摘 要 流失海外文物追索是我國作為文物流失大國不得不面對的問題，但是在目前的國際法規(guī)則體系下，法律追索途徑面臨著諸多困境。本文認為有效利用現(xiàn)有國際法規(guī)則的同時，應(yīng)當綜合運用政治、經(jīng)濟、外交及其社會力量提高追索成功的幾率是明智之舉。

關(guān)鍵詞 流失文物 追索 國際公約

作者簡介：李波，海軍航空兵學(xué)院政治理論教研室講師。

中圖分類號：D826 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.261

文物作為一個國家或民族文化和歷史的象征，承載著厚重的情感和民族的集體記憶，任何一個國家都會珍視其價值。就我國而言，流失海外的文物大致可以分為兩類：一類是1840年鴉片戰(zhàn)爭至抗日戰(zhàn)爭結(jié)束，由于列強入侵，而慘遭盜搶、劫掠的文物；另一類是被非法盜掘并走私出口的文物，這兩類都是我們要追索的對象。如何讓這些流失海外的文物回歸是我們今天民族崛起背景下的一個重要話題。

一、流失海外文物追索的法律路徑分析

我們今天談?wù)撐奈锉Ｗo和追索，首先想到的就是法律途徑，國際社會關(guān)于文物追索的相關(guān)國際條約需要我們仔細梳理和研究。

（一）與文化財產(chǎn)返還相關(guān)的國際公約

1.1954年聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）制定的《武裝沖突情況下保護文化財產(chǎn)公約》：二戰(zhàn)之后面對文物在戰(zhàn)爭中慘遭破壞的現(xiàn)實，為了避免后世再出現(xiàn)類似情況，決定采取必要措施保護文物免受戰(zhàn)爭威脅UNESCO推動了公約的制定。該公約第4條及其議定書禁止在武裝沖突的情況下對另一締約國文化財產(chǎn)的盜竊、盜用、掠奪和任何形式的破壞行為。第26條則規(guī)定了對違反公約的締約國的任何人，采取必要步驟進行追訴、刑法或制裁。在被劫掠文物的歸還問題上，要求“每一締約國應(yīng)在敵對行為終止時，向先前被占領(lǐng)土當局返還處于其領(lǐng)土內(nèi)的文化財產(chǎn)”。《公約》還要求締約國應(yīng)編制一份“受特別保護文化財產(chǎn)國際登記冊”，只有登記在冊的文物才屬于公約管轄范圍。這一公約主要針對武裝沖突期間文物的保護和追索，目前有100多個國家加入。

2.1970年UNESCO《關(guān)于禁止和防止非法進出口和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》：該公約的締約國承認文化財產(chǎn)的非法進出口和所有權(quán)的非法轉(zhuǎn)移是造成原主國文化財產(chǎn)枯竭的主要原因之一，凡違反公約的規(guī)定造成的文化財產(chǎn)的進出口和所有權(quán)轉(zhuǎn)讓均屬違法。公約強調(diào)締約國自身的國內(nèi)法立法義務(wù)，通過加強國內(nèi)立法，預(yù)防文物的非法出口和所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，同時也要通過立法來阻止其他國家的非法出口文物進入締約國。

在文化財產(chǎn)返還方面，《公約》要求締約國在其國內(nèi)立法中也要承認文化財產(chǎn)所屬國的返還請求?！豆s》第7條第3款規(guī)定，“本公約對有關(guān)兩個國家生效之后，根據(jù)兩國中的原主締約國的要求，采取適當措施收回并歸還進口的此類文化財產(chǎn)。”但是這種收回或歸還需要外交部門進行協(xié)商。

3.1995年國際統(tǒng)一私法協(xié)會通過的《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》是適用于返還被盜或非法出口文物的國際性請求。該公約中的文物無需締約國明確指定或列入流失文物目錄清單，將更多的物品納入保護范圍，其主要目標在于調(diào)和兩大法系關(guān)于被盜文物所有權(quán)方面的分歧，盡量避免因法律體系之間的差異構(gòu)成對非法交易的刺激，公約希望能吸引更多的國家加入并形成“共同遵守的最低法律規(guī)則”。

