袁國何

(復旦大學法學院，上海200438)

刑法解釋中有利于被告人原則之證否

袁國何

(復旦大學法學院，上海200438)

德國聯(lián)邦普通法院通過判例確認，存疑時有利于被告人之原則僅適用于事實之疑問，而不適用于法律之存疑。刑法解釋中有利于被告人解釋這一原則，實際上就是存疑時有利于被告人原則的簡稱。罪疑唯輕原則系以作為刑事實體法適用前提的事實不清為基礎(chǔ)，與刑事訴訟之證明不可分離，而所謂的法律存疑，本質(zhì)上是指法律語詞的多義性，而與自然事實向法律事實之飛躍無關(guān)。罪刑法定原則和責任主義原則均要求刑法解釋應當在語詞的可能含義范圍內(nèi)進行，而不必受限于核心語義范圍內(nèi)。有利于被告之類推，以違背“計劃的立法漏洞”為適用前提，且以法律未予規(guī)定情形與法定情形的相似性為實質(zhì)理由;有利于被告之溯及既往，則以一般預防必要性之消解為依據(jù)。故無法從罪刑法定原則與責任主義原則中導出刑法解釋應遵從有利于被告原則的結(jié)論。

存疑有利于被告;刑法解釋;事實不清;罪刑法定;責任主義

一、問題的引出

在刑事訴訟法中，存疑時有利于被告人原則(in dubio pro reo，亦稱罪疑唯輕原則)，被視為“刑事司法的基礎(chǔ)性原則”、“法律適用的基本前提”，①Stree，In dubio pro reo，1962，S．5;Kuchinke，Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz，1964，S．219．其尊崇地位可同刑法領(lǐng)域里被視為“基本的法治國前提”的罪刑法定原則(nullum crimen seine lege)相媲美。②Roxin，Strafrecht AT，Bd．I，4．Aufl．，2006，§5，Rdn．2．但是，與罪刑法定原則受到普遍認可而鮮招爭議不同，“盡管罪疑唯輕原則在其核心事項上廣受贊同，卻又在具體方面尚無定論”。③Frisch，Zum Wesen des Grundsatzes，in dubio pro reo“，F(xiàn)S－Henkel，1974，S．273．關(guān)于罪疑唯輕原則，一個影響頗巨的分歧表現(xiàn)為，可否將“存疑時有利于被告人”作為刑事實體法的解釋原則。

2002年，張明楷教授撰文指出，存疑時有利于被告原則只是刑事訴訟法上的證據(jù)法則，只適用于對事實存在疑問的情形，而不適用于對法律疑問之澄清，對法律的嚴格解釋并不意味著法律存在疑問時應當作有利于被告人的解釋。④參見張明楷:《“存疑時有利于被告”原則的適用界限》，《吉林大學社會科學學報》2002年第1期。Vgl．BGH NStZ－RR 2007，43，45;Roxin/Schünemann，Strafverfahrensrecht，28．Aufl．，2014，§15，Rdn．64．其后，時延安、邱興隆教授先后撰文明確主張，應將有利于被告人原則納入刑事實體法領(lǐng)域，當刑法的規(guī)定在適用中發(fā)生沖突及規(guī)定模糊時，優(yōu)先考慮有利于被告人的定罪、量刑，而不得優(yōu)先考慮不利于被告人的定罪、量刑。⑤參見時延安:《試論存疑有利于被告原則》，《云南大學學報(法學版)》2003年第1期;邱興隆:《有利被告論探究》，《中國法學》2004年第6期。這一爭論迅速在我國刑法學界引發(fā)熱議，并經(jīng)久不衰，持否定論者甚眾，⑥參見俞毅剛:《存疑有利于被告原則的理解與適用》，《法律適用》2004年第8期;張兆松:《“刑法存疑時有利于被告原則”質(zhì)疑》，《人民檢察》2005年第6期;吳學斌:《論“存疑時有利于被告人”的原則與例外》，《法學雜志》2006年第6期;陳珊珊:《論罪疑唯輕原則》，《法學評論》2007年第2期;白鑒波:《存疑有利于被告原則之解析》，《人民法院報》2014年2月26日，第6版。持肯定論者亦有之。⑦參見陳京春、裴娜:《刑事有利于被告原則實體考察之我見》，《人民檢察》2007年第6期;劉倩:《存疑有利于被告原則的理解與適用》，《溫州大學學報·自然科學版》2010年第8期;邢馨宇:《有利被告的定位》，《法學》2012年第2期;趙運鋒:《存疑有利于被告的反思與深化》，《江蘇警官學院學報》2013年第1期;張建軍:《立法意旨不明才可作有利于被告人解釋》，《檢察日報》2014年5月7日，第3版。

