王 健 肖長卿

一、什么是事實孤兒

（一）事實孤兒概念的提出

我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)、司法解釋中并沒有事實孤兒的概念及其定義?！笆聦嵐聝骸币辉~最早出現(xiàn)在新聞媒體的報道或政協(xié)委員的議案中。之所以事實孤兒成為社會關注的焦點，是因為一方面，他們不屬于政策劃定的“孤兒”范疇，難以享受現(xiàn)行救濟制度的福蔭，另一方面，法律上也沒有相關規(guī)定，可以讓事實孤兒們像孤兒一樣接受國家的相關救助，常常使得社會陷入對事實孤兒欲救助而不能的困境。

事實孤兒已經(jīng)是一個不容忽視的社會問題，這不僅關系到他們的健康成長，也關系到社會的公平正義，更關系到制度建設的合理、社會的和諧。因此，亟需創(chuàng)新制度，補齊短板，開展救助保護事實孤兒的針對性立法、修法，制定并完善相應的困境未成年人救濟制度和政策措施。

（二）孤兒概念的演變歷史

歷史文獻及現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋對“孤兒”一詞進行了不同的定義和解釋。

從辭源學上看，《說文》中記載，“孤，無父也”；《孟子·梁惠王（下）》中則稱，“老而無子曰獨，幼兒無父曰孤”；而《禮記·深衣》的描述則是，“三十以下無父稱孤”；《現(xiàn)代漢語詞典》的定義則為“幼年喪父或者父母雙亡的則被稱為孤兒”。

從法律性文件上看，1991年公布的《中華人民共和國收養(yǎng)法》第四條中出現(xiàn)“失去父母的孤兒”這一法條，該法法理明示“孤兒”必須是父母雙亡的未成年人。1992年8月11日民政部發(fā)文規(guī)定：“我國《收養(yǎng)法》中所稱的孤兒是指父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不滿十四周歲的未成年人。”而聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》對“兒童”定義的年齡上限設定為18周歲。由此可見，法律意義上的孤兒是指同時失去父母或?qū)嶋H喪失撫養(yǎng)機會的未成年人。

從政策性文件上看，2006年3月29日，民政部會同其他14個部委聯(lián)合出臺綜合性文件《關于加強孤兒救助工作的意見》，該文件把“孤兒”定義為不僅包含“失去父母”的未滿十八周歲的公民，還包含父母俱在或者僅父（母）在但“事實上無人撫養(yǎng)”的“未滿十八周歲的公民”。民政部在《全國孤殘兒童信息系統(tǒng)用戶使用說明》的第二章“術(shù)語解釋”中也專門規(guī)定，本系統(tǒng)所稱“孤兒”包括：父母一方死亡，另一方未履行監(jiān)護照料義務1年以上的0-18歲兒童。顯然，政策意義上的“孤兒”的內(nèi)涵要大于法律意義上的“孤兒”。《國務院辦公廳關于加強孤兒保障工作的意見》（國辦發(fā)〔2010〕54號）規(guī)定： 孤兒是指失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人，由地方縣級以上民政部門依據(jù)有關規(guī)定和條件認定。2016年6月，國務院印發(fā)了《關于加強困境兒童保障工作的意見》（國發(fā)〔2016〕36號）把棄嬰、棄童也納入孤兒范圍。放眼世界，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署于2004年將艾滋病致孤兒童的定義擴展到18周歲以下父母一方或雙方死于艾滋病的兒童。江蘇省民政廳、江蘇省財政廳聯(lián)合印發(fā)的《關于進一步做好全省孤兒基本生活保障工作的通知》（蘇民?！?011〕7號）所附審批表中將父母一方患精神病而另一方失蹤的兒童列為孤兒保障對象。

由此可以看出，孤兒的法定外延不斷擴大，孤兒問題已經(jīng)從親屬法領域的監(jiān)護問題轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣I域的保護問題。

（三）事實孤兒的內(nèi)涵外延

從內(nèi)涵上來分析，所謂事實孤兒，是指父母無民事行為能力、被限制民事行為能力、不履行撫養(yǎng)義務的兒童。從外延上分析，事實孤兒及法律孤兒所包含的對象范圍可整理如表1所示。

