歐陽雪

【摘 要】《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，公民對(duì)公安行政行為不服可依法提起行政訴訟，但刑事偵查行為被排除在行政訴訟受案范圍之外。該規(guī)定旨在保證公安刑事偵查行為不受非法干擾，著力打擊違法犯罪行為，但在司法實(shí)踐中，由于行政行為與刑事行為在許多方面具有相似性，難以明確區(qū)分，如何規(guī)范執(zhí)法、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益便成為學(xué)界探討的焦點(diǎn)問題。學(xué)界的各學(xué)說有其合理之處但并非完善，未來可以比較研究法和跨學(xué)科研究法為主要研究方法來探討科學(xué)合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】行政行為；行政權(quán)；刑事偵查行為；司法權(quán)；公安機(jī)關(guān)

一、區(qū)分刑事行為與行政行為的現(xiàn)實(shí)背景與必要性

（一）現(xiàn)實(shí)背景

早在古羅馬時(shí)期人們便對(duì)自然犯與法定犯進(jìn)行了區(qū)分，自然犯是指違反社會(huì)倫理道德、為社會(huì)正義所不容的犯罪，法定犯則是指并不違背倫理道德，而是為維護(hù)社會(huì)管理秩序而為法律所禁止的犯罪。隨著理論研究的不斷發(fā)展，二者的區(qū)分更多地變?yōu)榱艘杂|犯的法律淵源為標(biāo)準(zhǔn)而劃分的刑事犯與行政犯的區(qū)分。這也是由于“國家本位”、“義務(wù)本位”向“個(gè)人本位”、“社會(huì)本位”、“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變，同時(shí)刑罰的價(jià)值取向也由報(bào)應(yīng)論向預(yù)防論發(fā)展。

理論研究的方向折射出實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，特別是在中國公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)中，為了查獲犯罪證據(jù)，刑事訴訟法上的搜查更多地被行政法規(guī)授權(quán)的人身、場(chǎng)所檢查等方式所替代。行政權(quán)與偵查權(quán)集于同一主體導(dǎo)致一些個(gè)案中公安機(jī)關(guān)為規(guī)避行政訴訟，對(duì)治安處罰行為有意采取刑事強(qiáng)制或偵查措施，或?qū)⒈辉V具體行政行為轉(zhuǎn)為刑事司法行為，此即利用最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第一條第二款中第（二）項(xiàng)“公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為”不屬于行政訴訟的受案范圍的規(guī)定。

刑事行為與行政行為在價(jià)值取向上的不同在于刑事行為更注重公正價(jià)值，而行政行為傾向于兼顧效率與公正價(jià)值，這使得靜態(tài)的規(guī)范雖然明確了刑事行為與行政行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但就動(dòng)態(tài)的實(shí)踐結(jié)果看，其文本本身存在著一些不足和漏洞，實(shí)踐中也存在著人為的原因使得二者的界限不明以致公民的權(quán)利被侵犯。

（二）必要性

1.主體性質(zhì)定位

世界各國的警察機(jī)關(guān)一般分為行政警察與司法警察，以此來區(qū)分警察行使的是行政管理權(quán)還是刑事偵查權(quán)，行政警察的作用是維護(hù)社會(huì)治安，為行政目的工作；司法警察則行使以偵查犯罪、逮捕嫌疑人為中心工作的刑事偵查權(quán)。但在我國實(shí)行的是警察行政權(quán)與刑事權(quán)一體化模式，兩類權(quán)力集中由公安機(jī)關(guān)行政警察行使，而司法警察一般只涉及法院和檢察院的秩序維護(hù)等方面的工作。人民法院司法警察依照《人民法院組織法》、《人民法院司法警察條例》的規(guī)定職權(quán)包括刑事審判中押解、看管被告人或者罪犯，傳帶證人、鑒定人和傳遞證據(jù)；執(zhí)行死刑；執(zhí)行拘傳、拘留等強(qiáng)制措施等。人民檢察院司法警察依照《人民檢察院組織法》、《人民檢察院司法警察條例》的規(guī)定職權(quán)包括執(zhí)行傳喚、拘傳；參與搜查；送達(dá)有關(guān)法律文書等。司法警察的輔助地位是造成我國刑事行為和行政行為界分不明的重要原因。

