張劍文，女，哲學（法學）博士，國家檢察官學院副教授、行政檢察教研部主任。檢察官培訓教學領(lǐng)域涵蓋綜合素能、民事檢察、行政檢察業(yè)務，也兼及電子證據(jù)認定等前沿問題。研究領(lǐng)域為司法制度、檢察實務、憲法行政法、訴訟法、民法、檢察官培訓。2001年7月至今供職于國家檢察官學院，其間于2004年9月至2005年2月赴法國國家司法官學校研修，2011年3月至9月任寧夏回族自治區(qū)銀川市人民檢察院檢察長助理（掛職）。

侵權(quán)責任糾紛案件是民事檢察監(jiān)督中占比例較高的一類，民事檢察官審查案件時需要面對的關(guān)鍵節(jié)點是，民事主體在什么條件下承擔侵權(quán)責任？

概括而言，有兩個方面的條件，首先是實體法條件：一是案件適用的侵權(quán)責任歸責原則是什么，是否考慮過錯之有無？二是責任構(gòu)成的其他要件，損害結(jié)果、行為、因果關(guān)系；三是是否存在免責、減輕責任事由？

其次是程序法條件：一是侵權(quán)責任構(gòu)成要件是否有證據(jù)證明？二是證明是否達到了證明標準？三是裁判者能否形成確信？

任何一個侵權(quán)案件，都需要綜合考慮這兩個方面的條件。

一、侵權(quán)責任的歸責原則

從當前民事司法處理侵權(quán)責任糾紛案件引發(fā)的一些爭議來看，有必要重申二元規(guī)則原則體系、以過錯責任為一般原則在理論上和實踐上的合理性、正當性，強調(diào)侵權(quán)責任法既是有關(guān)責任的法律，也是有關(guān)無責任的法律，糾正過度保護侵權(quán)行為受害人的錯誤導向。

（一）歸責原則體系

回顧侵權(quán)責任歸責原則體系發(fā)展的幾個階段可知，二元歸責原則體系是在社會發(fā)展過程中隨著人們對責任的認識逐漸形成的。該體系以過錯責任為一般原則，過錯推定是過錯責任之下關(guān)于證據(jù)的特別規(guī)定；以無過錯責任為例外，無過錯的含義是不以過錯為要件。

（二）二元歸責原則體系構(gòu)造之理由

以過錯責任為一般原則，是一般利益平衡原則之體現(xiàn)，是填補損害功能之體現(xiàn)，是對個體行為自由之保護，也是出于責任期待可能之考慮。以過錯責任為一般原則力求取得對受害人的救濟和對社會一般成員行為自由保護的平衡。

以無過錯責任為特別規(guī)定，是特殊利益衡量之體現(xiàn)，是矯正正義之要求，是特定領(lǐng)域行為自由之保護，也體現(xiàn)了風險分散之導向。作為例外的無過錯責任，需要有法律明確規(guī)定。

重申二元歸責原則體系對于司法實踐具有不可忽視的意義。以醫(yī)療責任為例，有人主張醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療損害負無過錯責任，以加強對患者這一弱勢群體的保護。但是，加重醫(yī)療機構(gòu)責任的結(jié)果是，醫(yī)療機構(gòu)為了減輕風險，會采取過度檢查、保守治療的方式，最終受損害的仍然是患者。由于無過錯責任不恰當?shù)叵拗屏酸t(yī)療行為自由，從而使主體間利益喪失平衡，結(jié)果是誰也不能得到很好的保護。

從當前社會情形來看，過錯責任為一般原則具有非常重要的價值。因為侵權(quán)責任法既是有關(guān)責任的法律，也是有關(guān)無責任的法律。當一個人的行為有多大的風險較為明確時，才能獲得相應的行為自由。否則我們的社會就將變成處處設(shè)防從而寸步難行的狀態(tài)。

（三）過錯責任原則與過錯推定

過錯責任的功能有三：第一，功能上主要實現(xiàn)個人自由的維護和受害人權(quán)益保護之間的平衡；第二，只對有過錯的行為承擔責任，提供了行為自由的范圍和界限——期待可能性；第三，受害人的損害在符合歸責原則和責任構(gòu)成要件的前提下，大致能夠得到等值的賠償。