筆者根據(jù)我國曾經(jīng)設立“事實婚姻”制度的司法實踐，建議在對孤兒保護立法前，在開展困境未成年人社會保護工作實踐中設立 “事實孤兒”的法律制度。根據(jù)（表1）可以看出，事實孤兒是困境兒童救助保護工作中的階段性、過渡性分類，他們中的一部分人在政府部門的主動服務幫助下可以變成法律孤兒或父母無力監(jiān)護的困境未成年人，從而公平地獲得法律、政策上的保障待遇。

事實孤兒概念中的父母重殘、重病是指影響、限制其履行監(jiān)護職責的殘疾和疾病，不能完全等同于社會救助中的重殘、重病的范圍。

（四）事實孤兒制度的必要性

黨和國家歷來重視困境兒童保護工作，事實孤兒問題已經(jīng)引起了高層重視。隨著國務院《關于加強農(nóng)村留守兒童關愛保護工作的意見》(國發(fā)〔2016〕13號)和《關于加強困境兒童保障工作的意見》(國發(fā)〔2016〕36號)兩份文件的出臺，以及民政部在全國推廣江蘇省困境兒童分類保障制度，事實孤兒的權(quán)益尤其是基本生活保障權(quán)益必將全面得到落實。然而不少學者、官員，尤其是民政部門的不少同志不認可事實孤兒的概念，他們認為，有困境未成年人保障制度，就沒有設立事實孤兒制度的必要。

表1：事實孤兒的內(nèi)涵與外延

但筆者查閱媒體報道的大量案例，參與如東縣的困境未成年人入戶調(diào)查及其基本生活保障待遇審批工作發(fā)現(xiàn)，目前對事實孤兒的保障政策還僅僅停留在行政性文件層面，還沒有到可強制、可訴訟的法律層面。在具體工作中，對事實孤兒的救助保護面臨政策倡導目標與法律條文的沖突。最明顯的難題是事實孤兒證明自己父母“死亡、失蹤”的訴訟之路非常艱難。一方面，法律援助制度并未把困境未成年人納入援助對象，事實孤兒無論從個人知識還是從經(jīng)濟條件上，都沒有能力啟動司法程序；另一方面，其表面上失蹤的、離開本地的父（母）親存在身份信息虛假、下落不明、戶籍無法遷移等問題，即使啟動司法程序，也是難立案、難取證、難判決。因此，筆者建議設立事實孤兒制度，避開法律孤兒的制度障礙，給予事實孤兒及時、全面的救助和保護。

二、根源分析

為何在經(jīng)濟社會發(fā)展、社會救助政策全覆蓋的當今社會產(chǎn)生如此多的事實孤兒？筆者分析有以下幾方面的原因。

（一）內(nèi)在原因

從社會學上看，子女本質(zhì)上應該是夫妻愛情的結(jié)晶是父母給予大愛的對象，對合法婚姻的子女撫養(yǎng)問題自然有《婚姻法》的相關規(guī)定予以保證實現(xiàn)。但對非法婚姻、同居的當事人，他們是買賣婚姻的受害者、詐騙犯罪的實施者、社會輿論的抨擊對象，他們的婚姻既無感情基礎，又無建立家庭的目標取向。因此，非法婚姻的子女盡管理論上和婚生子女享有同等的權(quán)利，但是在實踐中因為缺少婚生子女權(quán)益保障的前提，其父母更多是生物學意義上的父母，他們淪為事實孤兒比法律孤兒更加困苦就不難理解了。

（二）社會原因

傳宗接代、延續(xù)家族香火是中華民族的歷史傳統(tǒng)，現(xiàn)實農(nóng)村仍然繼承傳統(tǒng)，外來母親想要從婆家將亡夫的子女帶走并非易事，如果丈夫活著則擁有法律上對子女的監(jiān)護權(quán)，外來母親幾乎沒有可能將子女從婆家?guī)ё摺＊毶优彝フ急容^高的地方，兒童是祖父輩的生活希望和未來寄托，有些祖父輩為了掩蓋其對孫子（女）合情不合法的“霸占”意圖，不惜編造媳婦騙婚、失蹤的謊言，以便博取輿論的同情、騙取政府的救濟。正因為“假孤兒”的存在，在救助工作實踐中，民政干部謹慎從事也就情有可原了。

