新興傳播模式興起背景下《中華人民共和國著作權(quán)法》相關(guān)條款重構(gòu)研究

張磊+劉楨

摘要：三網(wǎng)融合帶動了傳播技術(shù)上的多重變革，推動了新興傳播模式迅速興起，“交互式”與“非交互式”傳播的技術(shù)主義立法路徑劃分已經(jīng)不能完全涵蓋日益涌現(xiàn)的傳播手段，介于兩者之間的新興傳播模式在信息大爆炸的當(dāng)下日臻成熟，需要立法層面予以回應(yīng)，《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下稱《著作權(quán)法》送審稿）仍將“交互式”與“非交互式”作為立法的重要指導(dǎo)，通過分析“交互式”與“非交互式”的特征及其區(qū)別，考察介于“交互式”與“非交互式”之間的、以個性化推薦系統(tǒng)為代表的新興傳播模式，參考國外相關(guān)的立法例，對中國的立法路徑與具體實踐進(jìn)行研究。研究認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)與移動等新技術(shù)通過采集用戶歷史數(shù)據(jù)和分析用戶偏好從而推送相應(yīng)的信息，形成介于“交互式”與“非交互式”之間的新興傳播模式；美國、歐盟及國際上的相關(guān)法律條約通過“向公眾傳播”概念的解釋補充，以及技術(shù)中立的立法路徑對新興傳播模式進(jìn)行規(guī)制；中國的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義僅規(guī)范“交互式”傳播行為，忽略了對新興傳播模式的規(guī)制，應(yīng)在原有“交互式”與“非交互式”條款保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，增加“其他向公眾傳播的行為”的規(guī)定，進(jìn)而實現(xiàn)既有法律規(guī)定向“向公眾傳播權(quán)”的過渡，為新興傳播模式的可持續(xù)性發(fā)展提供法理支持。

關(guān)鍵詞：新興傳播模式；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；向公眾傳播；立法路徑；個性化推薦系統(tǒng)

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：16716248（2017）02010407

Abstract： The Three Networks Convergence has led to multiple changes in communication technology， which has promoted the rapid rise of the emerging communication mode. The division of the technological legislative path of “interaction” and “noninteraction” communication cannot completely cover the increasingly emerging means of transmission. The new mode of communication between the two is becoming more and more mature at the moment of the big bang of the information， and it is necessary to respond to the legislative level， so the “Copyright Law of the Peoples Republic of China （Revised Draft）” （hereinafter referred to as the “Copyright Law”） will continue to regard “interaction” and “noninteraction” as an important guide to legislation. This paper analyzed the features and the differences between “interaction” and “noninteraction”， examined the emerging communication mode which is between “interaction” and “noninteraction” and is represented by the personalized recommendation system， and studied the legislative path and concrete practice of China with reference to the relevant foreign legislation. The results show that new technologies such as network and mobile can form the new communication mode between “interaction” and “noninteraction” by collecting historical data and analyzing preferences of users to push the corresponding information. The United States， the European Union and the international relevant laws and regulations regulate the emerging mode of transmission through interpreting and supplementing the concept of “spreading to the public” as well as the technologyneutral legislative path； the definition of “information network communication rights” in China only standards “interaction” communication behavior， ignoring the regulation of emerging communication mode. It should increase provisions about “other acts of communication to the public” to keep status quo on the basis of the original provision of “interaction” and “noninteraction”， and then achieve the transition from the existing legal provisions to the “spreading to the public right”， which will provide legal support for the sustainable development of the emerging communication mode.

Key words： emerging communication mode； information network spreading right； spreading to the public； legislative path； personalized recommendation system

2015年8月25日國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《三網(wǎng)融合推廣方案》，要求在總結(jié)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，加快在全國全面推進(jìn)三網(wǎng)融合，推動信息網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通和資源共享，并在其基礎(chǔ)上實現(xiàn)促進(jìn)消費升級、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和民生改善。三網(wǎng)融合已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)性發(fā)展階段，帶動了傳播技術(shù)上的多重變革，不僅“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為因不符合《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）任何一項專有權(quán)的規(guī)定而游離于法律規(guī)則之外[1]，而且傳統(tǒng)的“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”也越來越無法控制和解決新的信息傳播手段產(chǎn)生的著作權(quán)問題[2]。傳統(tǒng)意義上對于“交互式”與“非交互式”的傳播路徑區(qū)分已經(jīng)不能滿足傳播模式日益多樣化的需求。