相對于刑法學界，刑事司法部門對此爭議較小。我國絕大多數(shù)司法機關(guān)是在關(guān)于罪量要素的證據(jù)不足或證據(jù)沖突時，適用“有利于被告”原則以確定作為量刑基準的罪量要素，有的法院為了避免爭議，直接使用了“事實存疑有利于被告”、“證據(jù)存疑有利于被告”等措辭。⑧參見(2014)皖刑終字第00236號刑事判決書，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID=7aa233b8－f003－453c－9de1－7ecb07228d4f＆KeyWord=%E4%BA%8B%E5%AE%9E%E5%AD%98%E7%96%91|%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA% 8E%E8%A2%AB%E5%91%8A;(2015)珠橫法刑初字第10號刑事判決書，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID= b17d13e4－61ca－4ed1－8417－dab9b2b21a3f＆KeyWord=%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA%8E%E8%A2%AB%E5%91% 8A|%E8%AF%81%E6%8D%AE%E5%AD%98%E7%96%91，2016年11月4日訪問。不過，在司法實務(wù)中，也仍然存在著主張在刑事實體法解釋中適用有利于被告原則的觀點。在指控一起聚眾斗毆案時，四川省武勝縣人民檢察院指出:“鋼管是否屬械具無明確規(guī)定，從有利于被告角度出發(fā)，本案未指控持械聚眾斗毆。”⑨(2014)武勝刑初字第147號刑事判決書，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID=2579fb15－5e60－4dec－b4c5－396c32362a4d＆KeyWord=%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA%8E%E8%A2%AB%E5%91%8A，2016年11月3日訪問。該檢察院以有利于被告為由否定了鋼管的械具屬性，“有利于被告”在此被作為了實體法解釋的一項原則。另一起案件中，辯護人主張，即便被告人屬于隨意毆打他人、任意毀損財物，其行為也同時具有故意傷害屬性，應依有利于被告原則對被告人論以故意傷害罪，而非尋釁滋事罪。⑩參見(2015)仁和刑初字第169號刑事判決書，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID=08884a84－091e－42f4－941d－782ddeac23ff＆KeyWord=%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA%8E%E8%A2%AB%E5%91%8A，2016年11月3日訪問。需要說明的是，辯護意見忽略了故意傷害罪與尋釁滋事罪可能構(gòu)成交互型法條競合或想象競合關(guān)系，但無論是交互競合還是想象競合，均應以重罪處罰，而不會得出所謂有利于被告人的結(jié)論。在此，原本就不涉及所謂的法律存疑，但辯護意見仍然能夠體現(xiàn)出在刑法適用中要求作有利被告之解釋的主張。

在日本法和英美法上，罪疑唯輕原則也僅被視為刑事訴訟法上的證據(jù)法則，與實體法之解釋無涉。①參見張明楷:《刑法學》(第五版)，法律出版社2016年版，第33頁。相反的見解，參見前注⑦，邢馨宇文。在德國司法實務(wù)史上，“存疑有利于被告人”能否適用于實體法領(lǐng)域經(jīng)歷了一個轉(zhuǎn)折。1955年12月5日，哈姆州高等法院(OLG Hamm)在一起過失危害運輸和交通案的判決中明確表示，實體法受到下述原則的支配，只有當特定事實被明確查清而不是僅僅有可能時，才能對被告施加不利后果，存疑時有利于被告人原則也適用于刑法總則的規(guī)定。②Vgl．OLG Hamm NJW 1956，560，560．但是，1959年12月16日，德國聯(lián)邦普通法院(BGH)判決一起過失危害道路交通案時明確指出，罪疑唯輕原則“僅針對事實的查明，在法律解釋領(lǐng)域則……不可適用”。③BGHSt 14，68，73．德國聯(lián)邦普通法院的判例影響深遠，一再為后續(xù)判例和學理所引述。④德國刑法學界普遍認為，罪疑唯輕原則僅涉及如何在事實不清時確認法律事實，而與具有多種解釋可能性的法律含義的確定無關(guān)，該原則不適用于查明應予適用之法律。⑤Rüping，Das Strafverfahren，2．Aufl．，1983，S．144;Kindhuser，Strafprozessrecht，4．Aufl．，2016，§23，Rdn．71．hnlich vgl．a(chǎn)uch Schoreit，in:KK－StPO，5．Aufl．，2003，§261，Rdn．61;Eisenberg，Beweisrecht der StPO，4．Aufl．，2002，Rdn．116，119;Wessels/Beulke，Strafrecht AT，33．Aufl．，2003，Rdn．804;Walter，JZ 2006，340，346;Meyer－Goner，Strafprozessordnung:StPO，57．Aufl．，2014，§261，Rdn．37．

能否在刑事實體法的解釋中援引罪疑唯輕，對理論和實務(wù)都具有深遠影響。有鑒于存疑時有利于被告人原則發(fā)端于19世紀德國法學理論，⑥Vgl．Sax，Zur Anwendbarkeit des Satzes，in dubio pro reo“，im strafprozessualen Bereich，F(xiàn)S－Stock，1966，S．146 ff．而德國聯(lián)邦普通法院1959年的判例影響深遠，筆者于本文中擬在該判例的基礎(chǔ)上對罪疑唯輕原則是否適用于刑法解釋作一探討。筆者于本文第二部分中將概述該判例的案情和判決理由，并簡要分析該案，以說明德國聯(lián)邦普通法院在該案中檢討罪疑唯輕原則的原因。筆者于本文第三部分中將檢討罪疑唯輕原則的刑事訴訟法根基，并從事實存疑與法律存疑的差異出發(fā)解釋該原則不適用于刑法解釋的原因。在法律存在多義性時，不利于被告人的解釋可能被指責違反罪刑法定原則和責任主義原則，對此，筆者于本文第四部分中對其予以檢討，論證以文本為依據(jù)的不利于被告人之解釋符合罪刑法定原則及責任主義原則之機理。最后筆者將對相關(guān)問題作簡短澄清。

二、對經(jīng)典案例的概述與評論

如前所述，德國聯(lián)邦普通法院第四刑事審判庭在一起過失危害道路交通案中明確，存疑時有利于被告人原則在解決法律問題上并不適用。該案討論的核心問題是因可能不具有責任能力而無罪釋放時可否吊銷駕駛執(zhí)照，其中，涉及有利于被告人原則的問題。Roxin在其《刑事訴訟法學》教科書中援引了該案裁判理由的第三點，用來反駁將有利于被告人作為刑法解釋原則的主張。⑦Vgl．Roxin，Strafverfahrensrecht，25．Aufl．，1998，§15，Rdn．41;Roxin/Schünemann，F(xiàn)n．④，§15，Rdn．64．

在該案中，被告人自幼罹患脊椎彎曲，經(jīng)常劇烈疼痛，為緩解疼痛，其過度飲用酒精飲料。一天晚上，被告人在不適宜開車的狀態(tài)下——血液酒精含量為2．2‰——在H市以70千米至80千米的時速駕車以波浪形軌跡前進，迎面而來的警車不得不為之讓道。⑧Vgl．BGHSt 14，69，69．

