文 《法人》特約撰稿 李貴連

沈家本的改革夢

文 《法人》特約撰稿 李貴連

習(xí)近平總書記于5月3日考察中國政法大學(xué)時，來到逸夫樓一層大廳參觀65周年校史及成果展。他被一套《沈家本全集》叢書吸引，拿在手中認(rèn)真翻閱。之后，86歲高齡的著名法學(xué)家、中國政法大學(xué)終身教授張晉藩在主題為“談?wù)勔婪ㄖ螄臍v史借鑒問題”的座談發(fā)言時說，習(xí)總書記很重視傳統(tǒng)法文化，他在過去的講話中幾次提到“民惟邦本，本固邦寧”的古書記載。今天，借有“沈家本研究第一人”之譽的北京大學(xué)法學(xué)院教授、華中科技大學(xué)法學(xué)院特聘教授李貴連的新書《現(xiàn)代法治》出版之際，再來深入了解一下沈家本的法治思想

1978年，我幸運地考進(jìn)北京大學(xué)法律學(xué)系，師從張國華教授，攻讀中國法律思想史。進(jìn)校大概一個學(xué)期，張師就明確告訴我，碩士學(xué)位論文以沈家本法律思想為題。那是一個知識饑荒的年代，沈家本這個名字，即使在法學(xué)界，知道的人也并不太多。作為“文化大革命”前夕進(jìn)入大學(xué)的法律系本科畢業(yè)生，我只能用“聞所未聞”來表述我當(dāng)時對沈家本的認(rèn)知。我的研究就在這種狀態(tài)中開始的。

斗轉(zhuǎn)星移，邇來已近40年。我的碩士學(xué)位論文，開始以《沈家本的法律思想研究》為題。經(jīng)過幾年的努力，20世紀(jì)80年代中期，草成《沈家本的法律思想》《沈家本傳》《沈家本年譜》三種。書雖然出版了，但我并不滿意，粗疏訛陋之處所在多有。但是，大概是當(dāng)年知識饑渴的原因吧，它們的社會效果還不錯。臺灣的黃靜嘉先生，在20世紀(jì)60年代就是研究薛允升的專家?！渡蚣冶灸曜V初編》面世不久，我就收到他的來信，講述他在日本東京東豐書店看到《沈家本年譜初編》的驚喜，以及他對這本書的高度評價。因此書緣，我們成了忘年交，并由此開啟了海峽兩岸法史學(xué)的交流。

作為一名法史研究者，忠實歷史是我的職責(zé)?！胺ㄖ沃髁x為立憲各國之所同，編纂法典實預(yù)備立憲之要著。”這種對法律價值的認(rèn)同，不是我的臆斷，是白紙黑字留給我們的證據(jù)。正是出于這種考慮，所以行文多引原文，由讀者自己去判斷。

沈家本（1840—1913），清代著名法學(xué)家和立法專家，字子惇，又作子敦，號寄簃，浙江歸安（今浙江省湖州市）人。同治三年（1864年）進(jìn)入清朝刑部做官，光緒九年（公元1883年）考奉天各司主稿，兼秋審處坐辦，律例館提調(diào)。以對傳統(tǒng)法學(xué)（律學(xué)）的精熟，被官場和士大夫所推許，“以律鳴于時”，是當(dāng)時刑部最出色的司員之一。光緒十九年（1893年）出任天津知府，因“以寬大為治”“用律能與時變通”而受到時人稱譽。后來調(diào)任直隸首府保定府知府。在此期間，因董福祥甘軍過境，搗毀保定北關(guān)外法國教堂，引起中外交涉。他與法國傳教士據(jù)理力爭。為此，在八國聯(lián)軍占領(lǐng)保定期間，被侵略軍拘留近四個月。1910年，中國第一個全國性的法學(xué)學(xué)術(shù)團體北京法學(xué)會成立，沈家本被推為首任會長。在中國傳統(tǒng)法律轉(zhuǎn)軌、中西法律和法學(xué)融合以及中國近代法學(xué)興起的過程中，沈家本起了承前啟后的作用。

1900年，慈禧太后接過維新志士的變法旗號，下令變法，拉開了法律改革的序幕。發(fā)生在19世紀(jì)、20世紀(jì)之交的這場法律改革，是戊戌維新時期維新思想家法律改革要求的繼續(xù)，是中國歷史上最為重要的一次改革。這次改革開啟了中國法律現(xiàn)代化之門。中國法律向現(xiàn)代演進(jìn)。迎合1906年預(yù)備立憲的需要，中國水土第一次移植了西方法治。