（二）國際《公約》機制下法律追索途徑對我國流失文物回歸的制約

綜上可以看出，以上三個《公約》對文化財產(chǎn)的保護和返還的規(guī)定各有側(cè)重，但是也存在著共同的問題。

1.公約的溯及力問題。根據(jù)《維也納條約法公約》的第28條的規(guī)定，國際公約不溯及既往，在當事國生效之日前發(fā)生的任何行為或事實，公約的規(guī)定不產(chǎn)生拘束力，即“條約不溯及既往”原則，而以上三個公約無一例外都不具溯及力，所以，對于上文所提到的屬于1840年鴉片戰(zhàn)爭至二戰(zhàn)期間被劫掠的文物而言，我國援引公約追索文物的可能非常小，《公約》反而成為了制約文物返還的最大“瓶頸”。但是對于因盜竊盜掘而流失的文物，《公約》在打擊文物非法跨境交易，支持文物原屬國追索文物、促進各國完善國內(nèi)立法、等方面發(fā)揮了積極的作用，而且公約所確立的非法流失文物應(yīng)返還原屬國的國際倫理道德仍然有其實際的價值，為不在追溯范圍內(nèi)的文物返還的談判增加了道義色彩，使文物流失國家占據(jù)了談判中的道德優(yōu)勢?！?995年公約》第十條第3款規(guī)定，公約不溯及既往不以任何方式證明發(fā)生在本公約生效以前的任何性質(zhì)的非法移交是合法的，也不限制國家或者其他人在本公約框架外可援用的救濟措施，對于本公約生效前被盜或者非法出口的文物提出返還或者歸還請求的權(quán)利。”為《公約》之外尋求其他途徑追索文物提供了可能性。

2.公約的拘束力問題。事實證明，即使有1954年《武裝沖突情況下保護文化財產(chǎn)公約》，在武裝沖突爆發(fā)的背景下，無論是國內(nèi)的還是國際性的，都有文物被洗劫、盜竊的現(xiàn)象，伊拉克戰(zhàn)爭、敘利亞戰(zhàn)爭中一些舉世矚目的文物慘遭破壞、劫掠的現(xiàn)象無情的為國際法的“軟法”性做了注腳?！豆s》缺乏強制拘束力，僅僅通過調(diào)解、外交途徑或國際組織的斡旋難以規(guī)制。同時，根據(jù)“條約不及第三國”原則的國際習(xí)慣法，條約對非締約國沒有效力。即使是竭力回避這種公法拘束力困境的《1995年公約》，代之以私法途徑消弭兩大法系沖突，但由于主要文物所在國，如英國、日本的拒絕簽署而對其無可奈何。

3.追訴時效問題。被劫掠文物不能因“被持續(xù)的非法占有”而使之占有合法化，這應(yīng)該是一個基本的倫理，但是在“保護文物占有國還是保護文物原屬國”的不同立場較量下，《1954年公約》和《1970年公約》并未就時效這一問題進行詳述，《1995年公約》在時效問題上針對被盜文物做出了規(guī)定，無論是“文物被盜或非法出口之日起50年”還是“公約允許的任何締約國在簽署、批準或加入公約時聲明其返還請求適用75年的時效”，對于我們這樣的文物流失歷史跨度大的國家都是非常不利的。

4.善意取得制度。文物被非法劫掠、偷盜海外之后，往往經(jīng)過拍賣等形式數(shù)易其手，這種看似合法的流轉(zhuǎn)過程最終可能使其所有人被認定為是“善意取得”，洗白了文物本身通過非法途徑獲得的事實。如：2002年，紐約大都會藝術(shù)博物館、大英博物館、巴黎盧浮宮博物館、等18家歐美博物館曾聯(lián)合發(fā)表反對將藝術(shù)品特別是古代文物歸還原屬國的《關(guān)于環(huán)球博物館的重要性和價值的聲明》，聲稱：“長期以來，這些獲得的物品—不管是通過購買還是禮品交換等方式，已經(jīng)成為保管這些物品的博物館的一部分，并且延伸為收藏這些物品的國家的一部分?！?這種“文物全球主義”的觀點在國際社會仍有一定的市場。而且，兩大法系對于保護“善意持有人還是原始所有人”的問題上一直存在著分歧?！?995年公約》確立了被盜文物應(yīng)予返還的基本原則，無論目前擁有者是否善意。爭議文物的善意取得與否只有在討論補償時問題時才予以考慮。

