張東亞++陳何芳

摘要：法治是現(xiàn)代社會治理的基本精神。法治是個體自由權(quán)利的結(jié)果，意味著法律的普遍統(tǒng)治。高等教育法治化作為一個治理命題，是我國高等教育治理現(xiàn)代化的必然選擇。它以實現(xiàn)良好而有序的治理為目的，在內(nèi)容上體現(xiàn)為大學(xué)相關(guān)主體間權(quán)利關(guān)系的明確。確認的權(quán)利關(guān)系只有通過漸進的制度化過程，才會具體而實在。作為“雙重”移植命題，高等教育法治化需要面臨文化差異和法治客觀現(xiàn)實性的挑戰(zhàn)；同時，高等教育法治化需要處理法治介入知識生產(chǎn)和大學(xué)特殊法律關(guān)系帶來的困擾。

關(guān)鍵詞：法治；高等教育法治化；法治化挑戰(zhàn)

黨的十八屆中央委員會第三次會議通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》的第九條提出推進法治中國建設(shè)，明確指出：“建設(shè)法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)?！薄稕Q定》的出臺推動了法治建設(shè)的步伐。2015年，國務(wù)院發(fā)布《法治政府建設(shè)實施綱要（2015-2020年）》。2016年1月，教育部發(fā)布《依法治教實施綱要（2016-2020年）》。高等教育法治化是法治中國建設(shè)在高等教育中的體現(xiàn)，是法治中國建設(shè)有機整體的一部分。

如果說政策的導(dǎo)向是高等教育法治化的號角，那么，高等教育治理的失當(dāng)與混亂（如越權(quán)行為、權(quán)責(zé)失范和程序不當(dāng)?shù)确欠ㄐ袕降拇罅看嬖冢﹦t是高等教育法治化的內(nèi)在動力。與此同時，“就像戰(zhàn)爭的意義太重大，不能完全交給將軍們決定一樣，高等教育也相當(dāng)重要，不能完全留給教授們決定”[1]。高等教育在國家社會生活中是如此重要，以致不能容許半點忽視。高等教育的重要性和面臨問題的嚴重性都推動了高等教育法治化進程。

一、什么是法治

法治是被現(xiàn)代社會所普遍認同的，并已成為一條不證自明的社會公理。它體現(xiàn)了現(xiàn)代文明的基本精神，亦是現(xiàn)代文明區(qū)別于以往文明形態(tài)的一個重要標(biāo)志。那么，什么是法治？它為何被如此推崇？19世紀(jì)的英國法學(xué)家戴雪（ A.V.Dicey）從已有的法治體制和經(jīng)驗出發(fā)，首次相對全面地闡述了法治概念的內(nèi)涵。他在《憲法性法律研究導(dǎo)言》里寫道：“構(gòu)成憲法基本原則的所謂‘法治有三層含義，或者說可以從三個角度來看。首先，法治意味著，與專橫權(quán)力的影響相對，正規(guī)的法律至高無上或居于主導(dǎo)，并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。其次，法律意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律。此意義上的‘法治排除這樣的觀念，即官員或另類人可以不承擔(dān)服從管治其他公民的法律的義務(wù)，或者說可以不受普通審判機構(gòu)的管轄。……作為其他一些國家所謂的‘行政法之底蘊的觀念是，涉及政府或其他雇員的事務(wù)或訟爭是超越民事法院管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機構(gòu)來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相悖。最后，法治可以用作一種事實的語式。這種事實是，作為在外國自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)則，我們已有的憲法性法律不是個人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果，并且由法院來界定和實施；要言之，通過法院和議會的行動，我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位。因此，憲法乃是國內(nèi)普通法律之結(jié)果?！盵2]歸納起來，這段話有三層意思：第一，人人皆受法律統(tǒng)治而不受人性統(tǒng)治；第二，人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄，無人可凌駕于法律之上；第三，憲法源于裁定特定案件里的私人權(quán)利的司法判決，故憲法為法治之體現(xiàn)或反映， 亦因此， 個人權(quán)利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果①。