從技術(shù)上看，“非交互式”傳播的特點可以歸結(jié)為：作品傳播的單方發(fā)起性和“點對多”的受眾不特定性兩大特征，它既不是有線傳播廣播，也不是無線轉(zhuǎn)播廣播，而屬于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播。“交互式”傳播在技術(shù)上的特點在于信息傳輸是由受眾而非傳播者的行為直接觸發(fā)的，以及受眾可以自主地選擇信息內(nèi)容、接收傳播的時間和地點[3]。仔細(xì)分析兩者的特點可以發(fā)現(xiàn)，“非交互式”傳播與“交互式”傳播的區(qū)別主要體現(xiàn)在：接收時間與地點的可控性，接收內(nèi)容是否體現(xiàn)接受者的喜好選擇。但隨著技術(shù)的不斷推動，介于兩者之間的新興傳播模式在信息大爆炸的當(dāng)下不斷發(fā)展且日臻成熟，亟需立法層面予以回應(yīng)。

一、新技術(shù)推動下新興傳播

模式的誕生在新的技術(shù)條件下，介于“交互式”與“非交互式”之間的新興傳播模式應(yīng)運而生，其特征表現(xiàn)在：一方面，他們屬于單方輸出的傳播行為，具有“非交互式”傳播單方發(fā)起性的特征，用戶對于其所傳播的內(nèi)容不具有完全的可控性；另一方面，他們又借助云儲存技術(shù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的存儲空間實現(xiàn)接收時間和地點的相對可控性，并且借助個性化推薦技術(shù)的演算、根據(jù)用戶的使用習(xí)慣和瀏覽歷史推送符合用戶喜好的信息，在一定程度內(nèi)受眾可以自主地選擇信息內(nèi)容以及接收傳播的時間和地點?？偠灾@種新興傳播模式不再局限于非交互性的信息“單向傳播”，但又不能籠統(tǒng)地歸結(jié)為具有完全交互性的“雙向傳播”。

最典型的代表就是個性化推薦系統(tǒng)，它通過合理的方法利用用戶的相關(guān)信息，為不同的用戶提供不同的新聞推薦排序，從而實現(xiàn)新聞推薦的個性化[4]。 具體而言，個性化推薦系統(tǒng)是通過采集用戶歷史數(shù)據(jù)和分析用戶喜好偏愛的自動判斷并進(jìn)行相應(yīng)推送，作品的傳播不再是由單方發(fā)起，也突破了“非交互式”傳播“點對多”的特點，但其所推送的內(nèi)容也并非是由用戶的行為直接觸發(fā)的，用戶對其內(nèi)容也不具有選擇的空間，成為介于“交互式”與“非交互式”傳播之間的一種新的傳播模式。這一個性化的推薦系統(tǒng)是由Robert等人在1995年的美國人工智能協(xié)會上首次提出，其本質(zhì)在于根據(jù)收集到的用戶興趣特點主動向用戶提供其可能會感興趣的信息。以新聞客戶端為例，根據(jù)CNITResearch（中國IT研究中心）2015年7月發(fā)布的《2015年Q2中國手機新聞客戶端產(chǎn)品市場研究報告》顯示，在2015年第二季度的國內(nèi)手機新聞客戶端累計用戶市場份額中，主打“你關(guān)心的才是頭條”的今日頭條和主打“聚合全網(wǎng)資訊，為您精準(zhǔn)推薦”的百度新聞已經(jīng)分別占到了整個市場份額的12.6%和2.0%，而今日頭條的日均活躍用戶數(shù)均已經(jīng)超過1 000萬，而全球領(lǐng)先的移動互聯(lián)網(wǎng)第三方數(shù)據(jù)挖掘和整合營銷機構(gòu)iiMedia Research（艾媒咨詢）在2016年年初發(fā)布了《2015～2016中國手機新聞客戶端市場研究報告》，該報告顯示今日頭條的活躍用戶已經(jīng)占到了手機新聞客戶端活躍用戶的32.1%，百度新聞?wù)嫉搅?0.5%[5]。由此看來，具有個性化推薦性能的新聞客戶端已經(jīng)越來越受到用戶的青睞。我們可以以一個基于Android智能終端的個性化新聞推薦系統(tǒng)來闡釋這一系統(tǒng)的主要原理，并將其概括為3個階段，圖1是Android智能終端的個性化新聞推薦系統(tǒng)的工作原理。