二、法律之外追索路徑分析

綜上可以看出，文物追索的法律路徑可謂困難重重，在長久的國家戰(zhàn)亂、飽受侵略的歷史時期，流失的文物在溯及力、時效、證據(jù)等重重條件面前幾乎已經(jīng)喪失了法律追索的可能性，這些《公約》的規(guī)定更多的是對1954年以后的非法偷盜文物或走私行為具有意義，對二戰(zhàn)以前的流失文物回歸，更多的是借鑒性示范性的作用，所以單一依靠法律途徑追索是不現(xiàn)實的，必須綜合運用各種手段進行嘗試追索。

（一）政府主導(dǎo)成立專門的文物追索機構(gòu)，建立流失文物數(shù)據(jù)庫

通過對進行流失海外文物的品類、年代、規(guī)格、特征、質(zhì)地、圖片等相關(guān)資料收集，進行登記造冊，同時進行流失原因、流轉(zhuǎn)情況、證據(jù)和目前所在國（收藏地）等方面的調(diào)查，使之具有國家性行為性，為文物追索提供國家層面的支持，迎合一些《公約》中提出的需要國際登記才予承認的要求。

（二）與相關(guān)國際組織保持密切溝通，發(fā)揮這些國際組織的協(xié)調(diào)功能

如：聯(lián)合國教科文組織設(shè)有專門的“促進文化財產(chǎn)返還給原有國的政府間委員會”，該機構(gòu)在解決爭議文物返還方面做出了巨大貢獻。在其調(diào)停和斡旋下，可以促進爭議雙方更好的溝通和傳達最大限度的善意，取了得比訴訟方式更好的效果。

（三）加強國家政府層面的溝通，通過雙邊磋商和外交談判，解決歷史遺留問題

尤其是對戰(zhàn)爭期間被劫掠文物，如二戰(zhàn)期間日本從中國劫掠的文物，在戰(zhàn)后由于日本政府對侵略歷史拒不反省和對中國文物追索的敷衍態(tài)度，不可能指望日本政府會主動歸還，而且當時的盟軍總部對文物歸還提出了苛刻的條件，使得在當時的歷史條件下民國政府收集登記的戰(zhàn)爭期間流失文物的數(shù)量極其有限。這種情況下，只能通過政府出面通過談判解決。

（四）建立民間文物回購基金和機構(gòu)，并且對個人回購和行為予以物質(zhì)和精神獎勵

雖然文物回購是許多學(xué)者反對的，認為此種方式會助長國際社會哄抬文物價格，對國家形成敲詐，造成沉重的經(jīng)濟負擔，但是不能否認，回購在現(xiàn)有法律機制下是最有效的途徑。政府出面的文物回購曾經(jīng)在一段時間內(nèi)是我國文物回歸的主要方式，但是近年來民間個人的文物回購再捐贈給國家的形式也不鮮見，對于此類義舉國家應(yīng)予一定的物質(zhì)和精神的獎勵。但是這兩種形式對政府和個人而言都是不小的開支，所以設(shè)立一項統(tǒng)一、穩(wěn)定、長期的基金，以社會募集為主，政府一定比例的支持，可以保證資金的充足。而且可以規(guī)避政府出面回購帶來的趁機哄抬要價，還可能承擔敗訴的風(fēng)險。

流失海外文物的追索是一個極其復(fù)雜艱難的法律、政治問題，中國流失文物數(shù)量驚人，且時間跨度大，在現(xiàn)有公約機制框架下，我們首先應(yīng)當利用現(xiàn)有的公約機制，加強國內(nèi)立法，使之與公約接軌，最大限度的防止現(xiàn)有文物被盜掘、走私出口，不能等流失之后再去追索，要嚴控本國文物出口；對在《公約》機制外的其他因戰(zhàn)爭等因素被劫掠文物，應(yīng)當堅持追訴時效不受限制的問題不適用采取多種手段并舉，同時應(yīng)積極促成形成有利于此類文物回歸的新的多邊或雙邊條約的形成。

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