第一，法治是相對于人治的概念。法治不是人的任性統(tǒng)治，而是法律的統(tǒng)治。這種統(tǒng)治的實施者是法律的意志。法律的意志，可以表述為憲法，在歷史上來源于人們處理糾紛的解決經(jīng)驗。[3]這種經(jīng)驗在一個較長的時間維度上不斷地被反思和重構(gòu)，慢慢成為傳統(tǒng)和習(xí)慣，而具備不以個人情感和欲望而改變的權(quán)威，是人類理性的結(jié)果。早在古希臘時代，亞里士多德就說過：“若要求法律來統(tǒng)治，即是說要求神癨和理智來統(tǒng)治；若要求由一個人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途，惟法律擁有理智而免除情欲?！盵4]

第二，法治意味著法律面前人人平等，沒有特權(quán)的個人，更沒有特權(quán)的階層與團體。在《政治學(xué)》中，亞里士多德說：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又應(yīng)該是制訂得良好的法律。”[5]亞里士多德所指出的法治，是對已成立的法律的普遍服從，即從人的態(tài)度上強調(diào)了法治需要人們的普遍認同，或者說法治是人們普遍認同的結(jié)果，這種認同的前提，要求法律應(yīng)該是良好的法律。

第三，個人權(quán)利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果。在戴雪的演繹中，法治是一個與“人治”相對立的概念， 法治本身就是為了通過法律遏制政府權(quán)力而被提出來的，出發(fā)點并不是為了通過法律管治普通民眾。戴雪對法治的解釋無疑具備英國的特色，也可以被認為是海洋法系的特征。法治的目的在于限制專橫權(quán)力②，而限制專橫權(quán)力則是為了保障個人的權(quán)利。這一點與歐洲大陸法系有異曲同工之處。西塞羅曾說過：“為了自由，我們才服從法律?！痹凇斗ㄕ軐W(xué)原理》中，黑格爾認為法的理念是自由。而這一法治的核心價值又被哈貝馬斯所延伸，在《自由的構(gòu)造》一書中，哈貝馬斯寫道：“當(dāng)我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規(guī)則意義上的法律的時候，我們沒有服從他人的意志，并因此是自由的。這是因為，立法者并不知道他的規(guī)則將適用的特定案件，同時，適用規(guī)則的法官在按照既定的規(guī)則體系和案件的特定事實得出結(jié)論時是無可選擇的，這樣，就可以說是法治而不是人治?！盵6]現(xiàn)代法治的概念是西方的“舶來品”，其核心是人的自由與尊嚴，故而說個人之權(quán)利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果。法治是為了保障人的自由與尊嚴的治理，它意味著法律的統(tǒng)治，它內(nèi)在要求普遍的服從。人類的理性是有限的，法律的統(tǒng)治也不是萬能的，但歷史的經(jīng)驗表明：在管理社會公共事務(wù)的所有備選方案中，法治是最為實用的和最為廉價的，拒絕了法治，我們將會付出加倍的慘痛代價。[7]

·教育管理·論高等教育法治化的意蘊與挑戰(zhàn)

二、高等教育法治化的意蘊

在我國的高等教育領(lǐng)域，以政府為主導(dǎo)的資源配置方式，一直以來都占據(jù)著絕對的主導(dǎo)地位。長期的制度慣性不只導(dǎo)致大學(xué)知識生產(chǎn)的高度低效化，更使大學(xué)無法具備應(yīng)有的適應(yīng)性和競爭力。在這種情況下，法治化作為一種治理理念，應(yīng)時應(yīng)勢地被引入到高等教育領(lǐng)域。高等教育法治化意在厘清高校在辦學(xué)中所形成的各種社會關(guān)系，明確各種關(guān)系主體在法律上的權(quán)利義務(wù)，最終實現(xiàn)對權(quán)利主體的法律保障。[8]既防止無謂的社會干擾影響大學(xué)職能的實現(xiàn)，又要保障大學(xué)的運行體現(xiàn)公眾的利益訴求。同時，高等教育法治化意在規(guī)范大學(xué)內(nèi)部的管理行為，明確大學(xué)內(nèi)部各主體之間關(guān)系的權(quán)責(zé)劃分，保障高校運行的有序和高效。既要保持大學(xué)繼承追求真理和形塑完滿人格的傳統(tǒng)，還要確保大學(xué)對時代的敏感性，回應(yīng)時代的需求并引領(lǐng)時代的發(fā)展。對高等教育法治化的描述，指向高等教育法治化的主體關(guān)系、運行方式以及高等教育法治化的特性。

