【摘要】非法吸收公眾存款罪是刑法第176條規(guī)定的犯罪，實(shí)踐中該罪的司法適用已成為今年來社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，本文選取國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部非法吸收公眾存款的案件，從四要件角度分析該罪的成立條件。

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款 變相吸收 擾亂金融秩序

一、案情簡(jiǎn)介

2001年11月起，被告人徐楊進(jìn)伙同袁敏等人，先后以簡(jiǎn)稱國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部以及上海方洋實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司等名義，通過委托理財(cái)、國(guó)債投資、保證金存款等的名義，采取支付高于銀行同期利率的方式，以高達(dá)8%-10.5%不等的年固定回報(bào)收益率，對(duì)外進(jìn)行非法吸收資金的行為。其中徐楊進(jìn)主要負(fù)責(zé)聯(lián)系存款單位、確定存款規(guī)模、利率，而袁敏則主要負(fù)責(zé)具體辦理吸入資金、還本付息資金、拆借資金的調(diào)配、劃撥工作等。至2005年6月，先后非法吸收了上海明誠(chéng)投資有限公司、上海中誠(chéng)物業(yè)有限公司等48家單位及季紅兵、許蕊等106名個(gè)人的資金，金額共計(jì)42.7億余元人民幣，至案發(fā)，造成5.18億余元人民幣本金未償還。上述非法吸收的公眾存款，除直接被用于還本付息外，陸續(xù)被徐楊進(jìn)、袁敏用于拆借給楊本坤、陳亮等個(gè)人及方洋公司、上海華屋經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司、東方物產(chǎn)（集團(tuán)）有限公司等用于炒股、收購(gòu)公司股權(quán)和投資房產(chǎn)項(xiàng)目等。

二、案例分析

《刑法》第176條規(guī)定，違反國(guó)家金融法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。嚴(yán)重的非法集資犯罪活動(dòng)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的建設(shè)有著巨大的危害，為了促進(jìn)我國(guó)金融市場(chǎng)健康發(fā)展，最高人民法院于2011年1月4日頒發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），該《解釋》中對(duì)非法吸收公眾存款罪的行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)予以量化，加強(qiáng)實(shí)務(wù)案件辦理的可操作性。

本文將結(jié)合《刑法》及《解釋》，從主體、主觀方面、客體、客觀方面四個(gè)部分來對(duì)國(guó)泰君安非法吸收公眾存款案件進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

（一）犯罪主體

所謂犯罪主體，是指需依法對(duì)本人所實(shí)施的犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任的人，包括自然人主體和單位主體?！缎谭ā返?76條第2款規(guī)定，我國(guó)非法吸收公眾存款罪的主體為一般主體，自然人或單位均可以成為本罪的犯罪主體。

單位犯罪，通常是指犯罪行為是經(jīng)由一個(gè)單位的決策機(jī)構(gòu)經(jīng)集體決定后實(shí)施的行為。對(duì)于非法吸收公眾存款罪來說，個(gè)人犯罪與單位犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)是不同的，因而區(qū)分本罪的主體到底是個(gè)人還是單位，對(duì)于定罪量刑都具有重要意義，而區(qū)分的一個(gè)首要標(biāo)志就是：吸收公眾存款是以個(gè)人名義還是單位名義實(shí)施的。如果是以個(gè)人名義實(shí)施的，就不可能構(gòu)成單位犯罪。只有是以單位名義實(shí)施的，并且非法所得歸單位所有，才可能由單位構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部作為一個(gè)獨(dú)立營(yíng)業(yè)部，享受獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)權(quán)，并且能夠以自有財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，可以成為單位犯罪的立體。徐楊進(jìn)作為該營(yíng)業(yè)部的總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)工作，對(duì)經(jīng)營(yíng)部的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有決策權(quán)，其決策營(yíng)業(yè)部開展吸收公眾存款的活動(dòng)，在一定程度上可以看作是單位意志的體現(xiàn)，而后續(xù)一系列吸收公眾存款的行為，皆通過營(yíng)業(yè)部的名義進(jìn)行，且是基于為營(yíng)業(yè)部謀利的目的而開展的。徐楊進(jìn)應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員，袁敏應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪中的直接責(zé)任人員，二人行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

最高法2001年下發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指明對(duì)單位犯罪案件中僅起訴直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員但未起訴單位的情況的處理意見：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，檢察機(jī)關(guān)只作為自然人犯罪案件起訴的，人民法院應(yīng)及時(shí)與監(jiān)察機(jī)關(guān)協(xié)商，建議監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪單位補(bǔ)充起訴。如監(jiān)察機(jī)關(guān)不補(bǔ)充起訴的，人民法院應(yīng)依法審理，對(duì)被起訴的自然人根據(jù)指控的犯罪事實(shí)、證據(jù)及庭審查明的事實(shí)，依法按單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，并應(yīng)引用刑法分則關(guān)于單位犯罪追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的有關(guān)條款”。

本案中，公訴單位僅將徐楊進(jìn)和袁敏作為非法吸收公眾存款罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，雖未將國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部作為被告予以指控，但并不影響其單位犯罪的成立。

