李俊青

(周口師范學(xué)院政法學(xué)院，河南周口466001)

論民法上的“法律錯(cuò)誤”
——兼論我國《民法總則》“重大誤解”規(guī)定的實(shí)施

李俊青

(周口師范學(xué)院政法學(xué)院，河南周口466001)

法律錯(cuò)誤屬于重大誤解制度之特殊問題，我國很多學(xué)者以羅馬法諺“法律不知有害”為理由，拒絕將法律錯(cuò)誤納入重大誤解的救濟(jì)范疇。從法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤之區(qū)分以及知法推定的合理性角度考量，在民事領(lǐng)域，完全不救濟(jì)法律錯(cuò)誤是不合理的。從邏輯體例上看，我國之重大誤解制度規(guī)定在法律行為制度中，我國《民法通則》的司法解釋在實(shí)施重大誤解規(guī)則方面，僅以買賣合同為原型展開，使用了“標(biāo)的物的品質(zhì)、質(zhì)量、數(shù)量和規(guī)格”的表述方式，既不具有將單方法律行為和數(shù)方法律行為統(tǒng)合規(guī)制的統(tǒng)一立法模式的優(yōu)點(diǎn)，也不具有針對(duì)不同類型的法律行為設(shè)定不同錯(cuò)誤制度的分散立法的優(yōu)點(diǎn)，卻保留了統(tǒng)一立法模式和分散立法模式的缺陷，導(dǎo)致我國的重大誤解制度救濟(jì)范圍過窄，無法妥善解決法律錯(cuò)誤問題。在我國《民法總則》第148條基本延續(xù)我國《民法通則》重大誤解制度立法體例之前提下，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋明確列舉可救濟(jì)的錯(cuò)誤的類型，妥善解決法律錯(cuò)誤的法律調(diào)整問題。

法律錯(cuò)誤;重大誤解;意思表示錯(cuò)誤;主觀行為基礎(chǔ)障礙

一、問題的提出

［案例1］甲開車外出忘帶駕駛證，甲妻乙請(qǐng)丙為其夫送駕駛證。甲收到駕駛證后與丙分別開車返家，途中丙與案外人丁開的大貨車相撞，丙死亡。事后，甲和丙的父親、兒子都認(rèn)為甲應(yīng)對(duì)丙的死亡承擔(dān)法律責(zé)任。甲遂給予丙的兒子和父親1萬元，并書面承諾在征地補(bǔ)償款到位后，另支付丙的父親和兒子7萬元作為賠償。事后甲聽他人說自己對(duì)丙的死亡不應(yīng)承擔(dān)任何法律責(zé)任，拒絕支付剩余的7萬元，遂發(fā)生糾紛。①參見胡建勇:《意思表示錯(cuò)誤之范圍分析》，《人民法院報(bào)》2006年6月27日C03版。

［案例2］在一塊土地上同時(shí)存在三個(gè)抵押權(quán)，處在第一順位的是抵押權(quán)人(抵押權(quán)人同時(shí)也是該宗土地的所有權(quán)人)向土地登記部門申請(qǐng)放棄自己的抵押權(quán)，其目的是讓第三順位抵押人取得其抵押權(quán)順位。然而，根據(jù)德國法律的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)前一順位抵押權(quán)人放棄其抵押權(quán)時(shí)，后位抵押權(quán)人的順位自動(dòng)進(jìn)升。之后，該第一抵押權(quán)人請(qǐng)求法院撤銷其放棄第一順位抵押權(quán)的申請(qǐng)，帝國法院同意了表意人的申請(qǐng)。②［德］維爾納·弗盧梅:《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第556頁。

上述兩個(gè)案例都與法律錯(cuò)誤有關(guān)。盡管很多學(xué)者都認(rèn)為法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤之區(qū)分起源于羅馬法，但羅馬法中并沒有出現(xiàn)法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤的概念。羅馬學(xué)者認(rèn)為，錯(cuò)誤是對(duì)某一現(xiàn)象或標(biāo)的的不真實(shí)認(rèn)識(shí)，不知?jiǎng)t是缺乏任何認(rèn)識(shí)，③［意］彼得羅·彭梵得:《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第53－54頁。錯(cuò)誤包括不知在內(nèi)。注釋法學(xué)派學(xué)者Imerio在其作品中提到，不知(ignorantia)之所以對(duì)合同行為和侵權(quán)行為影響重大，是因?yàn)椴恢目腕w既可以是法律也可以是事實(shí)。④參見唐曉睛:《意思表示錯(cuò)誤的理論與制度淵源》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。后世的學(xué)者將Imerio的這一論述移植到錯(cuò)誤的分類上，進(jìn)而形成了法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分。

法律錯(cuò)誤可以分為廣義的法律錯(cuò)誤與狹義的法律錯(cuò)誤。廣義的法律錯(cuò)誤泛指一切因?qū)Ψ傻牟恢蛘哒`解而發(fā)生的錯(cuò)誤。狹義上的法律錯(cuò)誤是指表意人對(duì)意思表示所引起的法律效果發(fā)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或者沒有預(yù)料到會(huì)發(fā)生某種法律效果。⑤楊代雄:《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第186頁。法律效果又可以分為直接的法律效果和間接的法律效果。直接的法律效果是指意思表示本身包含的法律后果，該法律后果發(fā)生的依據(jù)在于意思表示。經(jīng)常見到的就是因誤解法律概念的含義而使用不能反映其內(nèi)心真實(shí)意思的法律概念，例如表意人想要表達(dá)“定金”這一含義，卻使用了“訂金”這一概念;或者意圖為他人的合同作“見證人”，卻使用了“保證人”的字樣。間接的法律效果是指并未包含在意思表示之中，而是因?yàn)榉梢?guī)定或者補(bǔ)充性的解釋而發(fā)生的法律后果，是法律為某種已經(jīng)發(fā)出的意思表示所規(guī)定的法律后果，不問表意人具有何種意思。⑥［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下冊(cè))，王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第512頁。例如，在一個(gè)勞動(dòng)合同中，盡管雙方在意思表示中就女職工懷孕后能否解除勞動(dòng)合同沒有做出任何約定，甚至雙方都沒有意識(shí)到這一問題，但是當(dāng)勞動(dòng)合同生效以后，“女職工懷孕后用人單位不得解除勞動(dòng)合同”的法律效果已經(jīng)被附加到該意思表示之上。還有一種情形是表意人在意思表示中遺漏了某些內(nèi)容，或者意思表示內(nèi)容模糊不清，在不能確認(rèn)合同不成立的前提下，法官或者仲裁人員需要根據(jù)意思表示解釋規(guī)則推定意思表示的內(nèi)容。筆者于本文中所研究的法律錯(cuò)誤屬于廣義的法律錯(cuò)誤。

案例1中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于廣義的法律錯(cuò)誤，甲以重大誤解為由申請(qǐng)法院撤銷其與丙的兒子和父親簽訂的賠償協(xié)議。胡建勇法官在《意思表示“錯(cuò)誤”之范圍分析》一文中分析了該案例，指出:“錯(cuò)誤可以分為法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤，對(duì)法律發(fā)生的錯(cuò)誤不能認(rèn)定為重大誤解”，并建議“因?yàn)閲夥啥疾魂P(guān)注法律錯(cuò)誤……我國的民事立法應(yīng)確立‘法律不應(yīng)原諒無知’(法律不知有害)的原則”。⑦同前注①，胡建勇文。他認(rèn)為案例1中甲所犯的“錯(cuò)誤”恰恰屬于不應(yīng)予以救濟(jì)的法律錯(cuò)誤，故而甲咎由自取。案例2是德國法院處理的案件，該案中原告因不知法律關(guān)于第一順位抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)后，后順位抵押權(quán)人的順位自動(dòng)進(jìn)升的相關(guān)規(guī)定，而發(fā)出了放棄抵押權(quán)的意思表示，導(dǎo)致其讓第三順位抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)哪康穆淇铡７ü僬J(rèn)為，土地所有權(quán)人可以因表示內(nèi)容錯(cuò)誤而撤銷其做出的放棄抵押權(quán)的聲明。