高等教育法治化要求高等教育主體之間的權(quán)利關(guān)系的確認。在通俗的意義上，就是制定高等教育的相關(guān)法律法規(guī)。權(quán)利關(guān)系的確認是一種契約關(guān)系的生成，類似于商業(yè)協(xié)議，它需要參與者的主動和自愿，更要求參與者對契約的遵守?，F(xiàn)代大學(xué)是大規(guī)模的、復(fù)雜的和多維度的組織。當(dāng)下提出的高等教育法治化需要面對的主要兩對關(guān)系是：政府與大學(xué)的關(guān)系和大學(xué)內(nèi)部的關(guān)系。聚焦我國大學(xué)的發(fā)展困境，在大學(xué)與政府的關(guān)系中，我們需要改變大學(xué)在管理權(quán)上受政府直接領(lǐng)導(dǎo)的局面，降低大學(xué)生活中直接政治的影響，增強大學(xué)的責(zé)任感和活力。在法律的制度層面，形成關(guān)于大學(xué)管理權(quán)中大學(xué)管理與政府監(jiān)督的新型關(guān)系。在大學(xué)內(nèi)部，為建設(shè)卓越的大學(xué)，我們的校長、黨委書記、教授、學(xué)校的行政工作人員和其他在大學(xué)工作的成員同心協(xié)力、共同參與制定一個適應(yīng)本校發(fā)展的權(quán)利關(guān)系的規(guī)范體系。也就是國內(nèi)大部分高校已完成的或正在著手進行的大學(xué)章程的制定，需要明確學(xué)校內(nèi)部各部門的職能和性質(zhì)，增強學(xué)校行政系統(tǒng)工作人員的服務(wù)意識，確保教務(wù)系統(tǒng)教師的責(zé)任感和激發(fā)學(xué)術(shù)系統(tǒng)研究者的創(chuàng)造性之間達成有效的共識。在技術(shù)的規(guī)范上，高等教育法治化要求權(quán)利關(guān)系的內(nèi)容明確、權(quán)責(zé)清晰、前后一致，杜絕權(quán)責(zé)模糊、前后矛盾的混亂現(xiàn)象發(fā)生。

高等教育法治化意味著高等教育中主體權(quán)利與主體之間權(quán)利關(guān)系的彰顯。為了保障對已形成權(quán)利關(guān)系的遵守，它內(nèi)在要求對任意的權(quán)利關(guān)系進行規(guī)范，即高等教育法律管理高等教育事務(wù)。在盎格魯-撒克遜的傳統(tǒng)中，法律是個人權(quán)利伸張后規(guī)范化的結(jié)果，法律后于主體權(quán)利意識而生成。所以，無論在邏輯上還是經(jīng)驗上，法治都是主體權(quán)利和意志伸張的結(jié)果，這種結(jié)果不是指任性的主宰，恰恰相反，它意味著普遍性的法律統(tǒng)治。法律統(tǒng)治的普遍性意味著法律規(guī)范的廣泛適用。相對于個人權(quán)利的任性，高等教育法律作為一套穩(wěn)定的、可預(yù)期的行為規(guī)范，它能有效地規(guī)避大學(xué)管理中管理人員個體行為的任意性，確保大學(xué)中主體規(guī)范內(nèi)權(quán)利的行使。主體權(quán)利的行使首要取決于主體權(quán)利意識的覺醒，高等教育法治化不但致力于大學(xué)中主體權(quán)利的張揚，還要塑造大學(xué)中權(quán)利主體對自我權(quán)利的認知意識，即實現(xiàn)大學(xué)中的主體，校長、教授和學(xué)生的權(quán)利主體意識的覺醒。高等教育法治化在內(nèi)在意義上是法律的規(guī)范化統(tǒng)治，需要大學(xué)內(nèi)部主體的權(quán)責(zé)意識覺醒和主體權(quán)利行使的規(guī)范。