2.職權(quán)劃分

在我國，享有司法權(quán)的除了人民法院和人民檢察院外，公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件時(shí)也享有部分司法權(quán)，如以鑒定、通緝、辨認(rèn)、詢問證人、技術(shù)偵查等方式為主的偵查權(quán)；對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取的以拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕等方式為主的刑事強(qiáng)制權(quán)；管制、拘役、剝奪政治權(quán)利、暫予監(jiān)外執(zhí)行等部分刑罰執(zhí)行權(quán)也由公安機(jī)關(guān)享有?！度嗣窬旆ā返诹鶙l列舉了公安機(jī)關(guān)人民警察的十三項(xiàng)具體職權(quán)，第七條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)人民警察采取行政強(qiáng)制措施、行政處罰的權(quán)利。公安機(jī)關(guān)享有的行政處罰權(quán)與行政強(qiáng)制措施權(quán)正是刑事行為與行政行為難以區(qū)分的關(guān)鍵原因。

3.立法與裁量

行政違法與犯罪的界定不明是刑事行為與行政行為區(qū)分不清的根源，公安機(jī)關(guān)的刑事偵查權(quán)有《刑法》和《刑事訴訟法》的明確授權(quán)和規(guī)定，但立法的過于籠統(tǒng)和法律條文中原則性條款以及空白罪狀的大量存在使得行政權(quán)與偵查權(quán)出現(xiàn)矛盾。例如在主觀方面，犯罪必須具有故意和過失，而行政違法則不問主觀過錯(cuò)；在客觀方面，犯罪具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，打擊犯罪旨在維護(hù)社會(huì)公平正義，而行政違法的社會(huì)危害性不如犯罪嚴(yán)重，制止行政違法目的在增進(jìn)社會(huì)福利。

依照刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依照治安管理處罰法的規(guī)定處罰。這就給予執(zhí)法者充分的自由裁量空間，《治安管理處罰法》中大多數(shù)表述為“情節(jié)較輕的······，情節(jié)嚴(yán)重的······”，情節(jié)的輕重完全由公安機(jī)關(guān)裁量，這造成了違法與犯罪界限的隨意性和靈活性，

4.法檢監(jiān)督

我國法律規(guī)定檢察院可對(duì)公安機(jī)關(guān)實(shí)行立案、偵查、批捕、審查起訴、執(zhí)行等方面的監(jiān)督，但這些主要以書面審查偵查機(jī)關(guān)移送的材料的監(jiān)督方式多為事后監(jiān)督，具有滯后性與被動(dòng)型，難以真正保證監(jiān)督效果。除《若干解釋》之外，相關(guān)法規(guī)劃定行政訴訟受案范圍也制約了法院對(duì)公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督，例如《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》中第18條明確規(guī)定若被取保候?qū)徣诉`反《刑事訴訟法》第56條3的規(guī)定，執(zhí)行機(jī)關(guān)沒收保證金或?qū)ΡＷC人罰款都是刑事司法行為，當(dāng)事人若對(duì)此行為不服只能申請(qǐng)復(fù)核或提起申訴，而不能向法院提起行政訴訟。此外，《關(guān)于對(duì)管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯監(jiān)督管理的規(guī)定》中也存在罪犯在執(zhí)行期間違反規(guī)定給予治安管理處罰和在考察期間犯新罪追究刑事責(zé)任的問題，法院需正確認(rèn)定二者性質(zhì)并決定是否受理相關(guān)行政訴訟。

二、司法實(shí)踐中的相關(guān)規(guī)定及存在的問題

（一）以罰代刑

《行政處罰法》第7條，第22條以及第28條對(duì)涉罪案件移送和刑期、罰金的折抵作出具體規(guī)定，同時(shí)《移送案件規(guī)定》又明確行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)做出的警告、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。問題在于“向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前”是指作出移送決定前，還是向公安機(jī)關(guān)移交涉案物品和相關(guān)材料前，抑或是公安機(jī)關(guān)立案前？正是由于時(shí)間節(jié)點(diǎn)和時(shí)限規(guī)定的不完善，有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在利益驅(qū)動(dòng)下拒不移送涉嫌犯罪案件，更有甚者，在本機(jī)關(guān)罰款或沒收違法所得、非法財(cái)物后再移送案件。