胡建勇法官所言的法律錯(cuò)誤不同于事實(shí)錯(cuò)誤，我國的重大誤解制度無法救濟(jì)法律錯(cuò)誤是否合理?如果不合理，案例1和案例2在我國重大誤解制度視野下能否獲得合理解決?如果不能，原因何在?我國應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定重大誤解制度以期妥善解決法律錯(cuò)誤問題?筆者于本文中以法律錯(cuò)誤為切入點(diǎn)，主要圍繞上述幾個(gè)問題展開論述。

二、“法律不知有害”合理性質(zhì)疑

從理論上講，“法律不知有害”這一結(jié)論要想成立，必須具備兩個(gè)前提:一是法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分具有合理性;二是知法推定具有合理性。在民法領(lǐng)域，這二者難以得到充分的證成。

(一)法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤難以區(qū)分

在公法特別是在刑法領(lǐng)域區(qū)分法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤意義重大，它可以防止刑事自由裁量權(quán)的濫用導(dǎo)致的司法專斷，學(xué)界對(duì)此并無多大爭議。然而，在民法領(lǐng)域，如果要求合同當(dāng)事人必須受其因?qū)λ椒ǖ臒o知而簽訂的合同約束，對(duì)法律錯(cuò)誤不予以任何的關(guān)注，可能會(huì)使得合同當(dāng)事人陷于困境和不公之中。⑧Arthur，Mistake of law Particularly Statutory law，Len hoff Comments Cases and Other Materials on 175 1949．對(duì)此，印第安納大學(xué)法學(xué)教授David A．Funk的說法非常經(jīng)典。他說:“一個(gè)人以自己不知道盜竊是違法的為自己的行為辯解能夠得到法院的支持是不可思議的，相反，如果他以不知道根據(jù)私法的某條規(guī)定自己對(duì)某物不擁有所有權(quán)為自己辯解則是可以理解的?！雹酇rthur，Mistake of law Particularly Statutory law，Len hoff Comments Cases and Other Materials on 175 1949．事實(shí)上，早在18世紀(jì)，Augustin Leyser就對(duì)法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤區(qū)分的合理性提出了質(zhì)疑。他認(rèn)為法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤區(qū)分的不合理性在非債清償案件中表現(xiàn)得非常突出，因?yàn)楹茈y判斷“非債清償”行為是法律錯(cuò)誤還是事實(shí)錯(cuò)誤，而且區(qū)分其是法律錯(cuò)誤還是事實(shí)錯(cuò)誤毫無意義。此種情況下應(yīng)當(dāng)按照羅馬法學(xué)家帕比尼安的意見即以錯(cuò)誤方因錯(cuò)誤而遭受的損失是遺失利益還是現(xiàn)實(shí)損失為標(biāo)準(zhǔn)處理更為合理。⑩轉(zhuǎn)引自班天可:《論民法上的法律錯(cuò)誤》，《中外法學(xué)》2011年第5期。在司法實(shí)務(wù)中，如果把對(duì)錯(cuò)誤是否應(yīng)予以救濟(jì)的重點(diǎn)放在其是事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤上，也不符合邏輯。例如，某人將不動(dòng)產(chǎn)抵押給他人，但沒有辦理抵押登記，如果他說“我以為已經(jīng)辦理過登記了，但實(shí)際上則沒有，則是事實(shí)錯(cuò)誤”，可以予以救濟(jì);如果他說“不知道不動(dòng)產(chǎn)抵押是必須辦理登記的”，則是法律錯(cuò)誤，不予以救濟(jì)。同樣的沒有辦理登記這樣一件事情，因?yàn)樾袨槿宿q駁的方法不一樣，則出現(xiàn)完全相反的兩種結(jié)果，其合理性和正當(dāng)性何在。因此，問題的關(guān)鍵不在于錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤，而在于法律如何在各種沖突的利益中進(jìn)行妥善平衡。

(二)“知法推定”并不總是合理

“法律不知有害”雖來源于羅馬法，但明確規(guī)定“國民知法推定”的第一部民法典則是《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹返?條規(guī)定，法律經(jīng)法定程序公布以后在整個(gè)法國境內(nèi)都有強(qiáng)制力;在法國的首都及其所在省以外的其他省市，法律公布以后并為公眾所知悉時(shí)，具有強(qiáng)制力。由于當(dāng)時(shí)的通訊技術(shù)不發(fā)達(dá)，距離法律公布地的遠(yuǎn)近成為影響國民知法的重要因素?？紤]到這一情況，《法國民法典》規(guī)定，生活在首都的公民，法律公布的第二天就推定其知悉法律，居住在其他省市的市民，以各省省府距離首都的距離為基準(zhǔn)，距離每增加100公里，推定知悉時(shí)間就延長一天。

《法國民法典》是資產(chǎn)階級(jí)反封建的產(chǎn)物，法國人民雖然將知法推定理念寫入了民法典，但知法推定成立的前提條件是每一個(gè)公民都可能并且應(yīng)當(dāng)知法。事實(shí)上，人與人之間由于年齡、智力、擁有的財(cái)富、生活經(jīng)歷等的不同，不可能都知法。18世紀(jì)以后，越來越多的人意識(shí)到“人皆知法”不僅在事實(shí)上不可能，在維持法律秩序上也未必是不可或缺的。Menger甚至諷刺說，現(xiàn)如今各國法律多如牛毛，沒有人能夠知道全部的法律，哪怕其是法律專家，因此要求所有的普通公民都能夠知道法律是非?？尚Φ?，也是不切合實(shí)際的。相對(duì)于社會(huì)精英人士，這種人人知法的推定會(huì)使得下層群眾在社會(huì)生活中處于更為不利的地位。①轉(zhuǎn)引自上注，班天可文。正是在這種背景下，美國法對(duì)待法律錯(cuò)誤的態(tài)度發(fā)生了改變，原來嚴(yán)格區(qū)分法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤，目前則將當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的法律當(dāng)作事實(shí)的組成部分予以對(duì)待。日本現(xiàn)行民法也不區(qū)分法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤，一個(gè)錯(cuò)誤應(yīng)否關(guān)注的關(guān)鍵看其是否屬于要素錯(cuò)誤。1994年《歐洲合同法原則》也規(guī)定錯(cuò)誤不僅包括法律錯(cuò)誤，也包括事實(shí)錯(cuò)誤。②《歐洲合同法原則》，韓世遠(yuǎn)譯，《外國法譯評(píng)》1998年第9期。《意大利民法典》更是明確規(guī)定，如果對(duì)法律發(fā)生的錯(cuò)誤成為行為人實(shí)施法律行為的唯一原因或主要原因時(shí)，該法律錯(cuò)誤屬于本質(zhì)性錯(cuò)誤。③參見《意大利民法典》，費(fèi)安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第342－343頁。

就我國目前的國情而言，知法推定更不具有合理性。首先，羅馬法之所以認(rèn)為法律錯(cuò)誤原則上不應(yīng)予以救濟(jì)，是因?yàn)榱_馬法學(xué)家認(rèn)為，法律數(shù)量有限且內(nèi)容確定，行為人可以很容易地獲得法律，之所以發(fā)生法律錯(cuò)誤，是由于發(fā)生錯(cuò)誤的行為人沒有主動(dòng)積極地去了解法律，故其應(yīng)對(duì)自己的錯(cuò)誤承擔(dān)后果，事實(shí)則復(fù)雜多變，可能將最聰明的人引入歧途。就我國目前的現(xiàn)實(shí)情況而言，隨著依法治國理念的推進(jìn)，法律規(guī)范的數(shù)量越來越多。在民商事領(lǐng)域，除了倫理性規(guī)范，還有大量的技術(shù)性規(guī)范。倫理性規(guī)范和樸素的道德習(xí)俗以及生活經(jīng)驗(yàn)密切相關(guān)，推定人人知法尚具有合理性，但技術(shù)性規(guī)范需要經(jīng)過專門的培訓(xùn)、學(xué)習(xí)才能夠掌握，讓每個(gè)公民都掌握這些規(guī)范不僅事實(shí)不可能，而且從社會(huì)管理的角度來看也沒有必要。其次，我國目前采用的是一元多層次的立法體制，從理論上來說下位法不得與上位法沖突，以此保證法律的統(tǒng)一性，但在實(shí)際生活中，由于立法主體、立法時(shí)間甚至法律起草部門不同，經(jīng)常出現(xiàn)同一位階的法律之間、不同位階的法律之間互相沖突的現(xiàn)象，即使熟知某一法律規(guī)范，亦有可能無法準(zhǔn)確確定某一現(xiàn)象的法律效果。最后，確定法律內(nèi)涵需要對(duì)法律的含義做出解釋，法律解釋又是一項(xiàng)專門性的工作，普通人僅僅通過百度、Google等搜索工具很難準(zhǔn)確理解法律內(nèi)涵。