漢堡地方法院(AG Hamburg)認為，被告人的行為符合《德國刑法典》(指裁判時有效的《德國刑法典》，下同)第315a條第1款第2項的過失危害道路交通罪(fahrlssige Straenverkehrsgefhrdung)的構(gòu)成要件。鑒定人不能排除如下這一點，即鑒于疾病對精神活動的干擾，被告人在行為時——獨立于酒精的影響——不可歸責。因此，漢堡地方法院宣告被告人無罪，但終身吊銷其駕駛執(zhí)照。被告人因被吊銷駕駛執(zhí)照而先后上訴至漢堡州法院(LG Hamburg)和漢堡州高等法院(OLG Hamburg)，爭議關(guān)鍵在于:由于無法排除行為人在其行為時不具有責任能力這種可能性，行為人因而被宣告無罪釋放時，可否吊銷其駕駛執(zhí)照?⑨Vgl．BGHSt，14，69，69 f．漢堡州高等法院欲作出肯定回答，但鑒于哈姆州高等法院1955年的相反判例，⑩如前所述，哈姆州高等法院主張，存疑時有利于被告人原則同樣適用于保安措施，因此，只有當能夠確定行為人不具有責任能力時，才允許適用《德國刑法典》第42m條的保安措施。Vgl．OLG Hamm NJW 1956，560，560．漢堡州高等法院將該案呈送給德國聯(lián)邦普通法院。1959年12月16日，德國聯(lián)邦普通法院作出判決，贊同漢堡州高等法院的解釋，因無法排除被告人在行為時可能無責任能力而將被告人無罪釋放時，刑事法官可以判令吊銷其駕照。①Vgl．BGHSt 14，69，73 f．

德國聯(lián)邦普通法院對該案給出了五項裁判理由，其中，第四項涉及該案中對實體法的解釋是否有悖于存疑時有利于被告人原則。德國聯(lián)邦普通法院的裁判理由如下。

第一，根據(jù)《德國刑法典》第42m條，在行為人人身中能夠得到滿足的吊銷駕駛執(zhí)照的事實前提，在由該行為加以證明的不適宜駕駛機動車這一事實中也完全存在，因此，不必再具體區(qū)分行為人究竟是在何種精神狀態(tài)下實施行為的，這符合《德國刑法典》第42m條的字面含義。立法者并不打算區(qū)分無罪釋放究竟是因為確定性地沒有責任能力，還是僅僅可能沒有責任能力，這兩種情形都完全可以被納入“因為不具有責任能力而獲無罪判決”這一概念之下。②Vgl．BGHSt 14，69，70 f．

第二，《德國刑法典》第42m條的目的也要求對授權(quán)刑事法官吊銷駕駛執(zhí)照作此解釋。吊銷駕駛執(zhí)照對自由和權(quán)利的侵害遠不及將行為人收容到療養(yǎng)院或精神病院，對于后者必須完全或相當確定行為人在行為時不具有罪責能力或僅有減弱的罪責能力;但吊銷駕駛執(zhí)照針對所有司機，而不區(qū)分其在行為時是精神健康的并在刑法上承擔全部責任，還是僅承擔減弱的責任或根本不可歸責，只要其行為表明其不具備保護公眾免遭道路交通危險的必要能力即可。③Vgl．BGHSt 14，69，71 f．

第三，根據(jù)《德國刑法執(zhí)行法》第4條第2款的規(guī)定，刑事法官吊銷駕駛執(zhí)照的權(quán)限，優(yōu)先于行政機關(guān)之權(quán)限，刑事訴訟期間，針對同一事實的行政吊銷程序必須擱置。據(jù)此，在刑事訴訟程序持續(xù)期間，應由刑事法官專享處以吊銷駕駛執(zhí)照這項保安措施的職權(quán)，而不能將其留給未來的行政處置。④Vgl．BGHSt 14，69，72 f．

第四，“該等解釋并不違反哈姆州高等法院第二刑事審判庭為其觀點而提出的存疑時有利于被告人原則。該原則僅僅涉及到對事實的查明，在這里所涉及的法律解釋的領(lǐng)域中則不可適用。根據(jù)法律，具有責任能力的司機和不具有責任能力的司機都可以被吊銷駕駛執(zhí)照。無法查清行為人究竟屬于兩類司機中的哪一類狀況，不應當導致其豁免保安措施，兩種情形中的任意一種都要求科處保安

措施?！雹軧GHSt 14，69，73．

第五，允許在該案情形中吊銷駕駛執(zhí)照乃是有先例的。審判庭在先例(BGHSt 6，394，397)中肯定，無法確定未成年行為人在實施行為時是否具有定罪所要求的理智成熟，進而必須將其無罪釋放時，可依據(jù)《德國刑法典》第42m條吊銷其駕駛執(zhí)照。⑥Vgl．BGHSt 14，69，73．

在德國聯(lián)邦普通法院給出的五點理由中，最核心的理由是第一點和第二點，二者分別從語義分析和價值衡量的角度論證了吊銷駕駛執(zhí)照的可允許性，第三點和第五點分別從程序的高效性和可茲追溯的先例角度補強了裁判理由，第四點則是回應哈姆州高等法院的見解，以肯定第一點理由中的解釋方案的合法性與合理性。

德國聯(lián)邦普通法院之所以要在該案中論及罪疑唯輕原則，從形式上看是由于案件移送理由是哈姆州高等法院以此為由作出了相反判決，從實質(zhì)上看則是因為《德國刑法典》第42m條規(guī)定的吊銷駕駛執(zhí)照的前提表述是“行為人因以刑罰相威懾的行為(即符合構(gòu)成要件的行為——筆者注)而被判刑”或“行為人僅因為不具有責任能力而獲無罪判決”。