第一階段是基于用戶在注冊時選擇感興趣新聞分類進(jìn)行的粗粒度推薦，由于缺少關(guān)于用戶喜好的詳細(xì)測評和數(shù)據(jù)，個性化推薦系統(tǒng)缺少足夠的素材進(jìn)行分析，所以在這一階段基于用戶的第一次個人喜好表述進(jìn)行信息推薦，使其接收到的信息有了大致方向，同時開始關(guān)于用戶偏好的最初歷史數(shù)據(jù)積累。因此，這不再是單調(diào)的“單方發(fā)起”的傳播，也不是絕對的“點對多”傳播，是帶有一定的“交互式”傳播的雛形。

第二階段是在有了充足的用戶訪問歷史積累之后基于內(nèi)容的新聞推薦，在個性化推薦系統(tǒng)所積累的用戶歷史行為記錄數(shù)量達(dá)到系統(tǒng)設(shè)定的閾值時，系統(tǒng)開始使用基于內(nèi)容的個性化新聞推薦算法向用戶進(jìn)行推薦，并且這種推薦不是一成不變的，而是在用戶的歷史積累和推薦信息之間不斷地進(jìn)行循環(huán)往復(fù)的更新，使得系統(tǒng)所推薦的信息能夠緊跟用戶的偏好變化，至此雖然用戶沒有直接地進(jìn)行興趣和偏好的選擇和認(rèn)定，但在用戶進(jìn)行一次次閱讀和點擊的同時已經(jīng)完成了這樣的更新。個性化推薦系統(tǒng)會將上述基于歷史記錄預(yù)測到的評分集合存儲至數(shù)據(jù)庫，在將評分集合按照評分高低進(jìn)行降序排列后，作為最后的推薦結(jié)果列表返回給客戶端從而呈現(xiàn)在用戶面前。在這一階段，用戶依然未主動地觸發(fā)信息的傳輸，也未能完全自主地選擇接收的內(nèi)容，但信息的傳輸已經(jīng)不再是單方所發(fā)起，而是推薦系統(tǒng)根據(jù)用戶大量的喜好表述而判斷、推送的，不同的用戶收到的信息是完全不一樣的。

第三階段是優(yōu)化階段，是基于內(nèi)容和用戶協(xié)同過濾混合的新聞推薦，即在基于用戶的協(xié)同過濾算法生成推薦結(jié)果質(zhì)量不足的情況下，輔以基于內(nèi)容的推薦結(jié)果，最后將兩種推薦算法生成的結(jié)果混合后進(jìn)行排序，存入數(shù)據(jù)庫并返回給客戶端[6]。

上述的三個階段無所不見一種介于“交互式”與“非交互式”之間的新興傳播模式，基于用戶對軟件的反饋，個性推薦系統(tǒng)也能夠?qū)τ脩舻钠眠M(jìn)行判斷從而推送相應(yīng)的信息，促使推薦行為擺脫了“作品傳播的單方發(fā)起性”，用戶的不同歷史記錄和喜好表述又使得推薦行為擺脫了“點對多的受眾不特定性”。但這種反饋并非單純地基于用戶的直接選擇，同時也基于技術(shù)推動下新技術(shù)的應(yīng)用，這就使得推薦行為不能完全被認(rèn)為具有“受眾主動觸發(fā)”的“交互性”；其推薦的內(nèi)容也非用戶可以自主選擇，這就使得推薦行為也不能夠被認(rèn)為具有足夠的“用戶自主選擇性”而屬于完全的交互范疇，因此這種反饋屬于一種全新的傳播模式。

二、新興傳播模式規(guī)制的

比較法考察（一）國際條約

在國際條約中，“傳播權(quán)”到“向公眾傳播權(quán)”的演進(jìn)實際上就是從僅規(guī)制“交互式”與“非交互式”傳播到逐步擴大規(guī)制范圍進(jìn)而涵蓋其他新興傳播模式的過程。