綜上所述，不論從理論的角度來看，還是從我國實(shí)際情況來看，在民商事領(lǐng)域，完全不救濟(jì)法律錯(cuò)誤都不合理，關(guān)鍵是哪些法律錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)和如何予以救濟(jì)?；诜慑e(cuò)誤屬于錯(cuò)誤制度涵括的特殊問題，離開一國錯(cuò)誤制度的具體設(shè)計(jì)去探討法律錯(cuò)誤的解決路徑猶如空中建樓，缺乏根基。

三、比較法視野下法律錯(cuò)誤的救濟(jì)

(一)我國重大誤解制度視野下法律錯(cuò)誤的救濟(jì)

我國《民法總則》148條照搬了我國《民法通則》重大誤解之內(nèi)容，規(guī)定行為人基于重大誤解實(shí)施的法律行為，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更和撤銷，但就何為重大誤解，我國《民法總則》并未做出任何具體化規(guī)定。在我國《民法總則》的司法解釋出臺(tái)以前，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(1988年，以下簡稱:《民通》)第71條的規(guī)定，如下幾種情形中發(fā)生的錯(cuò)誤屬于重大誤解:一是行為性質(zhì)的錯(cuò)誤;二是對(duì)“對(duì)方當(dāng)事人”以及“標(biāo)的物的品質(zhì)、質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格等”的錯(cuò)誤。

從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國之重大誤解制度實(shí)質(zhì)上并不區(qū)分法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤，一個(gè)錯(cuò)誤能否獲得救濟(jì)，關(guān)鍵看其是否屬于《民通意見》第71條列舉的范疇。即便如此，案例1和案例2中的法律錯(cuò)誤，在我國現(xiàn)行重大誤解制度的視野下亦無法獲得救濟(jì)。案例1中甲的錯(cuò)誤既不屬于行為性質(zhì)錯(cuò)誤，也和標(biāo)的物以及對(duì)方當(dāng)事人無關(guān)。有學(xué)者建議通過擴(kuò)大解釋的方法，將案例1中丙的父親和兒子在法律上是否有權(quán)要求甲承擔(dān)賠償責(zé)任作為丙的父親和兒子的重要性質(zhì)。④筆者與同事郭澤峰老師討論該問題時(shí)，郭澤峰老師提出了這樣的意見。筆者認(rèn)為這種結(jié)論是錯(cuò)誤的，原因在于人的性質(zhì)錯(cuò)誤是人本身即具有的某種屬性，例如人的年齡、性別、知識(shí)、職業(yè)能力甚至人的信用狀況等，不論表意人是否實(shí)施法律行為，這種性質(zhì)都是存在的。而案例1中丙的父親和兒子在法律上是否有權(quán)要求甲承擔(dān)法律責(zé)任實(shí)質(zhì)上是人們運(yùn)用法律對(duì)雙方行為進(jìn)行價(jià)值判斷后得出的結(jié)果，而非根植于甲本身的屬性，因此不能認(rèn)定為人的性質(zhì)錯(cuò)誤。案例2中之錯(cuò)誤實(shí)質(zhì)上是一種單方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，也不屬于《民通意見》第71條列舉范圍內(nèi)的情狀。這樣，對(duì)上述兩個(gè)案例，在我國重大誤解制度視野下都無法獲得救濟(jì)。

(二)域外法視野下法律錯(cuò)誤的救濟(jì)

《意大利民法典》規(guī)定了遺囑錯(cuò)誤、贈(zèng)與錯(cuò)誤，以及和解錯(cuò)誤、承認(rèn)錯(cuò)誤和合同錯(cuò)誤。⑤參見《意大利法典》，費(fèi)安玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版第159頁、第195頁?！兑獯罄穹ǖ洹返?24條規(guī)定:“只要遺囑表明并且是促使遺囑人訂立遺囑唯一動(dòng)機(jī)是錯(cuò)誤的，無論是事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤，均構(gòu)成遺囑無效的原因?！痹摲ǖ?87條規(guī)定:“贈(zèng)與文書表明的并且是促使贈(zèng)與人做出贈(zèng)與決定的唯一動(dòng)機(jī)是錯(cuò)誤的，無論是事實(shí)錯(cuò)誤還是法律錯(cuò)誤，贈(zèng)與人可以因動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤而被提起無效之訴?！薄兑獯罄穹ǖ洹?969條規(guī)定:“和解不得因當(dāng)事人之間爭論的問題中有法律錯(cuò)誤而無效?！痹摲ǖ?732條規(guī)定:“不能證明是由事實(shí)錯(cuò)誤或者脅迫所導(dǎo)致的承認(rèn)，不能被撤回?！睂?duì)于遺囑(單方法律行為)和贈(zèng)與(單務(wù)契約)中發(fā)生的法律錯(cuò)誤，《意大利民法典》規(guī)定，成為行為人實(shí)施行為的唯一原因的錯(cuò)誤，不論是法律錯(cuò)誤還是事實(shí)錯(cuò)誤，都可以獲得救濟(jì);在合同領(lǐng)域，《意大利民法典》規(guī)定，能夠獲得救濟(jì)的錯(cuò)誤必須滿足兩個(gè)條件:一是錯(cuò)誤具有顯著性;二是錯(cuò)誤能夠?yàn)橄鄬?duì)人所識(shí)別。同時(shí)，該法第1429條明確規(guī)定“涉及構(gòu)成唯一或主要原因的法律錯(cuò)誤具有顯著性”。⑥該法典第1429條規(guī)定:“下列錯(cuò)誤是顯著性錯(cuò)誤:(1)涉及契約性質(zhì)或者標(biāo)的物時(shí);(2)根據(jù)一般標(biāo)準(zhǔn)或者有關(guān)情況確認(rèn)涉及交付標(biāo)的物同一性或者同一標(biāo)的物的質(zhì)量的合意具有決定性時(shí);(3)涉及對(duì)締約雙方的合意具有決定性的確認(rèn)他方締約人的身份或基本情況時(shí);(4)涉及構(gòu)成唯一或主要原因的法律錯(cuò)誤時(shí)?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?431條規(guī)定，根據(jù)契約的內(nèi)容、具體情況或者締約人的身份，只要正常注意(盡到善良家父的注意義務(wù))即可發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤視為可識(shí)別性錯(cuò)誤。

