罪，是不合理的，有違罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則與以事實(shí)為依據(jù)的刑事訴訟法原則。甚至，實(shí)踐的做法在一定程度上也擴(kuò)大了入罪范圍，有損刑法的謙抑性。

（二）強(qiáng)制措施適用困境

《刑法》第二百八十四條之一第四款的規(guī)定，犯代替考試罪的，處拘役或者管制?？梢姶婵荚囎锸且粋€(gè)最高刑僅為拘役的罪名。但是根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第七十九條的規(guī)定，逮捕只適用于“可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”，那么代替考試罪的行為人是無法被逮捕的。然而拘留期限短，一旦到了期限，司法機(jī)關(guān)就沒有了繼續(xù)羈押行為人的法律依據(jù)。

對(duì)于簡(jiǎn)單的替考案件，拘留期內(nèi)查明案件事實(shí)是完全可行的，甚至走完全部訴訟程序也并非沒有可能，但也可能會(huì)相應(yīng)加大辦案人員的壓力，甚至因辦案草率而造成其他問題。更為重要的是，如果是一個(gè)包含了組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪以及代替考試罪的復(fù)雜案件，那么短短幾日的拘留期限必然不足以查清事實(shí)、正確適用法律。

在實(shí)踐中，對(duì)于涉嫌代替考試罪的當(dāng)事人一般適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，但這也造成了其他問題：

第一，取保候?qū)徯枰缸锵右扇恕⒈桓嫒颂岢霰ＷC人或者交納保證金，然而在一些替考案件中，代替他人考試的“槍手”是跨市、甚至是跨省作案，且部分仍是在校學(xué)生，難以交納保證金。另一方面，即便有保證人或保證金為當(dāng)事人擔(dān)保，但因其流動(dòng)性大，極有可能無法在審查起訴、審判階段隨傳隨到，影響審查起訴部門對(duì)案件的處理，乃至審判程序的順利進(jìn)行。

第二，對(duì)于符合取保候?qū)彈l件，但不能提出保證人，也不能交納保證金的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施監(jiān)視居住的成本較大，需要大量的人力物力，尤其在上文所述的復(fù)雜案件中可能存在多個(gè)涉嫌替考罪的當(dāng)事人，對(duì)其一一進(jìn)行全方位監(jiān)督的可行性較弱。

第三，無論是取保候?qū)忂€是監(jiān)視居住，如果當(dāng)事人不遵守相關(guān)義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)到應(yīng)當(dāng)被逮捕的程度，是否應(yīng)當(dāng)逮捕？如若逮捕，則與逮捕的條件沖突；如若不逮捕，暫且不論司法的權(quán)威性，辦案都可能遭受不利影響。

（三）對(duì)替考案件行為人是否應(yīng)免于刑事處罰或適用緩刑

對(duì)于替考案件行為人應(yīng)不應(yīng)當(dāng)免于刑事處罰或適用緩刑，在司法實(shí)踐中也存在一定的爭(zhēng)議。在代替考試的案件中，《刑法修正案（九）》的內(nèi)容得到了切實(shí)應(yīng)用，行為人幾乎都被追究刑事責(zé)任、進(jìn)入審判程序，但是其中很多適用緩刑，甚至有幾起案件的行為人被免除刑事處罰。

對(duì)此，部分司法工作者認(rèn)為如果行為人的情節(jié)較輕、認(rèn)罪態(tài)度較好有悔罪表現(xiàn)，就可以適用緩刑甚至免于刑罰。但同時(shí)又存在著反對(duì)觀點(diǎn)，因代替考試罪的最高刑僅是拘役，如果再大量適用緩刑甚至免于刑事處罰將會(huì)極大地削弱刑法的威懾力，影響其立法目的的實(shí)現(xiàn)。此外，反對(duì)者還擔(dān)心“選擇性執(zhí)法”，行為人通過權(quán)錢交易來逃脫實(shí)刑。

那么，替考案件應(yīng)不應(yīng)當(dāng)適用緩刑或免于刑事處罰？如果可以，適用的尺度應(yīng)如何把握？對(duì)此，最高人民法院并沒有出臺(tái)相關(guān)的司法解釋和具體案例指導(dǎo)，各地做法不一，這都不利于法律的統(tǒng)一適用。

三、對(duì)完善代替考試罪司法適用的幾點(diǎn)建議

（一）對(duì)被替考者的處罰應(yīng)當(dāng)重于替考者的處罰

對(duì)于讓他人代替自己參加考試的行為人的量刑應(yīng)當(dāng)重于代替他人考試的人，這是因?yàn)榭荚囎鞅兹绱瞬钡囊粋€(gè)重要原因是考生貪欲膨脹所導(dǎo)致的市場(chǎng)需求旺盛，故在替考類案件中，應(yīng)當(dāng)著重處罰源頭，正本清源。但是，對(duì)于替考者中的慣犯或者團(tuán)伙犯罪應(yīng)當(dāng)著重處罰。

（二）區(qū)分起不同作用的中間人

在出現(xiàn)中間人角色的案件中，應(yīng)當(dāng)考慮中間人在案件中的作用再?zèng)Q定是否對(duì)其定罪量刑。若中間人實(shí)際是教唆他人替考的，應(yīng)構(gòu)成代替考試罪的教唆犯；若中間人在接受替考者或被替考者的請(qǐng)托后積極行為并在之后發(fā)揮了組織、安排的作用的，則應(yīng)當(dāng)以組織考試作弊罪定性；若中間人之行為不屬于以上情況，則其行為不應(yīng)當(dāng)被界定為犯罪，可以適度給予行政處罰。

（三）慎用緩刑和免于刑事處罰

《刑法》總則對(duì)于緩刑和免除刑事處罰做了規(guī)定，對(duì)于分則內(nèi)容都具有指導(dǎo)作用，因此此類案件可以適用緩刑或免除刑事處罰。但是這并不代表可以隨意適用緩刑或免除刑事處罰，因?yàn)檩p率適用緩刑和免刑一方面將影響到刑法的威懾性、違背立法者打擊此類行為的意圖，另一方面也容易滋生權(quán)錢交易的腐敗現(xiàn)象。因此，法院在辦理此類案件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把握量刑尺度，對(duì)于那些達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)但情節(jié)的確輕微、且行為人認(rèn)罪態(tài)度較好的案件，慎用緩刑和免刑。

代替考試罪雖然在《刑法》中屬于輕微犯罪，但在生活中較為多發(fā)，并且在實(shí)踐中也存在一些問題，對(duì)其進(jìn)行一定的研究有利于第二百八十四條之一第四款的規(guī)定在司法實(shí)踐中更好的適用與立法目的的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

李化德、李亦成.臺(tái)灣地區(qū)公務(wù)員考試法律制度對(duì)祖國(guó)大陸考試立法的啟示.考試論壇.2009（3）.

李淼.考試舞弊刑事立法完善之探討.江西警察學(xué)院學(xué)報(bào).2016（3）.

參考文獻(xiàn)：

[1]黎宏.刑法學(xué)各論（第二版）.北京：法律出版社.2016.

[2]趙秉志、李?；?刑法各論（第三版）.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2016.