顯然，《德國刑法典》第42m條的規(guī)定沒有考慮證據(jù)問題，因而與事實認定的狀況無關(guān)。不過，盡管作為實體法適用前提的行為事實要么存在要么不存在，但在法庭的證明結(jié)果上卻可能表現(xiàn)出三種不同的存在形態(tài):積極的確證(positive überzeugung)，即待證事實確實存在;消極的確證(negative überzeugung)，即待證事實確實不存在;存疑(Zweifel，non liquet)，即無法確定待證事實是否存在。⑦Vgl．Leipold，Beweislastregeln，1966，S．22;Sax，F(xiàn)n．⑥，S．162．

就該案而言，如果將待證事實確定為“行為人具有責任能力”的話，則對責任能力的確證將為行為人招致刑罰、對責任能力的明確證否將使行為人無罪釋放;二者分別對應了《德國刑法典》第42m條中的“行為人因以刑罰相威懾的行為而被判刑”與“行為人僅因為不具有責任能力而獲無罪判決”兩種情形。問題在于，能否將“因為不具有責任能力”理解為“有證據(jù)證明行為人無責任能力”和“沒有足夠的證據(jù)排除行為人不具有責任能力”這兩種情形，后者是否有擴大解釋之嫌?

如果認為“因為不具有責任能力”須理解為“有證據(jù)證明行為人無責任能力”，則意味著只有在法院作出證據(jù)充分的有罪判決或無罪判決時，方能吊銷駕駛執(zhí)照;若認為“沒有足夠的證據(jù)排除行為人不具有責任能力”也屬于“因為不具有責任能力”，則在定罪時得出了有利于被告人的結(jié)論，卻在保安處分中得出了不利于被告人的結(jié)論，因為相對于前一種理解，疑罪從無者也可以被吊銷駕駛執(zhí)照。

定罪中的疑問在于不確定行為人的責任能力狀態(tài)，因而是一個純粹的事實問題;保安處分時的疑問則在于法律是否允許在責任能力存疑這一既定事實基礎(chǔ)上吊銷行為人之駕駛執(zhí)照，此時，沒有足夠證據(jù)查清行為人有無責任能力這一狀態(tài)本身，被作為一項確定性的前提事實，需要檢討的僅僅是該事實不清狀態(tài)可否被涵攝至《德國刑法典》第42m條的適用前提中，因此，重要的僅僅是探討法律本身的意義范圍，這是一個純粹的法律問題。在此意義上，該案處理的是法律存疑時能否適用罪疑唯輕原則予以解釋，而與以自由心證或排除合理懷疑為標準進行的自然事實向法律事實的飛躍無關(guān)，這就是德國聯(lián)邦普通法院在該案中檢討罪疑唯輕原則可否適用于法律解釋的原因。

需要說明的是，1964年德國修改刑法時，在《德國刑法典》第69條(即裁判時的第42m條)第1款中將吊銷駕駛執(zhí)照的前提明確修訂為“被判有罪”或“僅因證實或無法排除其不具有責任能力而被判無罪”。

三、罪疑唯輕原則的訴訟法根基

在前引案件中四川省武勝縣人民檢察院的起訴書中，其使用的措辭是“有利于被告”，邱興隆教授使用的措辭也是“有利被告”，⑧同前注⑤，邱興隆文。而非“存疑時有利于被告”。不過，他們都強調(diào)該原則以法律沒有明確規(guī)定進而表現(xiàn)出多義性為前提，且大多將“有利被告”回溯到“存疑時有利于被告”原則并探討能否適用于法律存疑，⑨參見前注⑤，邱興隆文;同前注⑦，邢馨宇文。有的甚至直接使用“存疑時有利于被告”這一措辭。⑩參見前注⑤，時延安文;同前注⑦，劉倩文。因此，刑事實體法領(lǐng)域檢討的“有利于被告”解釋原則，就是“存疑時有利于被告人”原則的簡稱。①同前注⑤，邱興隆文。德國聯(lián)邦普通法院在判決中使用的原詞也是“存疑時有利于被告(im Zweifel zugunsten des Angeklagten)”。②BGHSt 14，68，73．

要檢討存疑時有利于被告人原則能否適用于法律疑問，首先需要回溯到刑事訴訟法領(lǐng)域中檢視該原則的本初意旨所在，以確定該原則中的“存疑”究竟能否包容所謂的法律存疑。盡管學術(shù)檢討中，有將無罪推定原則、責任主義原則作為罪疑唯輕原則之根基的主張，③參見易延友:《論無罪推定的涵義與刑事訴訟法的完善》，《政法論壇》2012年第1期。但無罪推定原則強調(diào)的是在法庭審判前任何人不被確認為有罪，責任主義原則則難以解釋在諸如與訴訟時效相關(guān)的犯罪時間問題上罪疑唯輕的理由。④關(guān)于罪疑唯輕原則與無罪推定原則、責任主義之間的關(guān)系，可參見Vgl．Walter，F(xiàn)n．⑤，S．344 ff。究其本質(zhì)，罪疑唯輕原則強調(diào)的是，沒有足夠的證據(jù)以讓裁判者形成內(nèi)心確信進而確認某一事實時，裁判者應當作有利于被告的事實認定。因此，罪疑唯輕原則是一項與刑事訴訟之證明相關(guān)的原則，學者指出，刑事訴訟法—證據(jù)法意義上的“存疑”，乃是裁判者對于法律上重要的事實之存在或不存在的主觀不確定。⑤Vgl．Sax，F(xiàn)n．⑥，S．147，162 ff．