高等教育法治化是一個長期的、不間斷和逐漸推進的過程。長期性、不間斷和漸進化，是高等教育法治化推進的外在表現(xiàn)，其長期性是就法治化的時間表而言，任何理念的被接受并開始發(fā)揮作用，都是長期的過程，高等教育法治化同樣如此；而法治化的不間斷性則是法治化本身的要求，時而有效，時而無效式的推進只會破壞法治理念的權(quán)威性；強調(diào)漸進性則意味著，法治化不但是一個不斷向前，深化的過程，同時也是一個穩(wěn)步推進的過程。而在內(nèi)涵上，高等教育法治化是在理念上的不斷被認同，更是一種理念不斷向制度轉(zhuǎn)變的過程。高等教育法治化只有作為一種制度化的進程才能存在，在這樣的一個制度化的過程中，高等教育法治化變得具體而實在。在這個意義上，高等教育法治化是法治理念在高等教育領(lǐng)域制度化的過程?！按髮W(xué)在多大程度上將理念轉(zhuǎn)化成具體實在的制度，這決定它的品質(zhì)。倘若將它的理念剝離出來，大學(xué)就一文不值了?！盵9]如若拋棄法治的核心理念而推進的法治化，最后收獲的只有虛置的制度。潛在的更惡劣的影響在于制度的權(quán)威性喪失，當(dāng)制度不再被認為是一種有效的規(guī)范時，制度改革也就無從談起了。故而，高等教育法治化作為一種制度化過程，它既要求遵循法治理念的制度生成，更需要架構(gòu)制度的生效。

高等教育法治化是我國社會治理法治化的一部分。在本質(zhì)上，高等教育法治化是一個治理范疇，它目的是為達到一種良好和有序的治理水平，使大學(xué)切實地實現(xiàn)其職能。同時，要清晰地了解，通過高等教育法治化達到的治理應(yīng)該是一種以法治為核心內(nèi)涵的治理。無論就法治下的特殊性還是治理的主體性，高等教育法治化是聚焦于大學(xué)的發(fā)展的，即高等教育法治化的根本是推進高等教育治理的有效性。

三、高等教育法治化面臨的挑戰(zhàn)

法治化是我國法理學(xué)和法律學(xué)對法治推進的新闡釋，此內(nèi)涵更清晰和更廣泛的法治概念經(jīng)由政治影響而延伸到我國社會生活的方方面面。于是在高等教育領(lǐng)域也出現(xiàn)了高等教育法治化的概念。追根溯源，現(xiàn)代法治淵源于英德兩國的法治思想。[10]法治化包含法治中國化的意味，即是說，法治化是一個移植命題。按照法治—法治化—高等教育法治化的邏輯談?wù)摳叩冉逃ㄖ位?，高等教育法治化很難避免被稱為“雙重”移植命題。以“移植”的思路來思考高等教育法治化會面臨的挑戰(zhàn)，需要從以下兩個方面考慮：一是法治中國化，二是法治高等教育化。從經(jīng)驗和邏輯論，我國高等教育法治化要面臨法治中國化中傳統(tǒng)社會倫理與近代法治思想的沖突和國內(nèi)法治客觀現(xiàn)實環(huán)境帶來的挑戰(zhàn)，也要著力應(yīng)對法治高等教育化中法律規(guī)制與知識生產(chǎn)的邏輯沖突和大學(xué)特殊法律關(guān)系伴隨的困擾。