（二）以刑代罰

《若干解釋》第一條第二款一方面賦予有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行限制人身自由及扣押財(cái)產(chǎn)等刑事偵查行為的權(quán)力，另一方面，“一體多職”的現(xiàn)象極易造成當(dāng)法院受理起訴具體行政行為的案件時(shí)，公安機(jī)關(guān)以刑事偵查行為為由，規(guī)避行政訴訟；當(dāng)當(dāng)事人向檢察機(jī)關(guān)提起關(guān)于刑事偵查行為違法的申訴時(shí)，公安機(jī)關(guān)又可抗辯其采取的是行政管理行為。

這些現(xiàn)象都源于公檢法等部門對(duì)《若干解釋》及相關(guān)規(guī)定的誤讀。如《最高人民法院行政審判庭關(guān)于對(duì)公安機(jī)關(guān)采取監(jiān)視居住行為不服提起訴訟法院應(yīng)否受理問題的電話答復(fù)》中提到，公民對(duì)公安機(jī)關(guān)為防止被告逃避偵查而作出監(jiān)視居住決定不服堅(jiān)持起訴的，法院裁定不予受理。公安機(jī)關(guān)將監(jiān)視居住對(duì)象關(guān)押在派出所、拘留所等場(chǎng)所的違法行為也不在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，因其是刑事偵查過程中的違法行為?！蛾P(guān)于公安機(jī)關(guān)未具法定立案搜查手續(xù)對(duì)公民進(jìn)行住宅人身搜查，被搜查人提起訴訟人民法院可否按行政案件受理問題的電話答復(fù)》也將公安機(jī)關(guān)在偵查刑事案件中對(duì)公民的住宅人身搜查行為排除在行政訴訟受案范圍外。

（三）以刑代民

近年來，有些地方公安機(jī)關(guān)為牟取非法利益，把不屬于本部門管轄的經(jīng)濟(jì)債務(wù)糾紛案件立為刑事案件，越權(quán)辦案，侵犯了公民合法權(quán)益。公安部曾發(fā)出《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理的通知》、《關(guān)于嚴(yán)禁公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛違法抓人的通知》、《關(guān)于嚴(yán)禁越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的通知》來規(guī)制此種行為。《關(guān)于嚴(yán)禁公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛違法抓人的通知》列舉了7種具體違法插手經(jīng)濟(jì)糾紛的行為。這些現(xiàn)象屢禁不止的原因就在于刑事行為與行政行為沒有明確可辨的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)機(jī)關(guān)可以鉆法律空子隨意越權(quán)，加之法院檢察院的監(jiān)督不到位，更是助長了這些歪風(fēng)邪氣。

三、學(xué)界的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)價(jià)

（一）理論區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

1.授權(quán)說或行為種類法定說

該說認(rèn)為由刑事訴訟明確授權(quán)的行為才能認(rèn)定為刑事偵查行為，即刑事拘留、監(jiān)視居住等刑事訴訟法明確列舉的行為種類才是刑事行為，除此之外的行為是行政行為?！度舾山忉尅返谝粭l第二款第二項(xiàng)即在法律上對(duì)授權(quán)說予以了認(rèn)可。

但該學(xué)說沒有認(rèn)識(shí)到案件的性質(zhì)與采取措施的性質(zhì)的區(qū)分，如果案件事實(shí)本身具有行政屬性，即便公安機(jī)關(guān)采取了刑事訴訟法授權(quán)的方式也不應(yīng)認(rèn)定為刑事行為，法院應(yīng)受理公民對(duì)此行為不服提起的行政訴訟。

2.立案說或行為程序標(biāo)準(zhǔn)說

立案說的觀點(diǎn)是，是否辦理刑事立案手續(xù)時(shí)劃分刑事行為與行政行為的基本標(biāo)準(zhǔn)。是否在形式具備立案和辦案程序、手續(xù)決定了二者的區(qū)別，無論有無犯罪事實(shí)和證據(jù)，無論有無偵查目的，均以立案這道程序?yàn)榉炙畮X劃分兩者。