刑罰規(guī)范總是由適用前提和適用后果共同組成，在實體法視野中，適用前提成就與否與適用后果產(chǎn)生與否一一對應。不過，在刑事訴訟證明的視野下，適用前提可能呈現(xiàn)出三種狀態(tài):其一，有足夠證據(jù)證明因而能夠讓法官內(nèi)心確信地肯定適用前提的存在;其二，有足夠的證據(jù)證明因而能夠讓法官內(nèi)心確信地否定適用前提的存在;其三，沒有足夠的證據(jù)，以至于法官無法就適用前提存在與否形成內(nèi)心確信。⑥Vgl．Sax，F(xiàn)n．⑥，S．S．162．由于法官不得拒絕裁判，在第三種情形就會產(chǎn)生如下疑問:沒有足夠證據(jù)時，究竟是否應該適用刑罰法規(guī)。刑法是最嚴厲的法律，其對于自由、財產(chǎn)和人身權(quán)利的侵害也最為嚴重，因此，法治國原則要求國家證明刑罰法規(guī)的適用條件，并排除可能的反駁。⑦Vgl．Walter，F(xiàn)n．⑤，S．345．就此而言，盡管罪疑唯輕原則并非證據(jù)規(guī)則(Beweisregel)或證據(jù)評價規(guī)則(Beweiswürdigungsregel)，但它是一項與刑事訴訟之證明相關(guān)的裁判規(guī)則或者說決定規(guī)范(Entscheidungsnorm)。⑧Vgl．Frisch，F(xiàn)n．③，S．279 ff，284 ff;Roxin/Schünemann，F(xiàn)n．④，§45，Rdn．56;BGH NStZ－RR 2007，43，44 f;蔡圣偉:《刑法問題研究(一)》，元照出版公司2008年版(臺北)，第15頁。

在上述意義上，刑事訴訟法中，“存疑”的事項乃是需要證據(jù)證明的案件事實。在我國《刑事訴訟法》第53條第2款第3項的視野下，不存在合理懷疑乃是自然事實被肯定為作為判決基礎(chǔ)的法律事實的根本性要件，是連接事實與規(guī)范的橋梁。相反，刑事實體法中，所謂的法律“存疑”，究其根本，是指法律理解的多元性，而非法律本身無法得到證據(jù)的證明，這里不存在事實與規(guī)范的溝通與連接。⑨例外的是外國法律之查明，這在訴訟中應當被視為事實問題，而非法律問題。例如，依《刑法》第8條規(guī)定，外國人在域外對中國公民實施依我國《刑法》最低刑為3年以上有期徒刑之犯罪的，若按犯罪地法律不受處罰，不適用我國《刑法》。此時，需要查明行為是否受當?shù)胤芍幜P，此系我國《刑法》適用之事實前提，需要以證據(jù)加以佐證。可以說，事實的疑問是指證據(jù)的欠缺，法律的疑問則是指論據(jù)的欠缺;證據(jù)是事實性的，論據(jù)則是規(guī)范性的，事實的疑問與法律的疑問之間具有明顯的差異。將存疑有利于被告人原則引入刑事實體法的解釋中，看似更好地融合了刑事實體法與刑事程序法，實則忽略了二者的根本差別。

在我國《刑事訴訟法》第53條第2款第3項的語境下，存疑有利于被告人原則是排除合理懷疑的刑事訴訟證明標準的當然內(nèi)涵，后者是前者的法教義學根基，脫離了排除合理懷疑的刑事訴訟證明標準，存疑有利于被告人就無法獲得法理根據(jù)。排除合理懷疑的刑事訴訟證明標準，意味著針對案件事實的證據(jù)無法達到該標準時，即便同時存在一定的相反證據(jù)證明被告人可能犯有該特定罪行，也應在法律上認定被告人未實施相應犯罪，這就是存疑有利于被告人。

與刑事訴訟證明的關(guān)聯(lián)性，是罪疑唯輕原則適用的根本性前提。正是由于罪疑唯輕原則與實體法之適用前提事實的緊密關(guān)系，刑事訴訟法學者在討論其在純粹程序事項中的適用時指出:“存疑時有利于被告原則可能會同其他程序原則處于矛盾之中，并且如果總是有利于被告人地解決矛盾經(jīng)常會引發(fā)不公正、甚至不可理喻的結(jié)果。因此，其在程序領(lǐng)域中的可適用性是非常有爭論的，其他‘原則’，如‘存疑時有利于法安定性’、‘存疑時有利于(或不利于)法律效力’可能會作為決定性的原則反對存疑時有利于被告人原則。”⑩Sax，F(xiàn)n．⑥，S．143．Dazu vgl．a(chǎn)uch Stree，F(xiàn)n．①，S．78;Schwabenbauer，Der Zweifelssatz im Strafprozessrecht，2012，S．105．

如前所述，德國聯(lián)邦普通法院的前述案例中，關(guān)鍵問題在于疑罪判決能否被歸入《德國刑法典》第42m條的“行為人僅因為不具有責任能力而獲無罪判決”的措辭中;四川省武勝縣人民檢察院的起訴書中所提出的問題，實質(zhì)上是鋼管能否被納入“械”這一術(shù)語之下。二者都是純粹法律領(lǐng)域中的涵攝問題。對此，德國學者指出:“如果有疑問的是一個詞語是否包含某種特定的事實情況，則罪疑唯輕原則不適用;因為法院必須借助于解釋理論而終結(jié)其不確定性，并且其在此并無義務(wù)選擇最有利的解釋?！雹賅alter，F(xiàn)n．⑤，S．346;同前注⑧，蔡圣偉文，第28頁。

四、有利被告解釋的實體法證否

應當注意的是，我國學者盡管將有利被告原則追溯到唐代的罪疑唯輕和西方的存疑時有利于被告原則，但在論述過程中又大多是從刑法內(nèi)部展開。具體而言，學者主要從罪刑法定原則和責任主義原則出發(fā)，論證在刑事實體法中奉行有利被告解釋原則的正當性。然而，罪刑法定原則和責任主義原則實際上并不能證成有利于被告解釋的合理性，也不能證否不利于被告解釋的合法性。

