銷售假藥行為的認(rèn)定須從三方面入手

近年來，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為大量出現(xiàn)，針對危害食品藥品安全犯罪的多發(fā)現(xiàn)狀，最高人民檢察院決定從2015年3月至2016年12月在全國范圍部署開展危害食品藥品安全犯罪專項立案監(jiān)督活動。司法實踐中，危害藥品安全案件紛繁復(fù)雜，在認(rèn)定上存在犯罪形態(tài)、犯罪數(shù)額、罪名適用等難題。為此，專家就此類問題進(jìn)行了研討。

刑法意義上的假藥如何界定

把握好假藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是對制售假藥犯罪準(zhǔn)確定性的前提。目前，實踐中所探討的假藥多數(shù)情況下是指對已經(jīng)注冊的藥品進(jìn)行造假的情況，對于未經(jīng)注冊批準(zhǔn)的藥品則鮮有關(guān)注。在刑法理論中，往往直接照搬藥品管理法提及的假藥標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥罪的假藥標(biāo)準(zhǔn)。是否可以按照這一標(biāo)準(zhǔn)將未經(jīng)注冊批準(zhǔn)的藥品認(rèn)定為刑法意義上的假藥？

華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授認(rèn)為“不可”，主要是因為藥品管理法與刑法所追求的目的不同，前者更注重形式，后者更注重實質(zhì)。其一，前者主要是基于對藥品的監(jiān)管而設(shè)定的范圍，而刑法設(shè)定此罪不僅針對市場經(jīng)濟(jì)秩序，更指向?qū)θ松戆踩珴撛诘奈：π浴Ｆ涠?，前者設(shè)定的處罰標(biāo)準(zhǔn)比較輕，主要是取消資格和罰款兩種方式，這與藥品管理的職責(zé)是相協(xié)調(diào)的。但是刑法對此規(guī)定為嚴(yán)格刑事責(zé)任，如果只是從形式上認(rèn)定為假藥，顯然是不合適的，必須依情節(jié)輕重處以刑罰。其三，從刑法規(guī)定本身來看，刑法顯然更注重其潛在危害性。雖然刑法修正案（八）刪除了銷售假藥罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的表述，降低了該罪的入罪門檻，但加重情形中明確規(guī)定了“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，顯然這是從實質(zhì)角度量刑的。從協(xié)調(diào)性和一致性的角度出發(fā)反推，即便不足以具備具體危害性，但假藥本身對人體是有危險性，司法解釋對此也予以認(rèn)可。

目前，理論界對刑法意義上的假藥認(rèn)定觀點不一，在實務(wù)中，司法機(jī)關(guān)一般是將刑法第141條第2款的規(guī)定作為假藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。上海市檢察院檢委會工作人員認(rèn)為，對假藥的認(rèn)定應(yīng)堅持形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，實行嚴(yán)格責(zé)任，即只要具備藥品管理法規(guī)定的八種情形之一的，無論藥品本身效用如何、是否對人體產(chǎn)生危害，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的假藥。以此標(biāo)準(zhǔn)來判斷，未經(jīng)注冊批準(zhǔn)的藥品應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的假藥。這一點，藥品管理法第7條作出明確規(guī)定，藥品的生產(chǎn)企業(yè)必須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市政府藥品監(jiān)管部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品生產(chǎn)安全許可證》；該法第48條規(guī)定，依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的，按假藥論處。

行為人制售假藥主觀意圖如何把握

通常情況下，行為人主觀意圖見之于客觀行為，判斷行為人的主觀故意也要借助于行為人客觀方面來推理。生產(chǎn)、銷售假藥罪行為人主觀上是故意，以主觀明知為要件。實踐中，對于行為人辯稱不知道所銷售的藥品為假藥的情形，司法人員如何認(rèn)定其主觀心理，將直接影響對行為的定性。

專家認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪雖然屬于經(jīng)濟(jì)類犯罪，從形式上看，與自然犯相比社會危害性要小，但實際情況并非如此。有毒假藥的性質(zhì)決定了其具有自然犯的痕跡，這種法定犯與自然犯結(jié)合的特征決定了其主觀心理的認(rèn)定不能簡單地以危害性的明知作為標(biāo)準(zhǔn)，也不能簡單地以違法性的明知作為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采用結(jié)合性的標(biāo)準(zhǔn)較為妥當(dāng)。