這種觀點(diǎn)犯了嚴(yán)重的形而上的錯(cuò)誤，沒有透過現(xiàn)象看本質(zhì)。如果遇到有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)避行政訴訟，介入經(jīng)濟(jì)糾紛案件等可操作性很強(qiáng)的情形，便無法解決實(shí)務(wù)中的問題。

3.犯罪說或結(jié)果說

公安機(jī)關(guān)行為的性質(zhì)取決于當(dāng)事人的行為是否最終被認(rèn)定為犯罪。比如說案件的最終結(jié)果是按刑事犯罪來處理的，期間采取的強(qiáng)制措施就應(yīng)為刑事強(qiáng)制措施，反之為行政強(qiáng)制措施。

該說忽略了邏輯學(xué)中的因果關(guān)系、前后聯(lián)系，凡事有因才有果，如果以將來的事實(shí)作為判別行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)在司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生諸多問題和困難，在當(dāng)事人行為性質(zhì)最終認(rèn)定之前，公安機(jī)關(guān)到底應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行案件調(diào)查？這樣的問題會(huì)使工作的效率大打折扣，不利于案件的偵破和當(dāng)事人利益的維護(hù)。

（二）實(shí)踐區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

1.以行為主體為標(biāo)準(zhǔn)

行為主體的性質(zhì)是劃分兩種行為的標(biāo)準(zhǔn)，如公安機(jī)關(guān)內(nèi)部交通、消防、出入境管理、戶籍、信息網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察等部門實(shí)施的行為一般應(yīng)屬于行使行政職權(quán)的行為；如果是有由刑偵部門實(shí)施的立案、偵查、執(zhí)行強(qiáng)制措施、移送審查起訴等行為則應(yīng)為刑事偵查行為。這種區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有一定合理性，但在職能交叉，分工不明的情況下難以真正辨明行為的性質(zhì)。

2.以行為種類為標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，刑事偵查行為包括訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，勘驗(yàn)，搜查，通緝，拘傳，監(jiān)視居住，取保候?qū)?，拘留，逮捕等，而行政行為主要是行政處罰和行政強(qiáng)制措施。行為的種類決定了行為的性質(zhì)，但有些情況下二者表現(xiàn)形式是一樣的，所以不能從根本上區(qū)分刑事行為和行政行為。典型的如對(duì)留置盤問是行政行為還是刑事偵查行為的爭論，司法實(shí)踐中通常以留置盤問后是否進(jìn)行立案處理為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但這又涉及到了立案說或行為程序說的一些不足之處。

3.以行為程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)

刑事行為與行政行為在程序設(shè)置上是不同的，刑事立案是區(qū)分二者的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，此外在個(gè)案中還要以辯證發(fā)展的眼光看后續(xù)處理程序，一般地，在刑事案件中，后續(xù)環(huán)節(jié)會(huì)有請(qǐng)求批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴等程序，而行政案件多以行政處罰作為處理結(jié)果。這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)同樣在實(shí)踐中存在問題，如果公安機(jī)關(guān)在采取強(qiáng)制性措施時(shí)其行為性質(zhì)尚不明確，當(dāng)當(dāng)事人提起行政訴訟被人民法院受理后，公安機(jī)關(guān)即補(bǔ)辦刑事偵查手續(xù)，以此規(guī)避行政訴訟，這時(shí)人民法院是以補(bǔ)辦手續(xù)前可以確定的行為性質(zhì)來認(rèn)定，還是以補(bǔ)辦手續(xù)后的行為性質(zhì)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)當(dāng)事人的利益有截然不同影響。

4.以法律文書為標(biāo)準(zhǔn)

在行政案件處理過程中，一般有治安處罰裁決書、違法治安管理財(cái)物扣押單、道路交通管理處罰決定書等，而《逮捕證》、《拘留證》、《取保候?qū)彌Q定書》、《監(jiān)視居住決定書》、《起訴意見書》等法律文書常出現(xiàn)于刑事偵查過程中。法律文書固然是區(qū)分兩種行為的顯著性標(biāo)志，但案件的調(diào)查是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，有時(shí)兩種性質(zhì)的法律文書可能同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)案件中，這種情況下不能僅憑法律文書來辨析是刑事行為還是行政行為。