根據(jù)《法國民法典》1110條以及第1131條之規(guī)定，可救濟(jì)的錯(cuò)誤包括如下兩類:一類是障礙性誤解，這是最嚴(yán)重的一種錯(cuò)誤類型，此類誤解發(fā)生時(shí)合意根本不存在，契約不成立;另一類是無效性誤解，此類誤解使得當(dāng)事人之間的同意產(chǎn)生瑕疵，包括對(duì)標(biāo)的物本質(zhì)的誤解和對(duì)合同相對(duì)人的誤解(在對(duì)相對(duì)人發(fā)生誤解時(shí)，只有對(duì)相對(duì)人的誤解成為訂約的主要原因時(shí)，才可以獲得救濟(jì))。⑦《法國民法典》第1110條規(guī)定:“錯(cuò)誤，僅在其涉及契約標(biāo)的物的實(shí)質(zhì)本身是，始構(gòu)成契約無效之原因。錯(cuò)誤，僅僅涉及當(dāng)事人意欲與之訂立契約的個(gè)人時(shí)，不構(gòu)成無效原因;但如果出于對(duì)該個(gè)人的考慮是當(dāng)事人與之訂立契約的主要原因，不在此限?！薄斗▏穹ǖ洹返?131條規(guī)定:“無原因之債，或者基于錯(cuò)誤原因與不法原因之債，不發(fā)生任何效力?！薄斗▏穹ǖ洹?下冊(cè))，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第793頁，第824頁。法律錯(cuò)誤能否獲得救濟(jì)，關(guān)鍵看其是否屬于障礙性誤解或者效力性誤解。一般認(rèn)為如下幾種情形中發(fā)生的法律錯(cuò)誤，可以獲得救濟(jì)。一是關(guān)于合同標(biāo)的物權(quán)利性質(zhì)發(fā)生的誤解。例如一方當(dāng)事人對(duì)其以為依據(jù)合同效力放棄或取得的某項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且正是由于此種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才使得其做出訂立合同的決定時(shí)，可以認(rèn)定為該當(dāng)事人對(duì)合同的實(shí)質(zhì)發(fā)生誤解。二是對(duì)于應(yīng)否承擔(dān)法律上的賠償義務(wù)發(fā)生的誤解。例如承運(yùn)人承運(yùn)的商品在其倉庫內(nèi)被盜，承運(yùn)人認(rèn)為因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司會(huì)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，故其承運(yùn)的商品在庫房被盜竊的情節(jié)并不能引起免責(zé)，并在該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的支配下與托運(yùn)人簽訂了賠償協(xié)議。法官認(rèn)為承運(yùn)人發(fā)生的這種錯(cuò)誤屬于本質(zhì)性錯(cuò)誤可以予以救濟(jì)。三是出租場所的所有人誤認(rèn)為所訂立的合同應(yīng)當(dāng)使用“商業(yè)租賃規(guī)則”，實(shí)際上并不能適用此種規(guī)則。而正是基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，所有權(quán)人才主動(dòng)提出向承租人給予“終止租約補(bǔ)償金”，這種誤解致使同意存在瑕疵，可以獲得救濟(jì)。⑧參見《法國民法典》(下冊(cè))，羅結(jié)珍譯，第795頁。

根據(jù)日本現(xiàn)行民法第95條之規(guī)定，如果一個(gè)錯(cuò)誤滿足要素錯(cuò)誤的構(gòu)成要件，同時(shí)，表意人對(duì)錯(cuò)誤的發(fā)生沒有重大過失的，該法律行為因錯(cuò)誤而無效。就法律錯(cuò)誤是否屬于要素錯(cuò)誤，日本現(xiàn)行民法的起草者富井政章認(rèn)為，從司法實(shí)務(wù)的角度來看，該法第95條包括法律錯(cuò)誤，理由如下:其一，在現(xiàn)實(shí)生活中，區(qū)分法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤非常不易;其二，發(fā)生法律錯(cuò)誤的表意人，在主觀上很容易被認(rèn)定為具有過失，加上該法第95條但書的存在，即使不區(qū)分法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤，在具體案件的處理結(jié)果上也不會(huì)存在多大問題。⑨李俊青:《“法律不知有害”質(zhì)疑》，《北方法學(xué)》2016年第3期。

《德國民法典》并沒有直接規(guī)定法律錯(cuò)誤，德國學(xué)者所討論的法律錯(cuò)誤屬于狹義的法律效果錯(cuò)誤。德國學(xué)者認(rèn)為，直接法律效果錯(cuò)誤屬于內(nèi)容錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)，就間接法律效果錯(cuò)誤屬于內(nèi)容錯(cuò)誤還是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤學(xué)術(shù)界雖然存在爭議，⑩理論界主要有兩種觀點(diǎn)即動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤說與內(nèi)容錯(cuò)誤說。前者以拉倫茨、弗盧梅等學(xué)者為代表，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分直接法律效果錯(cuò)誤與間接法律效果錯(cuò)誤。直接法律后果錯(cuò)誤屬于內(nèi)容錯(cuò)誤，理應(yīng)關(guān)注;間接法律后果是由法律規(guī)定直接附著在意思表示上的法律效果，從應(yīng)然的角度來看，法律規(guī)定的效果或者法官通過補(bǔ)充性解釋認(rèn)定的法律效果被擬制為當(dāng)事人的意思，意思與表示是一致的，不存在錯(cuò)誤。同時(shí)，如果允許以錯(cuò)誤為由撤銷間接法律效果錯(cuò)誤，將嚴(yán)重?fù)p害法律的權(quán)威，危害交易安全。后者也承認(rèn)直接法律效果錯(cuò)誤屬于內(nèi)容錯(cuò)誤，但就是否所有的間接法律效果錯(cuò)誤都屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤而不能獲得救濟(jì)這一點(diǎn)存在不同觀點(diǎn)。德國著名學(xué)者Titze認(rèn)為，在解決這個(gè)問題時(shí)應(yīng)當(dāng)分為三個(gè)步驟:第一步，首先應(yīng)當(dāng)判斷行為人在做出意思表示時(shí)，是否對(duì)行為的法律效果做出預(yù)想，如果沒有，則不能獲得救濟(jì);其次，如果行為人做出了預(yù)想，則要判斷發(fā)生錯(cuò)誤的法律屬于強(qiáng)行性規(guī)范還是任意性規(guī)范法，如果屬于強(qiáng)行性規(guī)范，則依然不能撤銷;最后，如果屬于任意性規(guī)范，還要判斷該任意性規(guī)范附加到意思表示上的法律效果是否和交易習(xí)慣一致，如果一致，則不能撤銷，反之，則可以撤銷。如此處理的理由何在，Titze并沒有提出令人信服的解釋，故該學(xué)說從提出時(shí)起就受到了很多的批評(píng)。參見前注⑩，班天可文。但在司法實(shí)踐中，法院為避免意思表示錯(cuò)誤救濟(jì)范圍過于狹窄的問題，通過判例擴(kuò)大第119條的適用范圍，①《德國民法典》第119條規(guī)定:“在做出意思表示時(shí)，就意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤(內(nèi)容錯(cuò)誤)，或者根本無意做出包含這一內(nèi)容的意思表示的人(表達(dá)上的錯(cuò)誤)，如須認(rèn)為表意人在知道事情的合理狀況就不會(huì)做出該意思表示，則可以撤銷該意思表示。交易上重要的人的資格或者物的特性的錯(cuò)誤，也視為意思表示的內(nèi)容的錯(cuò)誤?！薄兜聡穹ǖ洹?，邵建東譯，法律出版社2006年版，第37頁。只要表意人對(duì)所追求的法律效果發(fā)生錯(cuò)誤，原則上可以撤銷。其主要理由是意思表示的本質(zhì)就是通過設(shè)立、變更以及消滅法律關(guān)系達(dá)到權(quán)利的變動(dòng)，如果由于表意人對(duì)法律的誤解或無知而做出了某一法律行為，而這一行為帶來的后果并非自己所追求的，或者是一個(gè)自己根本不希望的法律后果，則此時(shí)可以視為內(nèi)容錯(cuò)誤，這一行為應(yīng)予以撤銷。

根據(jù)《意大利民法典》第1429條規(guī)定，案例1中的甲正是在“自己要對(duì)丙的死亡承擔(dān)法律責(zé)任”這一法律錯(cuò)誤的支配下，才與丙的兒子和父親簽訂了賠償8萬元的協(xié)議，該法律上的錯(cuò)誤成為甲簽訂賠償協(xié)議的唯一原因，故該錯(cuò)誤屬于顯著性錯(cuò)誤。②根據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，在合同領(lǐng)域，一個(gè)錯(cuò)誤即使屬于本質(zhì)性錯(cuò)誤，也不一定能夠獲得救濟(jì)，能否獲得救濟(jì)還要相對(duì)人對(duì)該錯(cuò)誤具有可識(shí)別性。就本案而言，只有丙的兒子和父親知道甲發(fā)生了錯(cuò)誤時(shí)，甲的錯(cuò)誤才能獲得救濟(jì)。本文認(rèn)為，在涉及法律錯(cuò)誤的案件中，用相對(duì)人對(duì)錯(cuò)誤是否具有可識(shí)別性來確定一個(gè)錯(cuò)誤能否獲得救濟(jì)并不合理，如此處理無異于鼓勵(lì)大家不知法。依據(jù)《法國民法典》第1131條的規(guī)定，案例1中甲的錯(cuò)誤是行為人實(shí)施行為的主要原因，該錯(cuò)誤的存在導(dǎo)致契約的原因喪失，該契約不成立。按照《日本民法典》第95條的規(guī)定，一個(gè)錯(cuò)誤能否救濟(jì)關(guān)鍵看該錯(cuò)誤是否屬于要素錯(cuò)誤，而日本法對(duì)要素錯(cuò)誤的要求是“如果沒有該錯(cuò)誤存在表意人就不會(huì)做出那樣的意思表示，通常人也不會(huì)做出那樣的意思表示”。③［日］山本敬三:《民法講義I》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第166頁。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，案例1和案例2中之錯(cuò)誤完全符合要素錯(cuò)誤之要件。案例1無法納入《德國民法典》第119條之規(guī)定，不過，這并不意味著該法律錯(cuò)誤在德國無法獲得救濟(jì)。根據(jù)《德國民法典》313條第2款之規(guī)定，已經(jīng)成為合同基礎(chǔ)的重要觀念如果是錯(cuò)誤的，視同該條第1款情勢變更予以救濟(jì)。④《德國民法典》第313條(行為基礎(chǔ)障礙)規(guī)定:“(1)已成為合同基礎(chǔ)的情勢在合同訂立后發(fā)生重大變更，而假使雙方當(dāng)事人預(yù)見到這一變更就不會(huì)訂立合同或者會(huì)以不同的內(nèi)容訂立合同的，可以請(qǐng)求改訂合同;但以在考慮到個(gè)案的全部情況，特別是約定或法定的風(fēng)險(xiǎn)分配的情況下，維持不改變的合同對(duì)另一方是不能合理期待的為限。(2)已經(jīng)成為合同基礎(chǔ)的重要觀念表明為錯(cuò)誤的，視同情勢的變更?！薄兜聡穹ǖ洹?，邵建東譯，法律出版社2006年版，第117頁。