《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定散落在多個條款之中，而且表述也不盡相同，包括“用各種手段公開播送”“無線電廣播”“以任何其他無線播送”“通過有線廣播或無線廣播向公眾發(fā)表作品”“向公眾傳送廣播作品”等條約中所涉及的多種傳播行為。但無論是“播送”“廣播”還是“轉(zhuǎn)播”，都屬于對“非交互式”傳播的規(guī)定。然而，《羅馬公約》第7條和第12條首次提出了“向公眾傳播”的概念：“未經(jīng)他們同意，廣播和向公眾傳播他們的表演”，“為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或此類唱片的復(fù)制直接用于廣播或任何向公眾的傳播”，“向公眾傳播電視節(jié)目”等。 “向公眾傳播”概念的提出實際上模糊了“交互式”與“非交互式”傳播的區(qū)別，是一種對技術(shù)主義立法路徑的否定。之后《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，縮寫為WCT）第8條對《羅馬公約》中“向公眾傳播的權(quán)利”予以詳細(xì)的規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得這些作品?！庇纱丝梢?，WCT對《伯爾尼公約》所規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了一定的優(yōu)化，將“非交互式”的傳播與“交互式”的傳播統(tǒng)攝到了同一概念之下，不再對兩者進(jìn)一步區(qū)分，并保留了對于可能出現(xiàn)的傳播技術(shù)手段的涵蓋，其中就包括前文所述的新興傳播模式。因此，這也就“將一種可隨時隨地為社會公眾獲取的狀態(tài)列入傳播權(quán)的范圍，從而使互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的各種傳播行為置于權(quán)利人控制之下，”[7]實現(xiàn)了對新興傳播模式的法律規(guī)制。

（二）美國法律

《美國版權(quán)法》同樣沒有采用“交互式”與“非交互式”的區(qū)分作為立法的依據(jù)，也沒有專門規(guī)定“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，取而代之的是以發(fā)行權(quán)與公開表演權(quán)兩個權(quán)利對作品的傳播行為進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)《美國版權(quán)法》第101條關(guān)于“表演”的規(guī)定，表演是指“以朗誦、表演、演奏、舞蹈或動作的方式，直接地或者以設(shè)備或程序來表現(xiàn)該作品，或者在涉及電影或音像制品時，以連續(xù)的方式表現(xiàn)其形象或讓人聽到有關(guān)的伴音?！逼渲小氨硌荨辈⒉粌H僅等同于我們通常意義上的真人在舞臺上的表演，還包括“機械表演”，比如通過軟件與多種終端獲得的該作品和“直接地或者以設(shè)備或程序來表現(xiàn)該作品”，其范圍囊括了包含“交互式”與“非交互式”傳播在內(nèi)的多種傳播方式。

（三）歐盟法律

在《歐盟版權(quán)指令》中，歐盟同樣采用了“技術(shù)中立”的立法路徑，沒有依照“交互式”“非交互式”的界定對“廣播”與“傳播”的行為進(jìn)行區(qū)分，而是依照WCT的規(guī)定作出了與“向公眾傳播權(quán)”相似的規(guī)定：“作者享有授權(quán)或禁止任何通過有線或無線方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選擇的時間和地點可以獲得這些作品。”在其序言中還對上述規(guī)定作了進(jìn)一步解釋：“對該權(quán)利應(yīng)做廣義的理解，它涵蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進(jìn)行傳播的行為，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括就某一作品通過有線或者無線形式向公眾進(jìn)行的包括廣播在內(nèi)的任何此種傳輸或傳播”?！巴ㄟ^有線或無線方式向公眾傳播”，“涵蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進(jìn)行傳播的行為”，其規(guī)制的范圍不僅包括了“交互式”傳播和“非交互式”傳播，也包括了當(dāng)下幾乎所有的傳播方式與接收方式。然而“使公眾中的成員在其個人選擇的時間和地點可以獲得這些作品”的典型“交互式”傳播的規(guī)定僅僅是其所“包括”的一個方面，從立法技術(shù)上講，幾無死角可言。

三、中國《著作權(quán)法》相關(guān)條款

評析及重構(gòu)進(jìn)路（一）國內(nèi)立法評析

中國在1999年《著作權(quán)法》中沒有“傳播權(quán)”這一項權(quán)利，在2001年修訂時增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，便于與世界知識產(chǎn)權(quán)組織締結(jié)的條約接軌，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”[8]；2010年修訂《著作權(quán)法》時沿用了這一定義，該定義來源于WCT第8條“向公眾傳播的權(quán)利”的表述，該條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可以在其個人選定的地點和時間獲得這些作品?！钡?，中國“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義比WCT中的表述缺少了“包括”二字。WCT中“向公眾傳播權(quán)”規(guī)范的行為不僅包括“交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而且包括“非交互式”以及其他任何以有線或者無線方式傳播作品的行為。中國“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義則僅規(guī)范“交互式”傳播的行為，不僅排除了對“非交互式”傳播等行為的規(guī)制，還排除了對以前文所述新興傳播模式為代表的新興傳播方式的規(guī)制，由此產(chǎn)生了一個立法空白地帶。