(一)明確性原則并不要求有利被告解釋

學者認為，“排除刑法沒有明文規(guī)定的不利被告的選擇，應該是從罪刑法定原則所必然派生的結(jié)論”。②邱興隆:《“有利被告”的實體意義》，《人民檢察》2005年第5期。其還認為，鑒于罪刑法定原則要求刑法規(guī)范具有明確性，立法者而非被告人應當承擔法律規(guī)定不清的不利后果，這與合同法領(lǐng)域的格式合同解釋應不利于格式合同提供方的原理具有內(nèi)在的一致性，③參見前注⑤，邱興隆文。德國學者曾經(jīng)爭論過能否以證明責任(Beweisbelastung)來說明存疑時有利于被告的實質(zhì)理由。部分學者認為，不能類比民事訴訟而以舉證責任的失敗來解釋存疑時有利于被告原則，因為被告人受到不必自證其罪原則之保護，而檢察官同法院一樣服務(wù)于正義之結(jié)果，而不是訴訟當事人。Vgl．Schmidt，Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz，Teil I，1952，Rdn．301 f;Vgl．Rüping，F(xiàn)n．⑤，S．144 ff;Walter，F(xiàn)n．⑤，S．340．因而，在實體法領(lǐng)域遵循有利被告的解釋原則，具有可行性與應然性。④參見前注⑤，邱興隆文。

誠然，刑法規(guī)范的明確性是罪刑法定主義的首要要求，最理想的法律明確性狀態(tài)就是法律規(guī)范絕對清晰，不會引發(fā)絲毫疑慮，此時法官不必“探詢法律的精神”，不必掌握刑事法律解釋權(quán)。貝卡里亞指出:“一旦法官被迫或自愿做哪怕只是兩種三段論推理的話，就會出現(xiàn)捉摸不定的前景。”⑤［意］切薩雷·貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第12頁。不過，規(guī)范語言總試圖以有限的語言表述無限的情形，“法有限而情無窮”的矛盾決定了法律不可能事無巨細地列舉所有可能的情形，因此，法律的絕對明確性是不可求的。實際上，承載罪刑法定機能的構(gòu)成要件本身除了敘明罪狀外，也包括簡單罪狀、引證罪狀和空白罪狀，構(gòu)成要件要素中也包含著諸多兜底性要素。⑥Vgl．Dannecker，in:LK－StGB，12．Aufl．，2007，§1，Rdn．148 ff，202 ff，216 f;白建軍:《堅硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期;陳興良:《刑法的明確性問題:以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第11期;同前注⑦，張建軍文。同樣，構(gòu)成要件也不是純粹記述性的，而時常包含價值判斷，⑦Vgl．Roxin，F(xiàn)n．②，§5，Rdn．69．例如，何謂我國《刑法》第363條第1款上的“淫穢物品”，就不是一個純粹的事實要素，而必須借助于一定的社會經(jīng)驗來完成價值判斷，但價值判斷總是可能在邊緣地帶導致判斷結(jié)論的分歧。刑法解釋需要處于刑法語詞的可能語義范圍內(nèi)，而不必在其核心語義范圍內(nèi)，這是法律明確性對法律靈活性需求的不得已的讓步。

在可能語義范圍內(nèi)從事法律解釋，就必然面臨如何在多種不同的解釋方案中加以選擇的問題，如果一概奉行有利于被告人的解釋原則，存在多種可能的解釋方向的可能語義就會被縮小為僅指向固定解釋方向的核心語義，這就等于奉行絕對的罪刑法定原則，而非相對的罪刑法定原則。絕對的罪刑法定原則，否定法官的自由裁量權(quán)，勢必導致司法的機械化，并無限加重立法者的負擔。在此意義上，陳興良教授指出:“從絕對的罪刑法定到相對的罪刑法定，并不是罪刑法定主義之死亡，而恰恰是罪刑法定主義之再生?！雹嚓惻d良:《罪刑法定主義的邏輯展開》，《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。

奉行有利于被告人的解釋原則，還意味著取消所有兜底性要素，因為在諸如“其他危險方法”等要素的解釋可能性中，總是存在著將特定的“危險方法”排除在外的可能性，與放火等方式的相當性比較就不再有任何實益。

在相對的罪刑法定原則視野下，盡管其強調(diào)構(gòu)成要件的明確性，卻不意味著一旦構(gòu)成要件要素具有多個解釋可能性時，必須選取導向無罪或者較輕處罰的解釋方案;相反，相對的罪刑法定主義意味著，只要在法典語詞的可能語義范圍內(nèi)解釋，就不能說該種不利于被告人的解釋違背了明確性要求。

(二)有利被告解釋不同于有利被告類推與溯及既往

眾所周知，罪刑法定原則禁止類推和溯及既往，但肯定有利于被告的類推和溯及既往，從而表現(xiàn)出更加強烈的人權(quán)保障機能的特征，由此，罪刑法定主義似乎呈現(xiàn)出同有利于被告人解釋的親緣關(guān)系，邱興隆教授也將允許有利被告人之類推解釋及溯及既往作為刑法中有利于被告之解釋與適用的內(nèi)涵。⑨參見同前注⑤，邱興隆文。不過，不得不說的是，有利被告解釋同允許有利于被告的類推和溯及既往存在根本差異。

有利被告的類推和類推解釋系以“違背計劃的立法漏洞”(planwidrige Gesetzeslücke)為適用前提，而在法律有明文規(guī)定時則不得進行有利被告之類推。值得注意的是，在有利被告的類推中，實質(zhì)性的依據(jù)在于“立法未予規(guī)制情形與立法規(guī)制情形之間的相似性”;⑩Vgl．Dannecker，F(xiàn)n．⑥，§1，Rdn．283．對于類推禁止，“法無明文規(guī)定不為罪”強調(diào)的是不得通過類推而將“法無明文”的情形納入“法有明文”的情形之中。因而，消極的罪刑法定原則之下的禁止類推實際上從一開始就僅僅是指禁止將類比推理的方式運用到不利于被告人的情形之中，此系明確性原則的當然內(nèi)涵，而不是先全面禁止所有類推再例外地肯定有利于被告人之類推的合法性。