藥品銷售的特點決定了行為人對銷售藥品的合法性必須有注意義務(wù)，對此，可以采取推論的方式來加以判斷。上海市浦東新區(qū)檢察院公訴二處工作人員談到，對于行為人主觀心理狀態(tài)的認(rèn)定，具體應(yīng)考慮以下兩個層面：第一，應(yīng)確定其對藥品是明知的。如果不明知是藥品，則談不上銷售假藥罪，這一點可以通過行為人的進(jìn)貨渠道、銷售渠道等方面進(jìn)行推斷。第二，明知是假藥。對于其是否明知為假藥，可綜合各種具體情況來認(rèn)定。比如，行為人購進(jìn)的藥品在價格上是否明顯低于市場價；行為人銷售藥品的價格是否明顯低于市場價；司法機(jī)關(guān)還可以從生產(chǎn)經(jīng)營藥品資質(zhì)、藥品包裝質(zhì)量、藥品外觀情況、病人的用藥反應(yīng)等因素來綜合判斷行為人的主觀心理。

制售假藥犯罪的罪數(shù)如何認(rèn)定

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第10條的規(guī)定，銷售假藥罪同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依照較重的規(guī)定定罪處罰。對于行為人無證銷售的藥品既有真藥又有假藥的情形如何處理，司法機(jī)關(guān)也存有疑慮。

在上海金融學(xué)院法學(xué)院教授看來，《解釋》第10條的規(guī)定并不妥當(dāng)。他認(rèn)為，銷售假藥犯罪同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，應(yīng)當(dāng)按照銷售假藥罪一罪處罰?！督忉尅分詫o證銷售假藥專門以“非法經(jīng)營罪”論處，實際是為了避免將大量非法銷售假藥案件按照“銷售假藥罪”來適用，以免產(chǎn)生定罪過多、量刑過重的尷尬結(jié)果。從法理角度分析，刑法第225條的非法經(jīng)營罪是個兜底罪。既然是兜底罪，那就是其他條款沒有規(guī)定才兜底，而刑法第141條關(guān)于“銷售假藥罪”的規(guī)定是明晰的，既然刑法第141條明確規(guī)定了“銷售假藥罪”，并規(guī)定如何認(rèn)定假藥要按照藥品管理法第48條的“假藥”和“按假藥論處”情形，法律適用就不應(yīng)該存在障礙，認(rèn)定行為人直接構(gòu)成銷售假藥罪并無不妥。

專家認(rèn)為，若行為人無證銷售假藥部分構(gòu)成銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪，無證銷售真藥部分涉嫌非法經(jīng)營罪，對同時構(gòu)成兩罪的部分應(yīng)當(dāng)按照司法解釋從一重罪處斷的原則確定適用的罪名。若銷售假藥罪處罰較重，則分別認(rèn)定為銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰；若非法經(jīng)營罪處罰較重，則將售假行為作為非法經(jīng)營行為整體的一部分，依非法經(jīng)營罪從重處罰。不過，閔捷認(rèn)為，在具體量刑上，由于銷售假藥罪有三個量刑幅度，非法經(jīng)營罪有兩個量刑幅度，兩罪孰重孰輕要進(jìn)行具體分析。在部分行為構(gòu)成銷售假藥罪而行為整體構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情況下，應(yīng)考慮從整體上評價為非法經(jīng)營罪，部分行為構(gòu)成銷售假藥罪這一情況可以作為量刑情節(jié)對待，按照非法經(jīng)營罪從重處罰。但是，如果銷售假藥罪雖然犯罪數(shù)額較小，但造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，按照非法經(jīng)營罪不足以進(jìn)行與罪行相當(dāng)?shù)男谭ㄔu價的，則應(yīng)考慮將銷售假藥部分進(jìn)行單獨評價，以非法經(jīng)營罪和銷售假藥罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。