過錯推定的實質(zhì)，是在過錯責任原則下，對過錯要件的證明之特別規(guī)定。過錯推定只是對舉證責任的考量，沒有改變過錯責任原則之下的侵權(quán)責任構(gòu)成要件，也沒有改變其他要件的舉證責任。

（四）無過錯責任

無過錯責任的功能也有三個：第一，功能上實現(xiàn)行業(yè)/領(lǐng)域利益與公眾利益、優(yōu)勢群體利益與弱勢群體利益的平衡；第二，對于危險責任，針對的是危險性而不是可非難性，采取限額賠償；第三，避免對弱勢一方利益保護過于傾斜帶來的負面影響。

二、侵權(quán)責任構(gòu)成要件

在歸責原則體系之下，需要著重討論侵權(quán)責任構(gòu)成要件這一看起來過于常規(guī)的問題。構(gòu)成要件之間的關(guān)聯(lián)性對于侵權(quán)責任認定具有決定性意義，對構(gòu)成要件的認知順序?qū)η謾?quán)責任正確認定具有決定性影響。

回顧一下二元歸責原則之下侵權(quán)責任構(gòu)成要件體系，過錯責任有四個積極要件即損害結(jié)果、侵害行為、因果關(guān)系和過錯，無過錯責任為三個積極要件即損害結(jié)果、侵害行為和因果關(guān)系，消極要件為不存在免責事由。

（一）構(gòu)成要件間關(guān)聯(lián)性

侵權(quán)責任構(gòu)成要件并不是相互孤立存在因而可以任意排列的，構(gòu)成要件之間實際上存在確定的邏輯聯(lián)系。以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事件的社會常識為切入點來看，首先進入視線的是損害結(jié)果，由損害結(jié)果找到侵害行為，而后分析二者之間的因果關(guān)系，最后來看侵害行為人有無過錯，據(jù)此，因果關(guān)系要件是聯(lián)系侵害行為和損害結(jié)果的，過錯要件則僅僅指向侵害行為，與其他兩個要件無關(guān)。因果關(guān)系是侵害行為與損害之間的關(guān)聯(lián)性，過錯是侵害行為背后的主觀狀態(tài)。

（二）對構(gòu)成要件的認知順序

從受害人認知侵權(quán)事件的角度，損害結(jié)果、侵害行為、因果關(guān)系、過錯四個要件的合理認知順序，是由損害到侵害行為（人），繼而因果關(guān)系，最后是過錯之有無。實踐中一些案件之所以產(chǎn)生爭議或看似不合情理的結(jié)論，究其原因，是裁判者對侵權(quán)責任構(gòu)成要件認知順序不當，于是造成對法律關(guān)系認定的偏差。

以合理的構(gòu)成要件認知順序分析鄭州李凱強案和南京彭宇案（僅限于第一審判決公布的事實）兩個表面相似的案例可以看到，兩個案件并不相同。李凱強案損害結(jié)果、侵害行為、因果關(guān)系三個要件均成立，只是過錯無法判斷，彭宇案則侵害行為這一要件已然不確定，因果關(guān)系和過錯便無從談起。

（三）公平分擔之“公平”

由于對構(gòu)成要件認知不當，一些案件存在濫用公平分擔的情況。公平分擔的適用條件是，適用過錯責任原則；有損害發(fā)生；有導致?lián)p害的行為；行為與損害之間存在因果關(guān)系；行為人與受害人均無過錯。適用理由為，由于欠缺過錯要件，侵權(quán)責任并不成立；但出于風險分擔的理由，由行為人分擔部分損失。公平分擔的法理在于，無過錯者不應承擔等同于或多于有過錯者的責任，無人分擔責任的損害應當通過其他風險分擔機制例如保險予以救濟。

三、侵權(quán)責任的主體問題

大量侵權(quán)責任糾紛案件處理中，司法者忽略了可能存在的多主體侵權(quán)問題。多主體侵權(quán)責任的復雜性在于復數(shù)因果關(guān)系與多個行為結(jié)合的復雜性，因果關(guān)系是區(qū)分多主體侵權(quán)行為不同樣態(tài)，正確劃分責任的基礎(chǔ)，強調(diào)自己責任原則的正義性，連帶責任作為例外的適用不能超越法律規(guī)定。以彭宇案為例，受害人本身是否存在未盡到一般注意義務的情形，公交車進站是否合乎規(guī)范，都是應當考量的。侵權(quán)案件中多主體參與帶來的復雜因果關(guān)系問題是不應當回避的。

