謝暉

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文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-621X（2016）04-00-0

法律之基礎(chǔ)在社會(huì)，國(guó)家法律繞不開社會(huì)習(xí)慣，這似乎是眾所周知的常識(shí)，也是長(zhǎng)期以來我國(guó)主流學(xué)說之基本堅(jiān)持。但在“法學(xué)圈”內(nèi)部，那些從事習(xí)慣、習(xí)慣法、民間法，進(jìn)而研究法人類學(xué)、法社會(huì)學(xué)的學(xué)者，不過是些邊緣人物；他們的學(xué)術(shù)產(chǎn)品，對(duì)法學(xué)而言，也屬于所謂“小眾”之列。例如一份對(duì)目下吾國(guó)法學(xué)院的調(diào)侃性評(píng)論中，在提及某著名大學(xué)某教授的習(xí)慣法研究時(shí)，直呼其“沉浸于小眾的民族習(xí)慣法”。可見，在“正宗”的法律人心目中，這樣的研究雖也是學(xué)問，但難入主流。其實(shí)，這種情形，不僅在我國(guó)法學(xué)界是如此，在國(guó)外、特別在西方法學(xué)界，也是一樣。易言之，我國(guó)法學(xué)界同仁們的上述觀點(diǎn)，不過是西方法學(xué)界傳統(tǒng)觀點(diǎn)的舶來品而已，也是現(xiàn)代社會(huì)分工、進(jìn)而現(xiàn)代學(xué)問分工的副產(chǎn)品。

但即使如此，眾所周知，以“活法”和“行動(dòng)中的法”為研究路向的社會(huì)學(xué)法學(xué)（或法社會(huì)學(xué)）研究，仍是世所公認(rèn)的法學(xué)研究之三大主流學(xué)派之一，并且正是它和價(jià)值法學(xué)的存在，在不斷矯正著實(shí)在法的事實(shí)不足和價(jià)值缺陷，其功能至少不比在技術(shù)視角為修正和調(diào)整實(shí)在法提供方便的分析（規(guī)范）法學(xué)遜色。正因如此，在法治國(guó)家盡管規(guī)范法學(xué)主導(dǎo)著法學(xué)“專業(yè)槽”，可法學(xué)的其他研究領(lǐng)域并未退出法學(xué)格局，反之，這些領(lǐng)域的法學(xué)研究，不但強(qiáng)有力地支持或影響著法治，而且深刻地影響和啟迪著規(guī)范法學(xué)本身的反思、修正和完善。

這正是在世界各國(guó)知名法學(xué)家的筆下，往往對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法予以格外關(guān)注的緣由。也因?yàn)槿绱耍?xí)慣法在內(nèi)的民間法研究，如何敞開其研究視界，不惟把目光投注在國(guó)內(nèi)的相關(guān)研究成果，而且以博大胸懷關(guān)注國(guó)外的相關(guān)研究動(dòng)態(tài)，是這個(gè)研究領(lǐng)域的學(xué)者們尤應(yīng)關(guān)注的話題。因?yàn)楹头▽W(xué)的其他領(lǐng)域相比，我國(guó)的習(xí)慣法研究所缺的，正是相關(guān)理論的比較和提升，無論在實(shí)證方法上，還是在習(xí)慣法的學(xué)理上，都需借助比較研究而升華其學(xué)理內(nèi)容。

在這方面，我國(guó)有些學(xué)者已開始關(guān)注國(guó)外的相關(guān)研究，特別是人類學(xué)家馬林諾夫斯基、霍貝爾、格爾茨和法學(xué)家薩維尼、梅因、埃利希等人的相關(guān)作品迻譯為中文以來，對(duì)我國(guó)習(xí)慣法研究的影響是明顯的。這些年來，張曉輝、張冠梓有意識(shí)組織一些年輕學(xué)者研究、翻譯西方法律人類學(xué)和習(xí)慣法研究的著作，后者還對(duì)國(guó)外知名的法人類學(xué)者進(jìn)行訪談，已收獲不少成果。但不足的是，上述譯介及研究，皆集中于法人類學(xué)，專注于專門研究習(xí)慣和習(xí)慣法的學(xué)者及其作品，而對(duì)其他學(xué)者的相關(guān)論述關(guān)注尚不夠，甚至缺乏自覺關(guān)注他們的意識(shí)。