2014年6月6日國務(wù)院法制辦公室將國家版權(quán)局報請國務(wù)院審議的《著作權(quán)法（送審稿）》及其修訂說明全文公布，征求社會各界意見?！吨鳈?quán)法（送審稿）》將廣播權(quán)修改為播放權(quán)，即“以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”；并在修訂說明中指出這樣修改的本意是使其適用于“非交互式”傳播作品，以解決實踐中網(wǎng)絡(luò)的定時播放和直播等問題，而將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)依然釋明為“以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，這與2001年修訂沿用至今的《著作權(quán)法》中的表述完全一致，并指明其適用于“交互式”傳播作品，導(dǎo)致法律規(guī)定仍然不能涵蓋新興的傳播方式。而且由于在對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的定義進(jìn)行完善時要遵循技術(shù)中立的原則，所以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不應(yīng)當(dāng)作為區(qū)別傳播行為的特征，而應(yīng)該只是一種傳播作品所采用的技術(shù)手段[9]。由于中國立法部門將傳播行為的交互性作為了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與其他權(quán)利相區(qū)別的關(guān)鍵，將公眾可以在自己選定時間和地點獲取作品作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的專屬特征，忽視了WCT第8條向公眾傳播權(quán)并不僅僅指的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一項這樣的事實[10]。

（二）新技術(shù)推動下的立法重構(gòu)進(jìn)路

《著作權(quán)法（送審稿）》針對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”進(jìn)行了優(yōu)化、調(diào)整。新的傳播技術(shù)不斷推進(jìn)發(fā)展，傳播手段不斷豐富，如果對現(xiàn)行法律不加以重構(gòu)，一方面會導(dǎo)致中國不能全面履行WCT下的國際義務(wù)，另一方面也不利于高新技術(shù)條件下著作權(quán)的合理保護(hù)，特別是在“三網(wǎng)融合”全面推進(jìn)的進(jìn)程下，將會對有線電視產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)視頻產(chǎn)業(yè)和網(wǎng)絡(luò)新媒體造成重大負(fù)面影響。通過考察國外立法模式，不難看出國外對新興傳播模式規(guī)制的立法例不盡相同。具體到中國立法路徑和思路，可供參考的主要有以下幾種進(jìn)路：

第一，“1+1”型，即仍沿用中國《著作權(quán)法》中對“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定。廣播權(quán)仍規(guī)制“非交互式”傳播途徑，擴充“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義，使其能夠控制新興傳播的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)只是傳播的技術(shù)手段，而不是傳播的本質(zhì)特征。根據(jù)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義，其控制的傳播行為是以“交互式”為本質(zhì)特征，并適用于經(jīng)由一切技術(shù)手段的“交互式”傳播[11]。如果擴大“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的調(diào)整范圍，那么勢必使得本來就相互交織的“交互式”“新興”和“非交互式”傳播陷入界限更加模糊的狀態(tài)，導(dǎo)致法律規(guī)制上的競合狀態(tài)，本質(zhì)上是與我們重構(gòu)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的愿景背道而馳的。

第二，“1+1+1=3”型，即重新構(gòu)建一條專門規(guī)范新興傳播方式的條款，形成三個條款分別對應(yīng)三種傳播方式的格局。這種進(jìn)路的優(yōu)點就是立法的針對性和穩(wěn)定性比較強，能夠依據(jù)條文規(guī)定直接投射條文所規(guī)范的范圍，也不會撼動現(xiàn)行法律規(guī)定體系的原生面貌；其缺點就是缺乏足夠的前瞻性，新技術(shù)發(fā)展瞬息萬變，出現(xiàn)一種新的傳播方式就展開立法予以規(guī)制相應(yīng)的傳播方式，法律的滯后性就會使得立法總是存在不可避免的漏洞，因此法律規(guī)范的制定必須具有足夠的前瞻性，才能應(yīng)對瞬息萬變的技術(shù)發(fā)展。