案例2中之錯(cuò)誤實(shí)質(zhì)上是一種單方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，德國法官通過擴(kuò)大內(nèi)容錯(cuò)誤的適用范圍對(duì)其予以救濟(jì)，按照《日本民法典》的規(guī)定屬于要素錯(cuò)誤，不過在法國和意大利的民法典中卻無法獲得救濟(jì)。從公平正義的角度考量，第一順位抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)，對(duì)第二順位抵押權(quán)人不產(chǎn)生任何不利影響，同樣，允許第一順位抵押人撤銷其放棄抵押權(quán)的表示符合公平正義的價(jià)值理念。

綜上所述，在德國法和日本法上這兩個(gè)案例都可以獲得救濟(jì)，在法國法和意大利法上案例2無法得到救濟(jì)。

(三)我國重大誤解制度缺陷

從前述分析可知，案例1和案例2在我國重大誤解制度下均無法得到救濟(jì)，這種結(jié)局出現(xiàn)的根源在于我國重大誤解制度的缺陷。

1．立法體例上存在邏輯矛盾

一個(gè)國家的錯(cuò)誤制度的建構(gòu)與其民法典的體例結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。縱觀目前各國法上的錯(cuò)誤制度，盡管在制度的具體設(shè)計(jì)上差異甚大，但總體上可以分為兩大類型。

一類可以稱之為分散立法模式的錯(cuò)誤制度，以英美法系國家以及大陸法系的法國、意大利、奧地利、埃塞俄比亞等國為代表，這些國家的民法典(英美法系國家除外)采用《法學(xué)階梯》式的體例結(jié)構(gòu)，民法典沒有總則，也沒有抽象法律行為制度，一般在合同領(lǐng)域討論合同錯(cuò)誤，在遺囑領(lǐng)域討論遺囑錯(cuò)誤，有的國家還專門規(guī)定了和解錯(cuò)誤和承認(rèn)錯(cuò)誤。⑤意大利、法國、西班牙等國的民法典都規(guī)定了和解錯(cuò)誤，意大利法除規(guī)定和解錯(cuò)誤外，還規(guī)定了一種特殊的錯(cuò)誤類型，即承認(rèn)錯(cuò)誤。此種模式的錯(cuò)誤制度具有很強(qiáng)的靈活性，對(duì)不同法律行為中的“錯(cuò)誤”設(shè)計(jì)了不同的構(gòu)成要件，但是，其缺點(diǎn)也很明顯，即無法窮盡所有的法律行為，在個(gè)案中難免存在救濟(jì)遺漏。

另一類可以稱之為統(tǒng)一立法模式的錯(cuò)誤制度，以德國、日本為代表。這些國家的民法采用了《學(xué)說匯撰》式的體例結(jié)構(gòu)，民法典有總則，同時(shí)在總則部分規(guī)定了法律行為制度，錯(cuò)誤制度規(guī)定在法律行為效力項(xiàng)下。這些國家把所有的以意思自治的方式引起的權(quán)利變動(dòng)行為都納入法律行為的框架之內(nèi)。法律行為根據(jù)其實(shí)施人的單復(fù)數(shù)，可以分為單方法律行為(einseitige Rechtsgeschfte)和數(shù)方法律行為(mehrseigige Rechtsgeschfte)。單方法律行為是指僅需要單方做出意思表示即可成立生效的法律行為。單方法律行為根據(jù)意思表示是否需要受領(lǐng)，又可以進(jìn)一步分為需要受領(lǐng)的法律行為和無需受領(lǐng)的法律行為兩類。前者如撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成行為，后者如所有權(quán)之拋棄和遺囑行為。數(shù)方法律行為又可以分為合同(契約)和決議。在單方法律行為中，無法從合意是否存在或者合意是否有瑕疵的角度認(rèn)定是否發(fā)生了錯(cuò)誤，但是每一個(gè)法律行為至少包括一個(gè)意思表示，每一個(gè)意思表示都可以分解為主觀意思和客觀表示兩個(gè)部分。為了讓錯(cuò)誤制度能夠適用于所有的法律行為，規(guī)定在法律行為效力項(xiàng)下的錯(cuò)誤制度一般以表意人單方面的意思與表示是否一致為立足點(diǎn)判斷是否發(fā)生了錯(cuò)誤，并根據(jù)錯(cuò)誤的形成過程，將錯(cuò)誤分為表示錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，表示錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤原則上不予以關(guān)注。⑥雖然德國學(xué)者認(rèn)為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤原則上不應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)，但他們又通過擬制的方式，將交易上重要的人或者物的性質(zhì)錯(cuò)誤當(dāng)作內(nèi)容錯(cuò)誤予以救濟(jì)，對(duì)于構(gòu)成主觀交易基礎(chǔ)障礙的雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，德國法將其放到錯(cuò)誤制度之外，通過準(zhǔn)用客觀行為基礎(chǔ)障礙制度(情勢變更原則)的方式予以解決。參見前注⑥，卡爾·拉倫茨書，第502－525頁。為了確定何種法律錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)，他們將思考問題的邏輯起點(diǎn)放在了法律錯(cuò)誤屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤還是內(nèi)容錯(cuò)誤上。采用統(tǒng)一立法模式的錯(cuò)誤制度具有高度的抽象性，適用范圍非常廣，但高度的抽象往往意味著高度的例外，需要針對(duì)特殊的法律行為類型做出例外性規(guī)定，以避免過度的抽象導(dǎo)致的個(gè)案中的不合理。例如德國的主觀行為基礎(chǔ)障礙制度、和解錯(cuò)誤制度以及遺囑繼承領(lǐng)域的特殊規(guī)定，都是彌補(bǔ)此種錯(cuò)誤制度立法模式的缺陷的手段。

我國《民法通則》和我國《民法總則》采用了《學(xué)說匯撰》的體例結(jié)構(gòu)，在民法的總則部分規(guī)定了法律行為制度，此種模式的錯(cuò)誤制度要求在解釋何為重大誤解時(shí)，不僅要考慮合同，還要考慮單方法律行為和決議;在合同中，不僅要考慮買賣合同，還要考慮其他類型的合同。然而，《民通意見》在解釋重大誤解時(shí)卻完全忽略了這一特點(diǎn)，借鑒了《法國民法典》合同錯(cuò)誤中的表述方式，以合同(主要是買賣合同)為原型解釋重大誤解，使用了標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等用語，導(dǎo)致我國之重大誤解制度適用范圍過窄，無法解決單方法律行為中的錯(cuò)誤問題。同時(shí)，因?yàn)槲覈睹穹倓t》已經(jīng)規(guī)定了重大誤解制度，我國《繼承法》、我國《物權(quán)法》也沒有再針對(duì)錯(cuò)誤問題做出相應(yīng)的補(bǔ)充性規(guī)定，這樣，我國之重大誤解制度既不具有統(tǒng)一立法模式的錯(cuò)誤制度的優(yōu)點(diǎn)——可以同時(shí)適用于單方法律行為和數(shù)方法律行為，也沒有體現(xiàn)出分散立法模式錯(cuò)誤制度的靈活性——針對(duì)不同類型的法律行為，設(shè)定不同的錯(cuò)誤制度，卻將兩種模式的錯(cuò)誤制度的缺陷保留了下來。