可事實(shí)上，對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法的論述，遠(yuǎn)非法人類學(xué)、法社會(huì)學(xué)或社會(huì)學(xué)法學(xué)的學(xué)者們之專利。作為人類秩序構(gòu)造的一種原生的、普遍的、重要的資源，習(xí)慣不僅被法學(xué)界所普遍關(guān)注，也被經(jīng)濟(jì)學(xué)界、社會(huì)學(xué)界、人類學(xué)界、歷史學(xué)界所特別關(guān)注。其中“非正式制度”“小傳統(tǒng)”“地方性知識(shí)”以及“野史”等人們耳熟能詳?shù)母拍睿褪沁@些學(xué)科的學(xué)者對(duì)習(xí)慣以及與習(xí)慣相關(guān)的社會(huì)事實(shí)之學(xué)理概括。法學(xué)家之于習(xí)慣的關(guān)注，實(shí)在是天經(jīng)地義，哪怕是那些堅(jiān)持國(guó)家法至上，輕視甚至否定習(xí)慣對(duì)法律的作用，進(jìn)而否定習(xí)慣之社會(huì)作用的法學(xué)家，如規(guī)范法學(xué)的鼻祖奧斯丁、當(dāng)代代表拉茲等，也對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法有過精彩論述。

所以，對(duì)國(guó)外學(xué)者有關(guān)習(xí)慣和習(xí)慣法研究的關(guān)注，不能僅注目于那些專門家的論述。對(duì)那些雖未以長(zhǎng)篇大論論述過習(xí)慣和習(xí)慣法，但于其學(xué)術(shù)體系的建設(shè)而言有重要影響的有關(guān)習(xí)慣與習(xí)慣法的點(diǎn)滴論述，亦不應(yīng)錯(cuò)過。這才是真正敞開習(xí)慣研究之視界、并全面審視習(xí)慣研究的應(yīng)有態(tài)度和基本作為。否則，習(xí)慣研究的視界，依然是半開半閉的，而不是真正敞開的。

基于此，去年底，在我的“法學(xué)學(xué)習(xí)與研究方法”這門課程結(jié)課后，我給中南大學(xué)法學(xué)院的博士生們布置了一份主題控制、內(nèi)容自選的作業(yè)：每位學(xué)生分別就美、英、德、法、澳、加、日、韓、印及北歐、我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者關(guān)于法律與習(xí)慣或習(xí)慣法的論述做一綜述。其中像英美、德法等相關(guān)文獻(xiàn)資料較多的國(guó)家，還可以分段綜述，也可以就某一法學(xué)流派、甚至某一法學(xué)家的相關(guān)論述做綜述。今年年初，閱過學(xué)生們交來的作業(yè)，發(fā)現(xiàn)其中幾篇寫的較為認(rèn)真，便吩咐作者們繼續(xù)修改、充實(shí)、完善資料，并擬借《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》推出這幾篇文章。

本期推出的，就是這些課業(yè)中的3篇論文，分別是余地的《日本法學(xué)家論習(xí)慣與法》、武暾的《20世紀(jì)美國(guó)法學(xué)家法律與習(xí)慣觀念初探》和姚鋒的《德國(guó)的習(xí)慣法及我國(guó)法學(xué)學(xué)者的評(píng)述》。這些選題，都是些可長(zhǎng)可短的項(xiàng)目，作者們要在萬字左右的篇幅內(nèi)完成這樣的作業(yè)，必須去粗取精，其難度可想而知。故這組稿件，只是為相關(guān)研究拋出了引玉之磚。本專欄期待能有更為扎實(shí)的相關(guān)論文。

[責(zé)任編輯：吳平]

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