第三，“1+1+1=1>3”型，即仿照WCT的立法模式對《著作權(quán)法》所規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行一定的優(yōu)化，將“非交互式”傳播與“交互式”傳播統(tǒng)攝到同一概念之下，形成一個涵蓋兩者的上位概念即WCT中所規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”，而不再對兩者進(jìn)一步區(qū)分，并保留了對于可能出現(xiàn)的傳播技術(shù)手段的涵蓋，其中就包括新興傳播技術(shù)。雖然中國目前尚未明確規(guī)定“向公眾傳播權(quán)”，但“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”都涉及將作品向遠(yuǎn)端傳輸，二者正屬于學(xué)理上的“向公眾傳播權(quán)”[12]。但關(guān)于何為公開傳播權(quán)，學(xué)界的觀點并不統(tǒng)一。如鄭成思認(rèn)為，傳播包括直接的傳播和間接的傳播，直接傳播的方式包括表演（包括朗誦）、播放（包括無線電廣播及無線與有線電視廣播）、展覽，間接傳播的方式包括發(fā)行（出售、出租等），范圍比較寬泛[11]。因此針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的具體情勢，有學(xué)者提議應(yīng)構(gòu)建“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”，即控制任何技術(shù)手段下“交互式”與“非交互式”的“無線”或“有線”的傳播，這也就與那些控制將作品向現(xiàn)場公眾傳播的權(quán)利相區(qū)別，例如表演權(quán)和放映權(quán)。后兩者權(quán)利雖然也屬于廣義上的傳播權(quán)的范疇（即都是以無形方式傳播作品），但它們都屬于將作品傳播給現(xiàn)場觀眾的行為。有的學(xué)者則認(rèn)為展覽權(quán)與表演權(quán)、放映權(quán)、公開播放接收到的廣播的權(quán)利均屬于“在公眾傳播權(quán)”，這些權(quán)利可以整合為公開表演權(quán)[13]。但無論“向公眾傳播權(quán)”還是“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”都能夠完全體現(xiàn)“技術(shù)中立”的立法原則，各種傳播手段都可以納入其規(guī)制當(dāng)中。目前來看，除了WCT之外，英國、德國、韓國等國家也都采用了這種構(gòu)建上位概念的立法模式，完全涵蓋新興的技術(shù)手段，合并三條為一條，立法的簡潔程度也得到提升。但并非采用這一手段就具有絕對優(yōu)勢，中國依據(jù)“交互式”與“非交互式”的立法路徑規(guī)范對公眾的傳播行為已經(jīng)長達(dá)15年之久，其法治狀態(tài)趨于穩(wěn)定。在此期間，雖然很多學(xué)者都在討論修改為“向公眾傳播權(quán)”的問題，但《著作權(quán)法（送審稿）》說明中依然延續(xù)了“交互式”與“非交互式”的立法思路，足以見得這一進(jìn)路對于著作權(quán)立法影響之深。因此如果貿(mào)然對其進(jìn)行大刀闊斧地重構(gòu)，難免會對現(xiàn)行《著作權(quán)法》形成一定的沖擊。

“1+1+1>3”型，即在除原有的“交互式”與“非交互式”條款保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，再增加相應(yīng)兜底性的規(guī)定，其定義可為“其他向公眾傳播的行為”，以實現(xiàn)對未知新傳播手段的規(guī)制，從而通過設(shè)置三個條款完整地涵蓋了現(xiàn)在和將來有可能出現(xiàn)的新興傳播模式，有同時保持了原有的“交互式”“非交互式”立法的延續(xù)性。

四、結(jié)語1997年世界知識產(chǎn)權(quán)組織剛通過WCT之時，鄭成思就曾預(yù)言：“將來，隨著受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)影響而比重越來越大的聽（觀）眾點播廣播服務(wù)的發(fā)展，這點（廣播與網(wǎng)絡(luò)）不同之處可能將被沖淡?！盵14]由此可見，以廣播與網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的“交互式”與“非交互式”之區(qū)別在20年前就已經(jīng)顯露出了淡化趨勢，隨著個性化推薦系統(tǒng)等新興傳播模式的快速發(fā)展，這種趨勢已經(jīng)愈加明顯。中國《著作權(quán)法》第三次修訂關(guān)于這兩項權(quán)利具體內(nèi)容的調(diào)整引發(fā)了很大爭議，已經(jīng)成為難以回避的問題。根據(jù)中國《著作權(quán)法》的立法實際，考量前述立法路徑的特征，在保持原有“交互式”與“非交互式”條款現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，再增加規(guī)制“其他向公眾傳播的行為”的兜底性條款，不僅避免了貿(mào)然否定“交互式”與“非交互式”的立法思路給《著作權(quán)法》體系帶來的沖擊，又能充分貫徹“技術(shù)中立原則”，給予各種不同技術(shù)以平等地位，滿足了傳播模式日益多樣化的需求，為進(jìn)一步深入推進(jìn)“三網(wǎng)融合”提供了法律保障。

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