2．重大誤解的表述方式不科學(xué)

(1)“行為性質(zhì)”表述不清

行為既包括法律行為也包括事實(shí)行為，還包括其他不具有法律意義的行為?！睹裢ㄒ庖姟返?1條規(guī)定的“行為性質(zhì)”錯(cuò)誤中之“行為”是應(yīng)當(dāng)通過縮限解釋的方法解釋為“法律行為”，還是其它的“行為”亦可?不同的解釋方法，對(duì)于缺乏表示意識(shí)行為的處理意義重大。⑦缺乏表示意識(shí)的行為是指行為人不具有實(shí)施法律行為的內(nèi)心意識(shí)，但從行為的外觀看具有法律行為的表象，德國學(xué)者將該行為稱為缺乏表示意識(shí)之行為，但就該行為應(yīng)當(dāng)如何處理，德國一般通過類推適用錯(cuò)誤制度的方式予以解決。如果將這里的行為解釋為一切行為，則缺乏表示意識(shí)的行為也可以納入重大誤解制度之中;如果解釋為法律行為，則缺乏表示意識(shí)的行為不能直接按照重大誤解予以處理。

(2)《民通意見》第71條規(guī)定的“對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品質(zhì)、質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格等”表述內(nèi)涵不明，缺陷較多

一是沒有區(qū)分人或者物的同一性錯(cuò)誤與性質(zhì)錯(cuò)誤。同一性錯(cuò)誤是指一項(xiàng)意思表示涉及的客體或者指向的人，不同于表意人設(shè)想的客體或指向的人。性質(zhì)錯(cuò)誤是指意思表示雖然涉及表意人真實(shí)所指的客體或者真實(shí)所指的人，然而該客體或者人所具有的性質(zhì)與表意人所設(shè)想的性質(zhì)不同。⑧［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第579頁。在同一性錯(cuò)誤中，表意人原本希望賦予某人或某物的識(shí)別性標(biāo)志被賦予另外一個(gè)人或物。在性質(zhì)錯(cuò)誤中，是表意人將屬于他人或他物的特征賦予被正確識(shí)別的人或物。⑨同前注②，維爾納·弗盧梅書，第545頁。盡管二者的法律后果完全一致，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻不盡相同;同時(shí)，就法律錯(cuò)誤而言，其只能是人或者物的性質(zhì)錯(cuò)誤，而不可能是人或者物的同一性錯(cuò)誤，因此，有必要分別規(guī)定同一性錯(cuò)誤和性質(zhì)錯(cuò)誤。同一性錯(cuò)誤與性質(zhì)錯(cuò)誤的區(qū)別見表1。

表1 同一性錯(cuò)誤與性質(zhì)錯(cuò)誤的區(qū)別

二是使用了買賣合同法中特有的概念“標(biāo)的物”，不但無法囊括單方法律行為中發(fā)生的錯(cuò)誤，而且也容易給人以錯(cuò)覺，似乎物的同一性錯(cuò)誤和性質(zhì)錯(cuò)誤只有在買賣合同中可以適用。

三是“當(dāng)事人”是訴訟法領(lǐng)域的概念，在合同領(lǐng)域有時(shí)也稱合同的相對(duì)人為對(duì)方當(dāng)事人?！睹裢ㄒ庖姟肥褂昧恕皩?duì)方當(dāng)事人”這一表述方式，無形中將重大誤解制度的適用范圍限制在合同領(lǐng)域。

四是沒有指明能否救濟(jì)表達(dá)上的錯(cuò)誤。⑩表達(dá)上的錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤沒有關(guān)系，但出于體系的嚴(yán)密性，筆者于本文中對(duì)表達(dá)上的錯(cuò)誤也做簡要介紹。表達(dá)上的錯(cuò)誤，也稱表示行為上的錯(cuò)誤，是指表意人在將其意思表達(dá)出來的過程中，由于失誤，使用了其打算使用的表示符號(hào)以外的其他符號(hào)，經(jīng)常見到的就是寫錯(cuò)、說錯(cuò)或者拿錯(cuò)。①同前注②，維爾納·弗盧梅書，第544頁。從意思表示解釋的角度來看，如果表意人寫錯(cuò)或者說錯(cuò)的對(duì)象與對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品質(zhì)、質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量等因素有關(guān)，也可以納入重大誤解之中。不過，此種處理方法嚴(yán)重限制了重大誤解的適用范圍，如果表達(dá)上發(fā)生的錯(cuò)誤與上述列舉的事項(xiàng)無關(guān)，則無法通過重大誤解制度予以救濟(jì)。最典型的就是目前經(jīng)常發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)標(biāo)價(jià)錯(cuò)誤的情形。

3．錯(cuò)誤類型列舉不全面

(1)沒有對(duì)主觀行為基礎(chǔ)障礙問題做出規(guī)定

行為基礎(chǔ)障礙理論最早由德國學(xué)者厄爾特曼提出。厄爾特曼認(rèn)為，行為基礎(chǔ)是指在實(shí)施行為時(shí)顯現(xiàn)出來的，其重要性為所有相對(duì)人所知曉且無人提出異議的一方當(dāng)事人或多方當(dāng)事人，針對(duì)所為法律行為意思形成基礎(chǔ)的特定事實(shí)情形業(yè)已存在或即將出現(xiàn)所進(jìn)行的相同設(shè)想。②同前注②，維爾納·弗盧梅書，第593頁。后來，拉倫茨發(fā)展了厄爾特曼的行為基礎(chǔ)障礙理論，并將行為基礎(chǔ)障礙分為主觀行為基礎(chǔ)障礙與客觀行為基礎(chǔ)障礙，主觀行為基礎(chǔ)障礙是指雙方當(dāng)事人的某種共同設(shè)想或者肯定期待，他們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)都以這種設(shè)想或者期待為出發(fā)點(diǎn)，而且如果任何一方當(dāng)事人只要知道這種設(shè)想或者期待不正確，就不會(huì)訂立合同，或者不會(huì)以此種內(nèi)容訂立合同，或至少對(duì)方當(dāng)事人在誠實(shí)經(jīng)營的情況下不會(huì)堅(jiān)持要求他履行合同。客觀行為基礎(chǔ)障礙是指根據(jù)合同的意義，某些情形的存在或持續(xù)存在是合同存在的先決條件，不論當(dāng)事人是否意識(shí)到這一點(diǎn)。③同前注⑥，卡爾·拉倫茨書，第538頁。在德國債法現(xiàn)代化過程中，德國立法者將此種通過判例和學(xué)理發(fā)展出來的理論納入到民法典第313條，該條第1項(xiàng)規(guī)定了客觀行為基礎(chǔ)障礙，第2項(xiàng)規(guī)定主觀行為基礎(chǔ)障礙類推適用第1項(xiàng)客觀行為基礎(chǔ)障礙之規(guī)定。英美法系國家雖然沒有規(guī)定行為基礎(chǔ)障礙制度，但有合同目的落空及“共同錯(cuò)誤”制度，法國有原因錯(cuò)誤、《瑞士債法典》有基礎(chǔ)錯(cuò)誤，④美國合同法上，對(duì)合同成立時(shí)構(gòu)成合同基礎(chǔ)的事實(shí)(先在事實(shí))發(fā)生的錯(cuò)誤屬于共同錯(cuò)誤，而對(duì)合同成立后客觀情況(事后發(fā)生)的錯(cuò)誤估計(jì)屬于合同目的落空。就“共同錯(cuò)誤”制度，美國和英國的法律有所差異，英國法要區(qū)分兩種情況，一種情況是盡管雙方都發(fā)生了錯(cuò)誤，但雙方的錯(cuò)誤各不相同，英國將此類錯(cuò)誤稱為交互性錯(cuò)誤;另一種情況是雙方發(fā)生了同樣的錯(cuò)誤，英國法將其稱為共同錯(cuò)誤。美國法則將錯(cuò)誤分為單方錯(cuò)誤和雙方錯(cuò)誤，雙方錯(cuò)誤包括英國法上的的交互性錯(cuò)誤和共同錯(cuò)誤兩種情形。參見王軍:《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第160頁。這些制度的救濟(jì)范圍和德國之行為基礎(chǔ)障礙制度幾乎重疊。而我國法既沒有“共同錯(cuò)誤”之規(guī)定，也沒有原因錯(cuò)誤、基礎(chǔ)錯(cuò)誤或者主觀行為基礎(chǔ)障礙之規(guī)定，導(dǎo)致案例1中發(fā)生的法律錯(cuò)誤無法妥善解決。