四、國外區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)提供的啟示

（一）法國——從主體角度區(qū)分

法國的司法警察包括司法警察、司法警官、助理司法警察、被法律授予一定司法警察職責(zé)的警察，行政部門和公共事業(yè)部門中的公務(wù)員和工作人員，如稅務(wù)、海關(guān)、競(jìng)爭、消費(fèi)、環(huán)境等部門的工作人員也被法律賦予一定司法警察的職權(quán)。

在正式偵查開始前，司法警察的職權(quán)是查證犯罪行為、搜集犯罪證據(jù)、查找犯罪行為人。偵查開始后，司法警察執(zhí)行預(yù)審法庭的委托事項(xiàng)，依照預(yù)審法庭的要求辦案。在每一上訴法院的管轄區(qū)內(nèi)，司法警察不僅受上訴法院檢察長的監(jiān)管，還要受上訴法院預(yù)審法庭的監(jiān)督。同時(shí)，警察權(quán)的行使中，拘留程序中的關(guān)鍵性決定及主要的偵查行為原則上只能由司法警察體系中居于上層的官員行使，如司法警察警官。

司法警察為收集犯罪證據(jù)進(jìn)行的司法調(diào)查活動(dòng)由大審法院檢察長指揮完成。司法警察還享有扣押，聽取證人和嫌疑人陳述情況，詢問當(dāng)事人，要求任何人、任何私營或公共機(jī)構(gòu)或行政部門交出其持有的來自于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)的與調(diào)查有關(guān)的文件的權(quán)利。檢察官在違法行為構(gòu)成重罪或輕罪且情節(jié)復(fù)雜時(shí)會(huì)啟動(dòng)正式司法偵查，這一階段的偵查指揮權(quán)由法官享有。預(yù)審法官可要求司法警察對(duì)案件進(jìn)行查證或?qū)ふ?。司法警察如需限制公民的自由，必須通過預(yù)審法官頒發(fā)文書憑證。

法國的司法警察制度給我們的啟示是，首先，專門調(diào)查處理刑事案件的司法警察有明確的職權(quán)分工，再者，司法警察在行使偵查犯罪的調(diào)查權(quán)的過程中有檢察院和法院的監(jiān)督。這能大量減少職權(quán)交叉帶來的區(qū)分困難，也能有效阻止司法警察在調(diào)查犯罪的過程中濫用職權(quán)。

（二）日本——從檢察官與司法警察之關(guān)系角度區(qū)分

日本刑事訴訟法規(guī)定，檢察官在認(rèn)為必要時(shí)，可進(jìn)行比司法警察采取的偵查措施更適當(dāng)?shù)膫刹?，不論案件是否移送檢察官，也無論司法警察的偵查活動(dòng)進(jìn)行到什么階段。這種獨(dú)行并立的偵查體系使得司法警察的偵查權(quán)得到限制，假設(shè)一個(gè)案件在司法警察偵查中被檢察官接管，根據(jù)接管者的性質(zhì)和案件的嚴(yán)重程度，足以證明司法警察不是在行使行政權(quán)而是在行使刑事偵查權(quán)。

此外，檢察官對(duì)司法警察享有指示權(quán)和指揮權(quán)。司法警察在偵查前應(yīng)在請(qǐng)求逮捕、扣押、搜索令狀時(shí)與檢察官協(xié)議并得到檢察長之承諾，在對(duì)犯罪偵查終結(jié)后要將有關(guān)文書和證物移送檢察官。檢察官獨(dú)立偵查案件時(shí)，可制定計(jì)劃、方案，并可以請(qǐng)求管轄范圍之內(nèi)的司法警察予以必要的協(xié)助；檢事總長、檢察長如果認(rèn)為司法警察無正當(dāng)理由不服從檢察官的指示指揮，得在必要時(shí)向國家公安委員會(huì)或都道縣公安委員會(huì)提出懲戒的訴求。這些規(guī)定都有效制止了司法警察濫用職權(quán)，玩忽職守。

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