（一）傳統(tǒng)中國社會與現(xiàn)代法治社會的沖突

以自在自為的自由的意志為邏輯起點，黑格爾推論善的理念在自身反思著的意志和外部世界中得到實現(xiàn)，以至于作為實體的自由不僅作為主觀意志而且也作為現(xiàn)實性和必然性而實存。絕對的普遍的實存的善的理念，也就是倫理，其實體同時是自然精神——家庭，在它的分裂或現(xiàn)象中——市民社會，國家——普遍而又客觀的自由。黑格爾認為倫理是在它概念中的意志和單個人的意志即主觀意志的統(tǒng)一。倫理的最初定義又是某種自然的東西，它采取愛和感覺的形式，也就是家庭。在這里個人把他冷酷無情的人格揚棄，他連同他的意識是處于一個整體之中。但在下一階段，我們看到原來的倫理以及實體性的統(tǒng)一消失了，家庭崩潰了，它的成員都作為獨立自主的人來互相對待，因為相需相求成為聯(lián)系他們的唯一紐帶，也就是市民社會。國家是第三個階段，即個體獨立性和普遍性實體在其中完成統(tǒng)一的那種倫理和精神。[11]

現(xiàn)代法治思想是獨立自由個體為實現(xiàn)自身需要的產(chǎn)物，其誕生的土壤是工商業(yè)發(fā)展后的以城市為載體的市民社會?！笆忻裆鐣翘幵诩彝ズ蛧抑g的差別的階段，在現(xiàn)代世界中形成。在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發(fā)生關(guān)系，他就不能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。由于特殊性必然以普通性為條件，所以，整個市民社會是中介的基地?！盵12]簡單一點說，市民社會是各個成員作為獨立的單個人的聯(lián)合。這種聯(lián)合是通過成員的需要，通過保障人身和財產(chǎn)的法律制度，以及通過維護他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來的。所以說，整個市民社會是中介的基地，所謂的中介也就是普遍性的法律。普遍性法律建立的前提是自然精神——家庭的崩潰。家庭崩潰特指構(gòu)成社會內(nèi)在精神倫理的轉(zhuǎn)變，不是家庭作為社會基本單位的崩潰。

中國傳統(tǒng)社會的結(jié)構(gòu)中最重要和特殊的是家族制度。針對這一點，日本學(xué)者稻葉君山曾這樣說：“保護中國民族的惟一屏障，是其家族制度。這制度支持力之堅固，恐怕萬里長城也是比不上的。”[13]家族是中國社會的核心，它是一個“緊緊結(jié)合的團體”，整個社會的價值系統(tǒng)都經(jīng)由家的“育化”與“社化”作用而傳遞給個人?！爸袊纳鐣Y(jié)構(gòu)是以家庭為基礎(chǔ)，家庭中的成員關(guān)系是以父與子的關(guān)系為‘主軸，其他種種關(guān)系也都以這一主軸為中心。父子的關(guān)系不但發(fā)生作用于家庭之中，而且擴及于宗族，乃至于國家。”[14]傳統(tǒng)中國的社會關(guān)系以家族為核心進行構(gòu)建。費孝通先生揭示中國鄉(xiāng)土社會的基層結(jié)構(gòu)是一種“差序格局”，是一個“一根根私人聯(lián)系所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)”[15]。在傳統(tǒng)中國，家即是國，國亦是家，當(dāng)由家族產(chǎn)生的“差序關(guān)系”社會化之后，以師徒、同窗、同鄉(xiāng)為外圍，家族為核心，整個傳統(tǒng)中國的社會結(jié)構(gòu)基本形成一個差序格局的社會。即社會以個人社會關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)互相進行輻射，個人的社會關(guān)系成為社會通行“貨幣”，也就是說中國傳統(tǒng)社會是以家族倫理為合法性而構(gòu)建的社會。