(2)沒有對(duì)單方法律行為以及單務(wù)合同做出特殊處理

域外法律大都對(duì)單方法律行為和單務(wù)合同做出特殊規(guī)定，例如《德國民法典》第2078條就規(guī)定，遺囑處分中任何與處分具有因果關(guān)系的錯(cuò)誤都屬于應(yīng)受關(guān)注的錯(cuò)誤。如果被繼承人基于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤而做出了遺囑，它可以根據(jù)該法第2078條第2款的規(guī)定撤銷該錯(cuò)誤。斯洛文尼亞法律中也明確規(guī)定，單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不予以救濟(jì)，但是在遺囑以及贈(zèng)與等單方受益法律行為中，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤可以予以救濟(jì)。⑤［德］克里斯蒂安·馮·巴爾，埃里克·克萊夫:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，法律出版社2014年版，第408頁?！兑獯罄穹ǖ洹芬裁鞔_規(guī)定，在贈(zèng)與以及遺囑中發(fā)生的錯(cuò)誤，只要該錯(cuò)誤成為行為人發(fā)出意思表示的主要原因或者根本原因的，不論其是法律錯(cuò)誤還是事實(shí)錯(cuò)誤，都可以獲得救濟(jì)。我國重大誤解制度沒有針對(duì)單方法律行為單務(wù)合同作出特殊規(guī)定，案例2中的法律錯(cuò)誤就屬于無需受領(lǐng)的單方法律行為中發(fā)生的錯(cuò)誤，該錯(cuò)誤理應(yīng)獲得救濟(jì)，但在我國重大誤解制度視野下卻無法獲得救濟(jì)，這不能不說是我國重大誤解制度的一大缺陷。

四、合理界定重大誤解的具體建議

針對(duì)我國立法現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在司法解釋中，從如下幾個(gè)方面入手，合理界定重大誤解，以期妥善解決法律錯(cuò)誤問題。

(一)提煉內(nèi)容錯(cuò)誤的表述方法，明確區(qū)分同一性錯(cuò)誤和性質(zhì)錯(cuò)誤

內(nèi)容錯(cuò)誤是指表意人對(duì)已經(jīng)發(fā)出的表示的意義發(fā)生的錯(cuò)誤，⑥同前注⑥，卡爾·拉倫茨書，第505頁。即表意人表達(dá)了他想表達(dá)的內(nèi)容，但他賦予表達(dá)不同于按照規(guī)范解釋得出之含義的意義。⑦［德］漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克:《德國民法總論》(第33版)，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第173頁。在內(nèi)容錯(cuò)誤部分要明確規(guī)定如下幾種情況下發(fā)生的錯(cuò)誤屬于內(nèi)容錯(cuò)誤:一是關(guān)于法律行為的性質(zhì)發(fā)生的錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤屬于重大誤解，將缺乏表示意識(shí)的行為從重大誤解制度中排除出去;二是人或者物的同一性錯(cuò)誤和性質(zhì)錯(cuò)誤，其中，將人或物的性質(zhì)錯(cuò)誤概括為“表意人對(duì)意思表示指向的人或者物的重要性質(zhì)發(fā)生的誤解”，將人或者物的同一性錯(cuò)誤表述為“表意人的意思表示客觀上指向的人或者物不是其意圖指向的人或者物，但根據(jù)法律行為的性質(zhì)，關(guān)于人的錯(cuò)誤對(duì)表一人是否發(fā)出意思表示沒有影響的除外”。此種表述方法不但避免了《民通意見》不區(qū)分同一性錯(cuò)誤和性質(zhì)錯(cuò)誤的缺陷，而且擴(kuò)大了內(nèi)容錯(cuò)誤的救濟(jì)范圍，可以同時(shí)適用于單方法律行為和多數(shù)人法律行為，也可以將直接法律效果錯(cuò)誤納入重大誤解的救濟(jì)范疇。

(二)單獨(dú)規(guī)定表達(dá)上的錯(cuò)誤

《民通意見》第71條的規(guī)定不但不區(qū)分性質(zhì)錯(cuò)誤和同一性錯(cuò)誤，也不區(qū)分內(nèi)容錯(cuò)誤與表達(dá)上的錯(cuò)誤，根據(jù)該條的規(guī)定，只有行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，才可以認(rèn)定為重大誤解。其實(shí)，對(duì)于人或物的同一性錯(cuò)誤以及法律行為的性質(zhì)錯(cuò)誤而言，錯(cuò)誤是否重大實(shí)質(zhì)上與損失是否重大沒有必然的關(guān)系，但對(duì)于表達(dá)上的錯(cuò)誤而言，用損失是否重大予以限定是合理的，否則行為人以微不足道的表達(dá)上的錯(cuò)誤為由撤銷法律行為，會(huì)威脅交易安全?；诖耍痉ń忉屧诮忉屩卮笳`解時(shí)應(yīng)當(dāng)將表達(dá)上的錯(cuò)誤作為一項(xiàng)獨(dú)立的錯(cuò)誤類型并為其設(shè)定特殊的構(gòu)成要件。

(三)增設(shè)主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤

就如何救濟(jì)主觀行為基礎(chǔ)障礙問題，目前有三種方案可以借鑒。方案一是模仿《德國民法典》之規(guī)定，在我國民法典合同編通過準(zhǔn)用情勢變更原則的方式予以救濟(jì)。方案二是效法《瑞士債法典》或者《法國民法典》，在司法解釋中明確規(guī)定主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤或者原因錯(cuò)誤。⑧《瑞士債法典》第24條對(duì)何為重大錯(cuò)誤進(jìn)行列舉，其中第一款第四項(xiàng)規(guī)定了基礎(chǔ)錯(cuò)誤，錯(cuò)誤的一方訂立合同時(shí)，對(duì)其善意的相信為合同之基礎(chǔ)的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，屬于重大錯(cuò)誤。參見《瑞士民法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第5頁。方案三是編纂我國民法典時(shí)微調(diào)《民法總則》中關(guān)于重大誤解的規(guī)定，在法律行為效力項(xiàng)下增加主觀行為基礎(chǔ)障礙，將其作為一項(xiàng)獨(dú)立的影響法律行為效力之事由予以規(guī)定(德國拉倫茨教授以及我國學(xué)者楊代雄教授持該種觀點(diǎn))。⑨同前注⑤，楊代雄書，第215頁。筆者建議采用方案二，理由如下。

第一，主觀行為基礎(chǔ)障礙與客觀行為基礎(chǔ)障礙反映的問題不同，在主觀行為基礎(chǔ)障礙之場合，雙方當(dāng)事人的意思表示建立在一個(gè)尚未成為現(xiàn)實(shí)的虛幻判斷或者設(shè)想的基礎(chǔ)上，其猶如無本之木，因此，其行為效力自始即存在瑕疵;發(fā)生客觀行為基礎(chǔ)障礙的法律行為在其成立的時(shí)候，行為基礎(chǔ)確實(shí)存在，只不過后來喪失了而已，猶如爛根之木，其法律效力并非自始就存在瑕疵，只能在行為基礎(chǔ)喪失時(shí)予以矯正。簡言之，主觀行為基礎(chǔ)障礙主要涉及法律行為在成立之初應(yīng)否生效的問題，客觀行為基礎(chǔ)障礙主要涉及在合同關(guān)系存續(xù)期間的合同應(yīng)否繼續(xù)履行或者應(yīng)當(dāng)按照何種內(nèi)容履行的問題。