作為解釋原則的有利被告主張，實際上是在欠缺實質(zhì)的論證理由支撐時，推定有利于被告的解釋具有合理性，因而是一項確定性的指引規(guī)范，這意味著法官須采納有利于被告人的解釋;而允許有利于被告人的類推這一規(guī)則，僅確認罪刑法定主義的明確性要求不構(gòu)成妨礙采納有利于被告之類推的理由，因而是一項允許性的裁判規(guī)范，這僅意味著法官可以適用有利于被告人的類推，至于法官最終是否采納有利于被告人的類推，仍實質(zhì)性地取決于立法未予規(guī)制情形是否的確類似于法定情形。

至于允許有利于被告人的溯及既往，其原本就屬于立法事項，而不是歸屬于解釋領(lǐng)域，立法與解釋的差別本身決定了二者本就不具有可比性。更為重要的是，支撐禁止溯及既往的最重要理由在于確保國民對行為之可罰性和刑罰的可預見性與可預測性，①Vgl．Dannecker，F(xiàn)n．⑥，§1，Rdn．370．而之所以允許有利于被告人的溯及既往則是為了避免不必要的刑罰。具體而言，刑事立法的輕緩化變動，意味著對此前被界定為犯罪的行為的一般預防必要性和個別預防必要性的否定或降低，在當前刑法已經(jīng)不再將此前的犯罪行為界定為犯罪而加以防控時，再對該等行為予以制裁，就顯得無甚必要。②Dazu vgl．Roxin，F(xiàn)n．②，§5，Rdn．51，§3，Rdn．51 ff．也就是說，即便在有利于被告人的溯及既往情形中，立法也是建立在預防必要性的排除或降低這一實質(zhì)理由之上，而不是以有利于被告人這一形式理由作為其根基，這也與作為解釋原理的有利于被告人主張差別甚大。

誠然，當刑法遇有疑難時作有利于被告人的解釋，一定不會侵犯被告人之人權(quán)，但正確地進行不利于被告人之解釋同樣不會侵犯被告人之人權(quán)，相反，后者還能有效協(xié)調(diào)人權(quán)保障與社會防衛(wèi)之目標。極端地說，對所有犯罪一律不加處罰，就可以完全避免侵犯被告人之人權(quán)，但從來無人擁護這一主張，因為這意味著國民讓渡最小自由而形成的國家放棄了讓渡該自由的國民所追求的保護自身安全的目標之實現(xiàn)。因此，明確地違背罪刑法定可以成為某項解釋不合法的理由，但不能反過來矯枉過正地要求解釋一律有利于被告人。

(三)責任主義并不意味著有利被告解釋

對于不利于被告人的解釋的一項可能指責在于，該種解釋損害了被告人的預測可能性，進而可能導致對無罪責意識的行為之處罰，因而有違責任主義原則之嫌?；谪熑沃髁x的責難，實際上同基于罪刑法定主義的苛責源出一脈，相互勾連。

如前所述，在可能語義范圍內(nèi)作不利于被告人的法律解釋，并未違背責任主義原則。由于可能語義包容了進行不利于被告人的解釋可能性，行為人就有可能認識到自己的行為是法律所禁止的，若其未向有權(quán)機關(guān)尋求權(quán)威解釋，則可肯定該行為人放任自己的行為違反規(guī)范，盡管其并不直接期待。

在刑法理論上，對于故意犯的責任認定而言，重要的是禁止錯誤的避免可能性，而不是禁止錯誤本身。責任主義原則僅要求被告人具備違法性認識可能性，而不要求被告人確切地認識到自身行為的違法性。③Vgl．StGB§17;Jeschenk/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts AT，5．Aufl．，1996，S．452;Kindhuser，Strafrecht AT，7．Aufl．，2015，§6．Rdn．7，§28，Rdn．14 ff．當對法律語詞的解釋仍然處于其可能語義范圍內(nèi)時，即便行為人的確沒有意識到其自身行為在規(guī)范上的禁止性，其也無法否定自己可能認識到行為具有違法。因此，即便法院作出不利于被告人的解釋，也不能指責其違背了責任主義原則。

在前述尋釁滋事案中，如果檢察機關(guān)認定操持鋼管屬于我國《刑法》第292條第1款第4項的“持械”，由于“械”是一個包容性較強的概念，將操持鋼管解釋為“持械”仍處于該語詞的可能語義范圍內(nèi)，未剝奪行為人對行為違法性及可罰性的預測可能性。即便行為人不具有確切的“持械”意思，但只要其對此具有認識可能性，就足以肯定其故意及責任。當然，此處的論述并不意味著肯定或否定鋼管的“械具”屬性，而僅意味著檢察機關(guān)以有利于被告為由否定鋼管的“械”之屬性，是欠缺合理根基的。

如果在實體法領(lǐng)域奉行有利被告的解釋原則，則只要辯方提出不同于控方的法律解釋方案，法院就必須遵從，否則就有悖有利被告的刑法解釋原理，但這顯然是不可能的。裁判者必須根據(jù)一般的刑法解釋原理探求刑法規(guī)范的真意，運用文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋等刑法解釋方案決定最終的裁判方向，而非根據(jù)有利于被告原則?！懊媾R尚無定論的法律問題，若根據(jù)通常的解釋原則，對被告人更加不利的見解乃是正確見解，則法院必須遵從之?！雹躌oxin/Schünemann，F(xiàn)n．④，§45，Rdn．64．hnlich vgl auch Jeschenk/Weigend，a．a(chǎn)．O．，§16，F(xiàn)n．1．