市民社會中，獨立個體經(jīng)由法律的中介作用而實現(xiàn)自己需要。在傳統(tǒng)中國，人通過家族輻射的社會關(guān)系來解決問題。事實上，中國傳統(tǒng)的農(nóng)村家族在五十年代的土地改革中遭受嚴重破壞，整個社會亦在改革開放后發(fā)生巨大改變，經(jīng)濟的市場化、人口的頻繁流動、對經(jīng)濟行為中契約精神的遵守等等皆從不同方面形塑現(xiàn)代中國的社會運行方式。現(xiàn)代中國社會已不是單純地以家族倫理為根基的社會，但傳統(tǒng)倫理依然深深地影響著中國現(xiàn)代社會。關(guān)系是人們處理事情的重要選擇，或者說首選。正如亨廷頓的觀察：“在中國，信任和承諾取決于私交，而不是契約或法律和其他法律文件?！盵16]現(xiàn)代中國社會處在轉(zhuǎn)型期，社會中充斥著不同的價值觀，其中，由家族倫理輻射的“差序關(guān)系”與現(xiàn)代法治社會的背道而馳凸顯了傳統(tǒng)中國社會與現(xiàn)代法治社會的沖突。

（二）法的客觀現(xiàn)實性

法的統(tǒng)一性指法的內(nèi)在規(guī)定性和客觀現(xiàn)實性統(tǒng)一的同時，兩者是內(nèi)在相關(guān)的。法的客觀現(xiàn)實性不同于法的內(nèi)在規(guī)定性，法律的內(nèi)在規(guī)定性主要在于它不僅對普遍存在物是適用的，對特殊物乃至個別事物依然直接適用。法的客觀現(xiàn)實性，一方面對意識而存在，總之是被知道的，另一方面具有現(xiàn)實性所擁有的力量，從而也是被知道為普遍有效的東西。[17]法的內(nèi)在規(guī)定性，即法的普遍適用性建立在法的客觀現(xiàn)實性之上。也就是法的普遍適用性需要法的普遍存在，這種普遍存在意味著法律存在于每個個體的自我意識之中。法的客觀現(xiàn)實性的一方面，即法律必須普遍地為人知曉，然后才有約束力。另一方面則在于法律的普遍有效?，F(xiàn)代法學(xué)家認為，法的震懾力（亦可認為法的有效性），源于承擔(dān)犯罪后果的必然性，而非承擔(dān)犯罪后果的嚴重性。嚴刑酷法并不能有效解決法治的客觀現(xiàn)實性，法治必須建立于違法的懲罰必然性。法律只有普遍有效，法治才具備現(xiàn)實性。

法的普遍存在可以認為是法律知識的完全普及。但完全普及是一種邏輯想象狀態(tài)，在現(xiàn)實中考慮法的普遍存在一般調(diào)查法律知識的普及性。法律知識的普及，看似簡單，但實施起來極其困難。沒有什么問題比觀念和習(xí)慣的轉(zhuǎn)變來得更緩慢、更困難。大學(xué)生和農(nóng)民法律意識的相關(guān)研究成果表明，我國大學(xué)生整體法律知識存在明顯欠缺，中國農(nóng)民法律意識現(xiàn)狀是以淡漠為其表象特征的，法律對農(nóng)民而言是“天高皇帝遠”。在大學(xué)生中，對法律知識完全不了解、基本不了解和比較生疏的比例達到60%-70%。依據(jù)上述研究成果可知，國內(nèi)的相關(guān)法律未能普遍為人所知，更準(zhǔn)確地講是普遍不為人知。

法律的普遍有效性植根于違法懲罰的必然性。法律的有效性在很大程度上來自法律的權(quán)威性，而權(quán)威性在現(xiàn)實層面取決于違法懲罰的必然性。也就是在我國的法治建設(shè)中被經(jīng)常談到的“違法必究”。如若犯罪現(xiàn)象得不到及時和公正懲罰，法律的權(quán)威性就會喪失；而當(dāng)法律喪失其權(quán)威性之時，民眾對法律的遵守和求助意識會自然下降。此時也就進入低權(quán)威導(dǎo)致低意識，低意識持續(xù)弱化權(quán)威的惡性循環(huán)。此種惡性循環(huán)在國內(nèi)明面上黨政規(guī)則和私下個人承諾的社會法則運行下更趨普遍。法律的普遍為人所知是法的客觀現(xiàn)實性實現(xiàn)的前提，而法的普遍有效則是保障法的客觀現(xiàn)實性的內(nèi)在機制。