（三）法制原因

因為至今沒有一部法律、行政法規(guī)對孤兒進行司法解釋，所以在對孤兒救助和保護的不同部門甚至同一部門的不同機構(gòu)、不同時間段，對孤兒概念的內(nèi)涵及外延有不同的解釋。同理，對事實孤兒也就沒有法律性文件予以定性。除此之外，我國兒童保護方面的一些法律條款偏于原則性的“理念描述”， 缺乏具體的罰則，沒有明確的實施方式和責任部門，對侵犯兒童權(quán)益的行為缺乏約束力，實施起來彈性很大。同時，法制缺位、疊加媒體的不當炒作，也是事實孤兒問題處理復雜化的原因。

（四）政策原因

因政策層面對“孤兒”定義的內(nèi)涵過窄，導致“事實孤兒”游走在法律保護和政府救助的邊緣地帶。對事實孤兒的救助沒有統(tǒng)一政策，雖有地方出臺了地方性政策，但還是要下一級地方財政買單，因此一些偏遠地區(qū)、地方財力困難的地區(qū)對事實孤兒的救助及保護工作幾乎是空白的。許多文件對申請救助設置了提供“司法文書”的條件。雖然許多部門都在參與困境兒童社會保護工作，但主要還是沒有執(zhí)法權(quán)的民政部門和沒有財政權(quán)的婦聯(lián)、團委等群團組織，由于缺乏完善的聯(lián)動機制，各自為政，尚未形成合力。有的地方民政等部門在救助事實孤兒時感到有心無力，甚至有地方被審計、財政等部門提出監(jiān)督警示。

（五）經(jīng)濟原因

隨著農(nóng)村外來婚姻遷移戶口的變少，離婚后，戶籍不在本戶的兒童自然難以成為承包戶的土地經(jīng)營權(quán)繼承人。這種承包經(jīng)營權(quán)的不可跨地域流動特性是阻擋農(nóng)村事實孤兒投靠外地戶籍有撫養(yǎng)能力的母（父）親的經(jīng)濟原因。

三、社會保護原則

事實孤兒屬于《婚姻法》《未成年人保護法》《民法》調(diào)整的社會法律關系的對象，既是權(quán)利主體又是保護行為指向的對象，因此，對事實孤兒開展社會保護工作需要遵循以下原則。

（一）堅持兒童利益最大化原則

兒童利益最大化原則是《收養(yǎng)法》和聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中確立的基本原則，是困境未成年人保護工作的基本原則，是事實孤兒保護工作的根本原則。在開展困境兒童保護救助工作中，如遇到疑似事實孤兒或疑似被遺棄、受侵害的困境兒童時，要堅持先給予救助、后查清事實、再追究法定監(jiān)護人和侵害人監(jiān)護責任的工作程序。

（二）堅持實事求是原則

實事求是是社會主義法治的基本原則，就是既要尊重法律事實，也要認真對待客觀事實。具體到事實孤兒保護工作中，就是不能“唯證件論”“唯文書論”。對事實孤兒父母的身份信息和婚姻信息既要依據(jù)全國人口身份信息系統(tǒng)和全國婚姻登記信息系統(tǒng)中的登記信息，以此為依據(jù)判定其子女是否婚生、婚姻是否有效、離家出走是否屬于逃避義務，又要向事實孤兒的鄰居、老師調(diào)查了解情況，以便查明事實孤兒父母離家外出的真實情況和原因。事實孤兒的外來母（父）親的身份信息是否虛假、是否失蹤，要依據(jù)規(guī)范的證明材料，不能僅僅依據(jù)村（居）民委員會蓋章的證明。雖然有法院出具的宣告外來母（父）親失蹤、死亡的司法文書，但如果查實其在本市再婚或常住的，則不能認定其失蹤、死亡。