（二）犯罪主觀方面

所謂犯罪主觀方面，是指犯罪主體在實(shí)施犯罪行為時(shí)的意識(shí)形態(tài)，是犯罪主體與犯罪客體之間需要搭建的精神橋梁。

通常來看，非法吸收公眾存款罪的成立要求行為人主觀上應(yīng)為故意，即行為人明知自己非法吸收公眾存款的行為會(huì)造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，但是希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。本罪的行為人通常都有利用非法吸收的公眾存款來進(jìn)行牟利的主管目的，但行為人事實(shí)上是否存在任何獲益以及獲益的數(shù)額大小并不會(huì)影響對(duì)本罪的定性，即本罪的成立不需要具備特定犯罪目的。

本案中，徐楊進(jìn)和袁敏兩名被告人均具有非法吸收公眾存款罪的犯罪故意。判定徐楊進(jìn)、袁敏是否具有犯罪故意，關(guān)鍵不在于二人是否明知國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部是否具有委托理財(cái)?shù)馁Y格，而在于二人是否明知其行為違反了有關(guān)法律法規(guī)，采用了以承諾保本付息方式融資的實(shí)質(zhì)。本案中，徐楊進(jìn)和袁敏二人承諾8%-15%的固定年回報(bào)率即變相承諾保本付息，2015年《證券法》第144條內(nèi)容規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”，而二人均為證券從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)了解相關(guān)證券法律規(guī)定，但仍然以承諾保本付息的方式吸收公眾存款，可認(rèn)定二人具有非法吸收公眾存款的犯罪故意。

（三）犯罪客體

所謂犯罪客體，是指我國(guó)《刑法》所保護(hù)的、而為犯罪行為所危害的社會(huì)關(guān)系。

非法吸收公眾存款罪的犯罪客體是國(guó)家正常的金融秩序，明確兩點(diǎn)內(nèi)容：第一，非法吸收公眾存款的行為必須觸犯國(guó)家金融法律法規(guī)。這其中首先要明確對(duì)于“存款”這一概念的認(rèn)定，吸取公眾資金的行為是否觸犯本罪，必須先行判斷該資金是否屬于非法吸收公眾存款罪意義上的“存款”。第二，非法吸收公眾存款的行為的危害程度應(yīng)當(dāng)足以擾亂國(guó)家正常的金融秩序。對(duì)于危害程度的判斷必須考慮行為人的主觀目的，即行為人進(jìn)行融資的目的是為了正常的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還是為了進(jìn)行資本經(jīng)營(yíng)活動(dòng)牟取經(jīng)濟(jì)利益，如果第一種行為則不一定全部認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

本案中，海明誠(chéng)投資有限公司、上海中誠(chéng)物業(yè)有限公司等48家單位及季紅兵、許蕊等106名個(gè)人將個(gè)人資金用于對(duì)徐楊進(jìn)、袁敏等人對(duì)外宣傳的委托理財(cái)、國(guó)債等固定收益金融產(chǎn)品進(jìn)行投資，符合存款人能夠按照自己的意愿存取欠款，且徐楊進(jìn)、袁敏等吸收資金者有吸收貸款并予以發(fā)放的行為，綜上行為可認(rèn)定本案中徐楊進(jìn)、袁敏等吸收的資金屬于非法吸收公眾存款罪含義下的“存款”。

《解釋》第3條規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任：

第一，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或變相吸收公眾存款100萬(wàn)以上的；

第二，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的；

第三，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；

第四，造成惡劣社會(huì)影響或其他嚴(yán)重后果的。

本案中，徐楊進(jìn)、袁敏等人以簡(jiǎn)稱國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部和上海方洋實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司等名義進(jìn)行吸收公眾存款的活動(dòng)，前文中認(rèn)定本案屬“單位犯罪案件”，其中非法吸收存款的款額達(dá)到42.7億元，遠(yuǎn)超于《解釋》第3條第1中100萬(wàn)元的規(guī)定，非法吸收存款的對(duì)象人數(shù)達(dá)到單位48家、個(gè)人106名，滿足第二款的入罪規(guī)定150人以上標(biāo)準(zhǔn)，至案發(fā)時(shí)逾5.18億元本金未償還，遠(yuǎn)超第三款中給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額50萬(wàn)元以上的規(guī)定，已經(jīng)達(dá)到造成惡劣社會(huì)影響的程度，應(yīng)認(rèn)定徐楊進(jìn)、袁敏等人的行為達(dá)到非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，違反國(guó)家金融法規(guī)，屬于“擾亂金融秩序”的行為。

（四）犯罪客觀方面

所謂犯罪客觀方面，是指犯罪行為人實(shí)施犯罪的客觀活動(dòng)行為，即犯罪活動(dòng)所具有的外在表現(xiàn)形式，是溝通犯罪主體與犯罪客體間不可缺少的物質(zhì)中介。我國(guó)《刑法》規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