（三）法律規(guī)制介入知識生產(chǎn)的困擾

大學(xué)自誕生起，由于教皇和王室的“特許狀”，大學(xué)是自治的，這種自治權(quán)利是廣泛的。直到16世紀(jì)中期，校長還是大學(xué)中的最高司法官員，他主要負責(zé)維持秩序和避免暴力行為，此后，他把更多的注意力放在了道德和處理投訴上。[18]由此可知，近代早期大學(xué)（1500-1800年）的自治權(quán)利是包括司法權(quán)的（只有極少數(shù)大學(xué)、學(xué)院及其相關(guān)成員受到普通公共法庭的控制）。然而，大學(xué)當(dāng)局擁有司法權(quán)會引起一定的問題，如果校長接到的是投訴問題，是學(xué)生與市鎮(zhèn)民眾的糾紛問題，甚至是學(xué)生投訴學(xué)校的問題，很難不懷疑學(xué)校法庭會一如既往堅持公正的立場，這自然導(dǎo)致了市鎮(zhèn)和大學(xué)司法間的緊張關(guān)系。[19]所以進入20世紀(jì)后，各國政府首先做的就是強化立法，他們往往廢止大學(xué)成立之時特許狀的內(nèi)容，以及自中世紀(jì)以來的形成的高等教育傳統(tǒng)。[20]在這個意義上，歐洲大學(xué)的司法權(quán)從此不被認可，司法權(quán)利統(tǒng)一收歸政府司法系統(tǒng)。

不同于歐洲大學(xué)，我國大學(xué)與政府從未存在司法權(quán)的糾紛問題。在我國，司法權(quán)一律屬于政府的司法系統(tǒng)，但我國大學(xué)確實有過很長一段時間的無訟時期（即大學(xué)及其管理者沒有成為被告），也就是事實上的大學(xué)內(nèi)部處理自己的法務(wù)問題。自從1998 年田永訴北京科技大學(xué)案田永勝訴開始，高等學(xué)校不斷地被推上被告席?！扒嗌秸诓蛔。吘箹|流去。”我國高等教育領(lǐng)域中的“無訟”狀態(tài)， 由此成為歷史。[21]在美國高等教育法治化的過程中，判例法發(fā)揮重要作用。美國大學(xué)建立初期，一些學(xué)院曾與當(dāng)?shù)卣?、社區(qū)、宗教團體因不同糾紛訴諸法庭，當(dāng)?shù)胤ㄍピ趯徖碇行纬闪瞬煌摹芭欣薄22]后來，從1964年到1993年，美國最高法院涉及“學(xué)院與董事、行政管理人員和教職工”等內(nèi)容的就達 92件，在處理這些案件的過程中，法官往往援引相關(guān)判例。因為判例法的傳統(tǒng)，美國大學(xué)的司法權(quán)一直屬于國家司法系統(tǒng)。至20世紀(jì)末，世界上主要國家的大學(xué)都不具備司法權(quán)，換句話說，法律規(guī)制介入知識生產(chǎn)在20世紀(jì)末已經(jīng)普遍成為事實。

法律規(guī)制介入知識生產(chǎn)引起了巨大的波瀾，美國三十年內(nèi)的近百件案例是明證。那么，是哪些問題成為法律規(guī)制介入知識生產(chǎn)的雷區(qū)？又是什么原因?qū)е路梢?guī)制介入知識生產(chǎn)成為眾多案件的觸發(fā)點？熟悉相關(guān)歷史的人知道學(xué)術(shù)自由事件和學(xué)生與大學(xué)管理者沖突是廣泛發(fā)生的。前者涉及思想自由與法治內(nèi)涵的沖突，后者受制于大學(xué)在法律關(guān)系中的弱勢境地。