（三）堅持照顧婦女原則

母親撫養(yǎng)未成年子女既是其義務，也是其權(quán)利。堅持照顧婦女的原則，就是要破除本地人延續(xù)香火的傳統(tǒng)思想，保護并落實母親對子女的監(jiān)護權(quán)，最大限度地遏制人為制造事實孤兒的現(xiàn)象繼續(xù)發(fā)生，是保護兒童權(quán)利成本最小的工作，是減少事實孤兒存量的最好辦法。具體工作中，發(fā)現(xiàn)回原籍的或改嫁的母親有能力、有意愿請求父親死亡或無力監(jiān)護的未成年子女投靠自己生活的，未成年人的其他親屬不得阻撓和干預。公安機關有義務提供快捷高效的子女投靠的戶籍遷移服務，司法所有義務提供涉及未成年人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移分割的司法調(diào)解服務。未成年人戶口遷出后，民政辦要取消其在原地享受的保障待遇。

（四）堅持男女平等原則

男女平等是《婚姻法》的基本原則，兒童是父母共同的子女。在開展困境兒童保護工作中，堅持男女平等的原則就是教育事實孤兒的父母雙方親屬，子女不是父母私有財產(chǎn)，也不是包袱，任何一方都有撫養(yǎng)其子女的義務和權(quán)利，不論其子女在父母離婚時約定或判決隨哪一方生活，都不排除對方撫育義務和監(jiān)護權(quán)利。在給予事實孤兒保障待遇后并不終止對其失蹤母（父）親的身份追查工作，發(fā)現(xiàn)其父母有撫養(yǎng)能力后，要以提供法律援助的形式替代給予生活費的救助保護方式。

四、對策和建議

（一）事實孤兒社會保護工作的難題根源

目前，事實孤兒未被納入孤兒救助體系的原因主要在于制度難點尚未解決。

一是缺依據(jù)。由于法律層面對“孤兒”定義的內(nèi)涵過窄，導致“事實孤兒”游走在法律保護和政府救助的邊緣地帶，成為亟需救助的特殊群體。在訴訟程序上，很多案件規(guī)定“起訴才受理”，而兒童缺乏提起訴訟的能力，目前也沒有有效的訴訟代理制度作為法律援助手段。2013年發(fā)生在南京江寧的兩女童在家中被餓死案件，案發(fā)前，轄區(qū)民警已經(jīng)知道其母有遺棄子女行為，但并未追究其母的法律責任，案發(fā)后轄區(qū)責任民警也未被追究瀆職責任。

二是缺政策。從全國來看，事實孤兒的救助沒有統(tǒng)一政策，即使有個別地區(qū)做了探索，但因財政因素、政策文件要求等諸多限制，難以實施。

三是缺機制。面對困境兒童社會保護工作，有執(zhí)法權(quán)的職能部門職責分工不明，在具體工作中，重事后打擊、輕事前預防，尤其缺乏超前干預的意識，尚欠缺對兒童特殊考慮和優(yōu)先保護的視角，綜合治理尚未形成合力，執(zhí)法和監(jiān)督力度不夠。針對“事實孤兒”這個群體的幫扶救助，涉及生活、教育、心理等方方面面，許多部門都在參與，但主要還是沒有執(zhí)法權(quán)的民政部門和沒有財權(quán)的婦聯(lián)、團委等群團組織，缺乏完善的聯(lián)動機制，各自為政，尚未形成合力。

（二）現(xiàn)有政策的不足

近年來“事實孤兒”已經(jīng)引起了相關部門及社會力量的關注。民政部正在推廣江蘇省的困境兒童基本生活分類保障制度。

一是建立了撤銷監(jiān)護人資格制度。2014年12月18日，“兩高”、公安部、民政部等四部門聯(lián)合制定下發(fā)了《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《四部門意見》），司法解釋性文件可以看作是對事實孤兒保護的最高級別的法律性文件，該文件明確了撤銷監(jiān)護人資格制度，但第35條規(guī)定的被申請人可以被判決撤銷其監(jiān)護人資格的條件限定了“后果嚴重”的前提條件?！端牟块T意見》公布后，全國法院至今并未審理多少撤銷未成年人監(jiān)護人資格的案件。