法治，是沈家本的夢，他主持法律改革，追的就是這個夢。但是，晚清立法修律是專制帝王政治權(quán)力危機的產(chǎn)物，而不是理論成熟的民眾政治行動。沈家本接受的是帝國皇帝的修律任命詔書，他是清帝國的修律大臣，而不是君主立憲國或共和國議會推舉的法律起草委員會主任。他主要從救國救亡角度來接受西方法治，認(rèn)為實行西方式的法治就能強國救國。由于主客觀上的種種原因，他的這種法治追求，理論缺失在所難免。這是20世紀(jì)初年法律改革者追求西方法治的死穴。

那么，理論缺失在什么地方呢？

現(xiàn)代法治的原則是人權(quán)保障和分權(quán)。沈家本說過，申韓法治是專制之尤，也就是集權(quán)。西方法治是三權(quán)分立，互相維持，使人人都有自由的便利，又不超越法律的范圍。但這僅僅是幾句話，是綱，沒有展開，沒有理論體系。在人權(quán)保障上，“禮法之爭”可以說是圍繞人權(quán)的法律論戰(zhàn)，法派當(dāng)時就提出，制定新法的一個重要目的就是保護(hù)人權(quán)。還有禁止買賣人口、廢除奴婢律例，都可以說是人權(quán)的保障。但同樣缺少理論體系的支持。

司法獨立是沈家本法治追求的重要部分，在理論上他做過一些論證。他的論證分為兩層：一是通過分析傳統(tǒng)中國行政兼理司法的四大弊害，來間接說明司法獨立在近代中國的必要性；二是司法獨立已成各國的潮流，而且是中國古已有之的良規(guī)。

沈家本歸納的行政官兼理司法存在四大弊害，簡言之就是：行政官員沒有專門的法學(xué)知識；胥吏容易營私舞弊；上訴制度流于虛設(shè)，相關(guān)法規(guī)幾乎形同具文；以及它的存在有礙收回領(lǐng)事裁判權(quán)。這種論證，沒有觸及行政官兼理司法這個制度本身與傳統(tǒng)君主專制之間的必然關(guān)系。司法獨立制度本身的獨立價值——作為貫徹西方權(quán)力分立的重要制度設(shè)計以保障公民的自由和權(quán)力——實際上被有意無意地抽掉了。在西方，無論是在英、美等普通法國家還是在法、德等大陸法系國家，司法獨立制度的建立，是保證有超然于訴訟雙方之上的公正裁判者，防止各式各樣的專斷權(quán)力對公民權(quán)利和自由的侵犯。尤其是抵御國家本身和作為國家代表的當(dāng)政者（也就是通常所說的公權(quán)力）對公民的威脅，使司法成為人民權(quán)利的最后庇護(hù)所。這方面的論證，沈家本著墨不多，他只簡略地說“司法獨立，與立憲國關(guān)系至為密切”。

《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》卷前奏疏。但是，兩者“密切”在何處？立憲國優(yōu)于專制國的地方何在？這些問題都沒有論及。是不敢論、不想論還是不知道、無法論？現(xiàn)在找不到答案。司法獨立停留在操作層面上，這種功利性的司法獨立觀只會產(chǎn)生更功利的“法治”理論。這種工具主義層面上的司法獨立和“法治”，在相當(dāng)大的程度上揭示了它在近代中國的命運。

沈家本

為什么會這樣？原因在于時代。

唐德剛常說時勢比人強?，F(xiàn)代法治，無論是君主立憲下的君憲法治國還是民主立憲下了的“共和法治國”，都是西方現(xiàn)代國家模式。這種模式，以“立憲”為前提。不管這種“立憲”是民主的還是君主的，抑或是君民共主的，憲法政治的推行都要求權(quán)力的分立與制衡。但是，清帝國的“立憲”，是在內(nèi)外交困的局面下，為穩(wěn)定自身統(tǒng)治權(quán)力而被迫宣布的“立憲”。他要的是集權(quán)，而不是分權(quán)，是借立憲集權(quán)于皇帝，集權(quán)于清朝貴族。這種“立憲”，不但不同于西方的民主立憲，與日本的“君主立憲”也相去甚遠(yuǎn)，甚至還是導(dǎo)致清帝國被迅速推翻的重要原因。

在這樣的環(huán)境中，沈家本按照自己的理想而構(gòu)建的制度，其實際狀況會怎樣呢？清帝國無可奈何的“立憲”，是沈家本通過司法獨立來推行近代中國“法治”的理想受挫的關(guān)鍵原因。

七十三、八十四，閻王不請自己去。1913年6月9日，是傳統(tǒng)農(nóng)歷的端午節(jié)，這位現(xiàn)代法治的追求者閻王不請自己去了。這不是一個好日子，悲憤的屈原就是這天投江的。眼睜睜看著自己親手所做的改革，收到這樣的成果，現(xiàn)實太殘酷、太無情了，“可憐破碎舊山河，對此茫茫百感多”。他吟詠著、嘆息著離開了這個世界。