五、余論

需要說明的是，有人以德國聯(lián)邦憲法法院之判決為依據(jù)主張，存疑時有利于被告人不適用于法律問題具有一項例外，即在德國基本法的解釋中，如果存有疑問，應當作有利于公民的判決。⑤Meyer－Goner，F(xiàn)n．⑤，§261，Rdn．37．我國學者在批評最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》時也指出:“即便非要做出解釋，從法理上考量只應該做出有利于擴張公民權(quán)利限制警察權(quán)力的解釋，而不是相反。”⑥仝宗錦:《對曲新久教授〈一個較為科學合理的刑法解釋〉一文的評論》，http://blog．sina．com．cn/s/blog_70043df00101g43l．html，2016年11月7日訪問。

誠然，德國聯(lián)邦憲法法院在1963年2月5日的判決及后續(xù)判決中，的確主張在涉及《德國基本法》第19條第4項的法律解釋中，當法律具有多義性時，應當作有利于公民之解釋:“從個人與國家的關(guān)系的基本法整體視角出發(fā)，存疑時，賦予公民以法律請求權(quán)(Rechtsanspruch)的解釋具有優(yōu)勢。”⑦Vgl．BVerfGE，15，275，281(=NJW 1963，803，804)．hnlich vgl．a(chǎn)uch BVerfG NJW 1971，1029，1032．2014年，德國聯(lián)邦憲法法院再次援引了該判例，強調(diào):“在存有疑問時，為尋求法律救濟者打開通向法院之出路的解釋，具有優(yōu)勢?！盫gl．BVerfG，Beschluss vom 3．3．2014–1 BvR 3606/13，Rdn．18，https://www．bundesverfassungsgericht．de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2014/03/ rk20140303_1bvr360613．html(abgerufen am 7．11．2016)．不過，不得不指出的是，德國聯(lián)邦憲法法院并沒有將有利于公民的解釋作為一項普遍的憲法解釋原則，而僅僅將其限制在《德國基本法》第19條第4款第1項關(guān)于公民獲得法律救濟權(quán)這一事項上。該判決之所以裁定當時的德國《違反秩序行為法》第66條第3款違反《德國基本法》第19條第4款第1項，乃是因為其未能就行政機關(guān)所確認之事實為公民提供司法救濟渠道。⑧Vgl．BVerfGE，275，279 f(=NJW 1963，803，803 f)．盡管刑法也關(guān)涉防止國家公權(quán)力對個人權(quán)利的恣意干涉，因而在一定程度上共享了基本法的價值基礎(chǔ)，但刑法的任務(wù)并不在于使公民獲得司法救濟的程序性事項。同時，刑法在保障公民人權(quán)外也注重社會防衛(wèi)機能之實現(xiàn)，因此，適用憲法領(lǐng)域中賦予公民以法律請求權(quán)的解釋優(yōu)先這一規(guī)則，并不能為刑事實體法中有利于被告解釋之主張?zhí)峁椭?/p>

有人主張，應當將有利于被告作為刑法解釋的補充性原則，即首先采用刑法解釋的一般方法確定立法目的及意圖，實在無法弄清立法意旨的情況下則作出有利被告的解釋。⑨參見前注⑦，張建軍文。然而，真正需要有利于被告原則出場的，恰恰就是那些窮盡刑法解釋的基本方法仍無法探詢立法意圖的情形，多種解釋方案各自都能提出論據(jù)卻又無法贏得對立觀點的贊同與支持才是真正的“法律存疑”，此種疑難案件并不罕見，最高人民法院明確將此等案例列為指導案例之備選項;如果立法意圖可以輕易被探明，也就無需借助于有利于被告解釋原理。

需要重申的是，否定作為刑法解釋圭臬的有利于被告人原則，從不意味著刑法解釋都應當是不利于被告人的，而僅僅意味著其不能作為一項解釋理由。就法律問題的控辯理由旗鼓相當時，法院當然可以作有利于被告人之判決，但不得援引有利于被告原則來支持其判決，而只能通過與不利于被告人解釋之原因相對立的實質(zhì)原因來論證判決合法性。相反，若法院作出不利于被告人之裁決，亦難謂“法律適用錯誤”。因此，即便將罪疑唯輕作為補充性的刑法解釋原理，也無法獲得贊同。

仍以前述尋釁滋事案為例，司法機關(guān)當然可以通過論證我國《刑法》第292條第1款第4項中“持械”的特定規(guī)范意義，以肯定或否定鋼管的“械”之屬性，但不能在沒有理由或不能戰(zhàn)勝反對理由時援引有利于被告原則作為依據(jù)，以得出肯定或否定之結(jié)論。將有利于被告作為刑法解釋原則，就意味著被告人可以將未適用有利于自身的解釋作為理由而提出上訴，要求改判無罪、輕罪或改處較輕刑罰。然而，這一主張在刑事訴訟法上并無依據(jù)，難以得到支持。

綜上，罪疑唯輕原則以待適用之實體法規(guī)范欠缺足夠證據(jù)而形成之事實不清為前提，該原則同刑事訴訟之證明的關(guān)聯(lián)性決定了其僅適用于事實領(lǐng)域之疑問，而不適用于法律疑問。罪刑法定主義與責任主義原則均僅強調(diào)以可能語義的范圍為刑法解釋之邊界，以確保國民對其行為之法律評價的可預測性。實體法之解釋與涵攝，應當由法院根據(jù)各自的規(guī)范個性的觀點和解釋標準作出決定，⑩Eisenberg，F(xiàn)n．⑤，Rdn．119．而不應要求在語詞具備多元含義時均作有利于被告之解釋。

(責任編輯:杜小麗)

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袁國何，復旦大學法學院講師，法學博士。