二是地方政府才開始試點。2014年11月，南通市人民政府印發(fā)了《南通市政府關于推進困境未成年人社會保護試點工作的意見》，該文件在第三條困境未成年人界定部分，在第（八）類別中有“尚未被民政部門認定為孤兒但事實無人監(jiān)護的未成年人”，沒有“事實孤兒”的明確表述，也未對“事實無人監(jiān)護”進行解釋，更沒有針對這種困境未成年人的具體保護辦法和救助程序。

三是生活保障制度才開始實施。如東縣于2015年9月印發(fā)了《如東縣政府辦公室關于轉(zhuǎn)發(fā)如東縣基本生活保障實施辦法的通知》，文件中沒有把事實孤兒單獨分類作為享受基本生活保障對象。而是把類似的困境兒童分成了監(jiān)護人監(jiān)護缺失和監(jiān)護人無力履行監(jiān)護職責的兩種兒童類別，并分別按照散居孤兒基本生活費的80%和60%標準發(fā)放生活費補助。只是部分地解決了對事實孤兒的救助保護問題，對他們的其他權(quán)利保護并未涉及。同時，因為文件的等級低，在實際操作中遇到了公安機關不愿出具事實孤兒父母“失蹤證明”的難題。

（三）健全事實孤兒社會保護工作的相關建議

針對以上原因及問題，筆者認為可以從以下幾點著手，健全未成年人保護法律制度。

1．落實兒童利益“特殊保護”“優(yōu)先保護”的司法原則

對《收養(yǎng)法》《四部門意見》《收養(yǎng)登記辦法》《未成年人保護法》中規(guī)定不夠具體或不夠全面的條款，作出補充性規(guī)定或制定司法解釋，如收養(yǎng)事實孤兒單列一種類型，對孤兒、事實孤兒進行法律上的概念定性，并把孤兒、事實孤兒的被收養(yǎng)上限年齡提高到16周歲，把登記收養(yǎng)孤兒、事實孤兒、生父母有特殊困難的兒童的管轄權(quán)留給申請人選擇。對《四部門意見》第35條進行修改，刪除 “發(fā)生嚴重后果的”限制條件。進一步加強對幼女的保護以及考慮調(diào)整《刑法》中關于遺棄罪的立案標準等。

2．簡化司法、行政程序

簡化撤銷監(jiān)護人資格案件及宣告父母失蹤、死亡案件的審判程序；簡化民政機關登記收養(yǎng)法律孤兒、事實孤兒、生父母有特殊困難的兒童的收養(yǎng)程序；簡化公安機關出具事實孤兒外地父母失蹤證明的審批程序。

3．加強執(zhí)法保護力度

立法賦予未成年人救助保護中心調(diào)查權(quán)、執(zhí)法權(quán)，給予其充足的人力、財力，確保兒童保護工作落實到具體的單位。明確基層人民檢察院未檢科有提起公訴、追究有監(jiān)護能力而拒不履行監(jiān)護職責的監(jiān)護人的刑事責任的權(quán)力。

五、實踐路徑

立法、修法要經(jīng)過一定過程，實踐中等不得。在現(xiàn)有法律制度下，如何保護事實孤兒呢？筆者建議如下。

（一）主動作為，查清事實

1．主動發(fā)現(xiàn)介入

各派出所、交警中隊、司法所、計生辦、民政辦等基層單位是困境未成年人社會保護工作聯(lián)席會成員單位的直屬機構(gòu)，是困境未成年人社會保護工作責任的承擔主體，要確立主動服務意識，明確主動作為責任。在戶籍登記、治安管理、事故處理、糾紛調(diào)解、人口管理、低保入戶核查工作中，發(fā)現(xiàn)困境兒童線索的，要及時開展調(diào)查登記工作，及時將困境兒童及其父母的個人信息形成書面材料，制成相應表格，報送到鎮(zhèn)（區(qū)）、街道負責困境未成年人保護工作負責人手中。鎮(zhèn)（區(qū)）、街道民政辦應主動就轄區(qū)內(nèi)的困境未成年人保護工作與上述機構(gòu)、部門進行溝通協(xié)作。