大學(xué)是具備傳統(tǒng)的組織，近千年的歷史是最好的備注，這也是為什么各國政府在取消大學(xué)司法權(quán)的同時，基本都明確而又堅定地宣布：尊重?zé)o形但卻是神圣不可侵犯的思想自由，尤其是要尊重高等教育應(yīng)享有的自由。法律是個人自由權(quán)利的結(jié)果，其源于獨立個體的相互需要。法治作為一種有約束的權(quán)威，意味著一種消極的自由。它的意義在于個人自由權(quán)利的行使要以不損害他人的自由為前提。思想自由，或者說學(xué)術(shù)自由是一種特殊的自由，也應(yīng)該是一種絕對的自由，不允許附加任何前提條件。思想是有后果的，而且只有這些后果在校園以外的經(jīng)驗驗證下，思想才能被充分理解。[23]思想需要自由討論、傳播乃至實驗，在這種邏輯下，思想必然進入法律領(lǐng)域，人們需要執(zhí)行消極的自由，而這無疑破壞了學(xué)術(shù)自由。更現(xiàn)實的問題是，關(guān)于大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由問題的案件在我國大學(xué)司法歷史中并沒有先例。雖然我國的司法體系不支持判例法而實行成文法，但沒有任何訴訟史的司法揭示問題存在的多種可能。其一，關(guān)于大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由問題的司法權(quán)限不在司法部門；其二，大學(xué)和教授沒有大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由的權(quán)利意識，從未維權(quán)。無論哪種可能是真實的，對我們來講都是失敗的。學(xué)術(shù)自由與法治限制的內(nèi)在沖突是法律規(guī)制介入知識生產(chǎn)的最大挑戰(zhàn)。

大學(xué)是一所學(xué)校，但也是一種特殊類型的學(xué)校。在法律體系中，高校與學(xué)生的法律關(guān)系也是特殊的。高校與學(xué)生間是一種復(fù)雜結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系，其中既包括隸屬型法律關(guān)系，又包括平權(quán)型法律關(guān)系。[24]隸屬型法律關(guān)系既意味著高校對學(xué)生負有責(zé)任，又表明大學(xué)是隸屬于政府的限定法人。平權(quán)型法律關(guān)系則保證學(xué)生、教授或者大學(xué)其他利益相關(guān)者在法律事件中獲得與高校同等的法人地位。大學(xué)特殊的法律關(guān)系致使大學(xué)身處不利地位。在法律體系中，大學(xué)需要承擔(dān)更多的責(zé)任卻只擁有有限的權(quán)利；與之相對比，大學(xué)的關(guān)系客體卻是享受更多的權(quán)利而只承擔(dān)很少的義務(wù)。高等教育是公民受教育權(quán)行使的高級階段，關(guān)乎公民重要政治權(quán)利的實現(xiàn)。大學(xué)是研究高深學(xué)問的社會組織，在知識社會中，大學(xué)是社會的動力站。無論對于公民個體，或是對于社會中的企業(yè)，還是整個社會，大學(xué)在現(xiàn)代社會是不可或缺的。大學(xué)處于極端重要的地位，是社會的焦點，如同干燥的森林，風(fēng)吹草動即是軒然大波。重要的地位和不對稱的權(quán)責(zé)關(guān)系不可避免地導(dǎo)致高校案件頻發(fā)。

四、小結(jié)

綜上所述，高等教育法治化是法治理念應(yīng)用于高等教育領(lǐng)域的實踐。我國高等教育在法治化過程中，會面臨社會形態(tài)與法治理念的適應(yīng)性困難，法治的客觀現(xiàn)實性以及法律難以介入知識生產(chǎn)的挑戰(zhàn)。但這不意味著我國高等教育無法成就法治化，恰恰相反，挑戰(zhàn)的出現(xiàn)也示明了前進的方向！

注釋：

①萊茲（Joseph Raz）解釋法治的價值時，第一點就直言法治能夠抑制專橫的權(quán)力。

②在此處談及的傳統(tǒng)社會是在社會學(xué)和文化學(xué)的概念上論述的，故而，所言傳統(tǒng)社會形態(tài)，乃在社會結(jié)構(gòu)和價值觀念層面，這也考慮法治作為社會治理命題的界定。

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（責(zé)任編輯鐘嘉儀）