《解釋》第1條規(guī)定：違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”：

第一，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

第二，通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；

第三，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

第四，向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

如果行為人吸收資金的行為并未向社會(huì)公眾公開宣傳，而僅僅是針對(duì)親友或者在單位內(nèi)部范圍內(nèi)向特定對(duì)象進(jìn)行吸收資金的行為，則不能夠認(rèn)定為非法吸收或變相吸收公眾存款。

1.關(guān)于“公眾”。1996年最高法出臺(tái)的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中指出：“‘非法集資是指法人、其他組織或個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為?！?/p>

一是“公眾”的“多數(shù)人”應(yīng)理解為“符合一定人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的眾多人”。多數(shù)是一個(gè)比較級(jí)的概念。要明確多數(shù)的范圍則首先需要有一個(gè)相對(duì)確定的范圍標(biāo)準(zhǔn)，在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)再來區(qū)分多數(shù)和少數(shù)的概念才有現(xiàn)實(shí)意義。非法吸收公眾存款罪中明確要求出現(xiàn)擾亂金融秩序的結(jié)果，如果所確定的范圍標(biāo)準(zhǔn)不夠大，我們?cè)谶@范圍內(nèi)認(rèn)定了“多數(shù)人”的界限，但從理性范圍標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定角度來看，事實(shí)上只吸收“少數(shù)人”的資金，即使吸收資金的數(shù)額達(dá)到巨大的標(biāo)準(zhǔn)，也只能看作是一般的行政違法行為，而不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款的行為。非法吸收公眾存款罪指向的法益是國(guó)家金融管理秩序，只有達(dá)到一定數(shù)目的多數(shù)人現(xiàn)實(shí)參與集資活動(dòng)才有可能會(huì)達(dá)到?jīng)_擊國(guó)家金融管理秩序的實(shí)際效果。

二是“公眾”的“不特定”應(yīng)理解為“可以包含但不局限于親友或單位內(nèi)的人”。根據(jù)《辦法》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款罪中的“公眾”僅僅是指“不特定的對(duì)象”，針對(duì)特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資的行為即使數(shù)額巨大也不能認(rèn)定為向“公眾”集資?！督忉尅愤€規(guī)定到：“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”一方面，對(duì)象不特定具有相對(duì)性。只有針對(duì)不特定對(duì)象進(jìn)行的委托理財(cái)行為，才有構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。另一方面，關(guān)于特定范圍的限制表現(xiàn)為社會(huì)性和非社會(huì)性。這里的社會(huì)性是指行為對(duì)象不限于親友或單位內(nèi)部，非社會(huì)性則相反，指行為對(duì)象局僅限于親友或單位內(nèi)部。

2.關(guān)于“存款”。非法吸收公眾存款罪的犯罪對(duì)象應(yīng)為公眾存款。因此，一個(gè)吸收公眾資金的行為是否觸犯金融法律法規(guī)，達(dá)到構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的程度，首先要判斷的一個(gè)問題就是該資金是否屬于“存款”。根據(jù)《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)規(guī)定，存款人能夠依照自己的真實(shí)意思對(duì)該筆資金進(jìn)行存取，吸取資金者有吸收該筆資金后予以放貸的盈利行為，即應(yīng)認(rèn)定為本罪意義上的“存款”。

3.關(guān)于“變相吸收”。2015年修訂的《證券法》第144條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。依據(jù)國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條的規(guī)定，非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款，是不以吸收公眾存款的名義，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。

本案中，國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部先后非法吸收了上海明誠(chéng)投資有限公司、上海中誠(chéng)物業(yè)有限公司等48家單位及季紅兵、許蕊等106名個(gè)人的資金，符合非法吸收公眾存款罪中關(guān)于“公眾”的要求，且被害人依自己的意思存取資金，國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部有吸收存款予以放貸的行為，應(yīng)認(rèn)定被害人的資金為本罪意義上的“存款”。

從行為的客觀方面看，國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部的行為具有變相吸收公眾存款的實(shí)質(zhì)。營(yíng)業(yè)部開展的所謂委托理財(cái)活動(dòng)，究其實(shí)質(zhì)，均具備如下特點(diǎn)：一是約定保本付息，承諾給予客戶固定的理財(cái)收益；二是客戶只獲取收益，不承擔(dān)虧損風(fēng)險(xiǎn)；三是營(yíng)業(yè)部對(duì)客戶資產(chǎn)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的支配，并且并不體現(xiàn)客戶的意愿。國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定，變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的行為。而吸收公眾存款承諾履行的主要義務(wù)就是還本付息。國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部吸收資金的行為反映出的特征，恰恰符合上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借理財(cái)之名行融資之實(shí)的變相吸收公眾存款的行為。

三、結(jié)語(yǔ)

筆者通過四要件角度對(duì)國(guó)泰君安福山路營(yíng)業(yè)部非法吸收公眾存款這一典型案件進(jìn)行分析，明確實(shí)務(wù)中非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為我國(guó)司法實(shí)踐中關(guān)于該罪的各項(xiàng)司法適用提供一定的借鑒意義。

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作者簡(jiǎn)介：顧晗（1994-），女，漢族，安徽人，碩士研究生，華東政法大學(xué)，研究方向?yàn)榉膳c金融。