第二，德國法采用第一種模式是一種權(quán)益之計(jì)。首先，區(qū)分動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤與表示錯(cuò)誤之觀念在德國根深蒂固，《德國民法典》把性質(zhì)錯(cuò)誤這一單方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤擬制為內(nèi)容錯(cuò)誤，已經(jīng)是對(duì)“錯(cuò)誤是意思與表示不一致”理念的破壞，如果再將主觀行為基礎(chǔ)障礙這一雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤納入錯(cuò)誤制度體系，會(huì)徹底動(dòng)搖德國意思表示錯(cuò)誤制度的理論根基。其次，依據(jù)《德國民法典》第122條之規(guī)定，意思表示因錯(cuò)誤而撤銷后產(chǎn)生的是信賴損害賠償責(zé)任，信賴損害賠償責(zé)任是典型的無過錯(cuò)責(zé)任，即不管撤銷方有無過錯(cuò)，只要其撤銷意思表示的行為給他人造成損失的，就要賠償對(duì)方的信賴?yán)鎿p失。在構(gòu)成主觀行為基礎(chǔ)障礙的雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤中，雙方都發(fā)生了錯(cuò)誤，讓撤銷方賠償另一方不合理。因此，將主觀行為基礎(chǔ)障礙納入《德國民法典》第119條與該法第122條的賠償規(guī)則相沖突。最后，發(fā)生主觀行為基礎(chǔ)障礙時(shí)應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)在德國理論界和實(shí)務(wù)界都早已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，但是，尚未出現(xiàn)修訂民法總則部分的時(shí)機(jī)，而債法部分卻正在修訂?？紤]到主觀行為基礎(chǔ)障礙是雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，主要出現(xiàn)在合同領(lǐng)域(在單方法律行為中不可能發(fā)生)，客觀行為基礎(chǔ)障礙的法律后果是合同的變更或者解除，同時(shí)合同變更或者解除后在雙方之間也不會(huì)產(chǎn)生信賴損害賠償責(zé)任，準(zhǔn)用客觀行為基礎(chǔ)障礙制度解決這一問題，不但達(dá)到了救濟(jì)主觀行為基礎(chǔ)障礙的問題，而且基本維持了“錯(cuò)誤是意思與表示不一致”這一理念，還避免了適用《德國民法典》第122條之尷尬，不失為一種聰明的解決辦法。

第三，我國具備單獨(dú)規(guī)定主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤的條件。首先，不同于德國，我國之重大誤解制度向來不區(qū)分表示錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，同時(shí)我國《民法總則》也沒有為重大誤解下定義，因此，只要在司法解釋中明確重大誤解的定義，即可將構(gòu)成主觀行為基礎(chǔ)障礙的雙方動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤納入重大誤解制度規(guī)制領(lǐng)域，讓其成為一類獨(dú)立的錯(cuò)誤類型即主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤。其次，根據(jù)我國《民法總則》第157條的規(guī)定，意思表示因錯(cuò)誤而撤銷后產(chǎn)生的是締約過失責(zé)任，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失;各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如果雙方都沒有過錯(cuò)，即不會(huì)產(chǎn)生賠償責(zé)任。最后，我國《民法總則》剛剛通過，如果采用第三種模式，需要重新調(diào)整民法總則部分，如此處理難度較大。

(四)對(duì)無需受領(lǐng)單方法律行為以及單務(wù)合同中的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤做出特殊規(guī)定

法律救濟(jì)錯(cuò)誤，是為了保護(hù)行為人的意志自由;法律限制可救濟(jì)錯(cuò)誤的范圍，是為了維護(hù)交易安全?？删葷?jì)錯(cuò)誤范圍的確定，實(shí)質(zhì)上是自由和安全兩種價(jià)值博弈平衡的結(jié)果。在無須受領(lǐng)的單方法律行為中，表意人只能處分自己的財(cái)產(chǎn)或者放棄自己的權(quán)利;在單務(wù)合同中，一方當(dāng)事人只承擔(dān)義務(wù)而不能要求相對(duì)人為對(duì)等給付。此種情形，相對(duì)于他人無需對(duì)價(jià)就可以得到“意外利益”而言，表意人的意思自治更值得保護(hù)。同時(shí)，如此處理還可以彌補(bǔ)我國贈(zèng)與合同的規(guī)范不足。贈(zèng)與合同是典型的單務(wù)合同，贈(zèng)與人只承擔(dān)義務(wù)而不需要對(duì)方為對(duì)等給付。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，在贈(zèng)與物交付以前，贈(zèng)與人可以隨時(shí)撤銷其贈(zèng)與合同(具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同不得撤銷)，但贈(zèng)與物交付以后，原則上就不能撤銷，除非滿足我國《合同法》192條之規(guī)定(受贈(zèng)人嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬;受贈(zèng)人對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行;受贈(zèng)人不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù))。此種立法模式看似賦予了贈(zèng)與人更大的撤銷權(quán)，但贈(zèng)與物交付以后，贈(zèng)與人卻很難行使撤銷權(quán)。例如，某人以為自己當(dāng)兵的兒子已經(jīng)在執(zhí)行任務(wù)中死亡，于是做出了將其全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與其侄兒的意思表示，贈(zèng)與物交付以后，才得知其兒子尚未死亡，根據(jù)我國現(xiàn)行法，當(dāng)事人無權(quán)撤銷贈(zèng)與合同。

五、小結(jié)

綜上所述，法律錯(cuò)誤屬于重大誤解制度的特殊問題，如何界定重大誤解，對(duì)法律錯(cuò)誤問題的解決意義重大。法律錯(cuò)誤既可能屬于人或者物的性質(zhì)錯(cuò)誤，也可能屬于法律行為的性質(zhì)錯(cuò)誤，當(dāng)然，在特定的情況下還可能屬于主觀交易基礎(chǔ)錯(cuò)誤，不應(yīng)僅以法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤之區(qū)分為依據(jù)，不分青紅皂白地將法律錯(cuò)誤從重大誤解制度救濟(jì)范疇中排除出去，而應(yīng)具體問題具體分析，以期妥善解決法律錯(cuò)誤問題。為了具體展示法律錯(cuò)誤在我國民法重大誤解制度中的地位和規(guī)則要求，今后在我國民法典總則編中作體系微調(diào)，或者在對(duì)我國《民法總則》作司法解釋中對(duì)重大誤解規(guī)定作出進(jìn)一步規(guī)定，可設(shè)置如下條款。

“第N條:下列情形下發(fā)生的錯(cuò)誤屬于重大誤解。

表意人對(duì)意思表示的內(nèi)容發(fā)生的錯(cuò)誤。［內(nèi)容錯(cuò)誤］

(一)表意人的真正希望實(shí)施的法律行為不同于其意思表示客觀上表示出來的法律行為的［法律行為性質(zhì)錯(cuò)誤］;

(二)表意人對(duì)意思表示指向的人或者物的重要性質(zhì)發(fā)生的錯(cuò)誤［人或者物的重要性質(zhì)錯(cuò)誤］;

(三)表意人的意思表示客觀上指向的人或者物不是其意圖指向的人或者物，但根據(jù)法律行為的性質(zhì)，關(guān)于人的錯(cuò)誤只有對(duì)表意人是否發(fā)出意思表示或者是否以完全不同的條件發(fā)出意思表示有重大影響的時(shí)候才能構(gòu)成重大誤解［人或者物的同一性錯(cuò)誤］;

表意人由于表達(dá)上的錯(cuò)誤，導(dǎo)致其承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其預(yù)期的負(fù)擔(dān)，取得遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其預(yù)期的利益［表達(dá)上的錯(cuò)誤］;

表意人和相對(duì)人以某一共同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為前提而發(fā)出意思表示，當(dāng)此種共同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)成為雙方發(fā)出意思表示的主要原因或者唯一原因的［主觀行為基礎(chǔ)錯(cuò)誤］;

其它單方的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤原則上不屬于重大誤解，但如下兩種情形除外［動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤］:

(一)無須受領(lǐng)的單方法律行為中，成為表意人發(fā)出意思表示的唯一原因或主要原因的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤;

(二)單務(wù)合同中，成為義務(wù)人做出意思表示的唯一原因或主要原因的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤?！?/p>

(責(zé)任編輯:徐瀾波)

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1005－9512－(2017)06－0132－12

李俊青，周口師范學(xué)院政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。