2．聯(lián)動跟蹤并傳遞

各鎮(zhèn)（區(qū)、街道）民政辦要與婚姻登記機關（以下簡稱“婚登處”）建立婚姻登記信息查詢交換機制，及時聯(lián)系核查、比對本縣戶籍困境未成年人父母婚姻登記信息。婚登處在全國婚姻登記信息系統(tǒng)中查詢不到的，應持介紹信到縣檔案館免費查詢?？h檔案館要及時免費幫助，并提供資料及證明?；榈翘幰獙⒉樵兘Y(jié)果蓋章后通過縣民政局匯總傳遞給相關鎮(zhèn)（區(qū)、街道）民政辦。

3．拓展對接并反饋

各鎮(zhèn)（區(qū)、街道）派出所接到轄區(qū)民政辦請求查詢疑似事實孤兒的父母戶籍信息時，要及時安排民警在公安人口信息系統(tǒng)中查詢、比對。在查詢不到時，出具查詢不到的證明；在查詢、比對疑似同一人時，要及時與被查詢?nèi)藨艏嘏沙鏊?lián)系，請求當?shù)嘏沙鏊樵兤涑Ｗ〉刂?、婚姻狀況、行為軌跡、聯(lián)系電話等信息，及時反饋給委托人。

（二）分清對象、找準途徑

困境兒童的信息在鎮(zhèn)區(qū)民政辦匯總后，民政辦必須根據(jù)其不同情況，分類轉(zhuǎn)接處理：對無本縣戶籍但遭遇困境的未成年人，移交常住地民政部門依據(jù)《社會救助管理辦法》的規(guī)定實施救助；對常住本縣但其父母戶籍均為外縣的困境兒童，作為流浪兒童對待，給予相應的救助保護；對生活在本縣、父母戶籍均為本縣的困境兒童，作為被遺棄（受侵害）類型的困境兒童對待，給予相應的救助保護；對外地母（父）親的身份信息清楚且在本縣登記結(jié)婚的，告知困境兒童的其他監(jiān)護人，為其提供司法援助，向其外地母（父）提起民事訴訟；對本縣戶籍的父（母）親一方非死亡、有期徒刑、智殘、精神殘、重病情形而其外地母（父）親失蹤的，告知未成年子女的父（母）親或其他監(jiān)護人，到其常住地派出所報告外地母（父）親失蹤情況。

（三）依法依規(guī)、分類保護

1．提供愛心服務、實施精神保護

鎮(zhèn)（區(qū)）民政辦將離家的母（父）親是本縣戶籍的或者有準確的聯(lián)系地址的疑似事實孤兒的資料移交給本地司法所，由本地司法所向離家的母（父）親發(fā)出函（電），或通過其戶籍所在地的司法所展開調(diào)查工作，告知其子女陷入困境的情況，宣傳必須承擔養(yǎng)育子女法律責任的法規(guī)和遺棄子女的法律后果，了解其離開子女的原因，敦促其履行撫養(yǎng)子女的義務。

2．提供法律援助、實施司法保護

雖然能查詢到事實孤兒的離家母（父）親的外省戶籍信息，但本地司法所經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)其下落不明的，要為該事實孤兒收集起訴宣告其母（父）親失蹤的資料，交由屬地法律服務所為事實孤兒提供宣告母（父）親失蹤或死亡的案件代理援助服務。法律援助的報批手續(xù)由司法所代為辦理，訴訟代理費在法律援助基金中列支。法律服務所代理案件發(fā)生的費用，由承辦人憑法院判決書向鎮(zhèn)（區(qū)）財政申請補助，不得要求困境兒童負擔。

3．提供代辦服務、實施救助保護

疑似事實孤兒的離家母（父）親在服刑、強戒、死亡（含被宣告死亡）、被報案失蹤滿兩年的，或者其身份信息是假冒的、查找不到的，發(fā)現(xiàn)單位要及時向事實孤兒屬地的民政辦出具相關證明。屬地民政辦接到公安機關蓋章的上述證明的，或接到人民法院宣告事實孤兒的離家的母（父）失蹤或死亡的生效判決書的，要及時主動代事實孤兒向縣民政局申請困境未成年人基本生活分類保障待遇。被安置或者戶籍掛靠在福利機構(gòu)的，由福利機構(gòu)作為監(jiān)護人直接為其申請困境未成年人基本生活分類保障待遇并與其他部門聯(lián)系給予精神、教育、衛(wèi)生等方面的救助保護。