（一）多主體侵權(quán)的不同樣態(tài)

多主體侵權(quán)存在不情形，其復雜性在于多個行為與損害結(jié)果之間的復數(shù)因果關(guān)系，辨別共同侵權(quán)、分別侵權(quán)、共同危險行為的要點即在于此。決定多主體侵權(quán)不同樣態(tài)的復數(shù)因果關(guān)系，根據(jù)各侵害行為是否足以導致同一損害，主要分類有共同因果關(guān)系、競合因果關(guān)系、累積因果關(guān)系、擇一因果關(guān)系。

共同因果關(guān)系，又稱結(jié)合的因果關(guān)系或部分的因果關(guān)系，是指多個行為人分別實施了侵害行為，給他人造成了同一損害。其中任何一個行為單獨發(fā)生均不足以造成部分或全部的損害，但這些行為相互結(jié)合后，造成了受害人的全部損害。其中任何一個侵害行為都不是充分條件，而是必要條件，同一損害后果是多個行為共同作用所致。共同侵權(quán)是共同過錯行為疊加共同因果關(guān)系，按份責任的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)則是分別行為疊加共同因果關(guān)系。

競合因果關(guān)系是指多個行為人分別實施了侵害行為，給他人造成同一損害，但即便其中任何一個行為單獨發(fā)生，也足以造成全部損害。連帶責任的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)是分別行為疊加競合因果關(guān)系。

累積因果關(guān)系是指數(shù)人分別實施侵權(quán)行為，給他人造成同一損害。這些行為中的一個或部分單獨發(fā)生，也足以造成全部的損害后果。按份責任的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)是分別行為疊加累積因果關(guān)系。

擇一因果關(guān)系是指數(shù)人從事了可能侵害他人的行為，其中一人或數(shù)人的行為實際造成了他人的損害，但無法確定究竟是哪一個或哪幾個行為造成了該損害。本質(zhì)上是因果關(guān)系的證明問題。共同危險行為是分別行為疊加擇一因果關(guān)系。

（二）連帶責任

多主體侵權(quán)在實踐中常常會適用連帶責任，以增加受害人獲得救濟的可能性。多主體侵權(quán)樣態(tài)根據(jù)復數(shù)因果關(guān)系的劃分，連帶責任情形有共同侵權(quán)、共同危險、競合因果關(guān)系的分別侵權(quán)，按份責任情形有共同因果關(guān)系的分別侵權(quán)、累積因果關(guān)系的分別侵權(quán)。但連帶責任的適用有其法理基礎(chǔ)，各類連帶責任有不同的理由。共同侵權(quán)是基于共同過錯行為，多個行為人構(gòu)成連帶關(guān)系；競合因果關(guān)系的分別侵權(quán)，由于每個行為都足以造成全部損害，構(gòu)成連帶關(guān)系；共同危險，基于擇一因果關(guān)系證明的理由。

連帶責任的法理在于自己責任原則。一般情況，民事主體只對自己的侵害行為造成的損害或基于特定義務承擔責任；多數(shù)人對同一損害后果承擔責任場合，也以分別的責任為原則。連帶責任是自己責任原則的例外，以主體間特定法律關(guān)系、行為人間主觀共同可歸責性或客觀上原因力的整體性為條件。

連帶責任的適用于是要格外慎重，因為對于行為人，連帶責任是加重責任，須有正義性；雖然對于受害人，是得到全面賠償機會的增加，舉證責任的免除。因而對于司法者，須考慮利益平衡，不能一味向受害人傾斜，須基于法律明確規(guī)定。

在實踐中，要盡量辨認多個行為人之間是按份責任還是連帶責任，屬于哪一種復數(shù)因果關(guān)系和多主體侵權(quán)樣態(tài)。在多主體侵權(quán)情形下，要區(qū)分不同因果關(guān)系，以劃分個體責任從而避免濫用連帶責任。

四、侵權(quán)責任的證明

證據(jù)審查和事實認定作為侵權(quán)案件審查的常規(guī)事項，也是易于出現(xiàn)錯誤的關(guān)鍵節(jié)點，準確把握證明對象是構(gòu)成要件事實，證明責任分配也是每個構(gòu)成要件的證明責任分配，正確理解證明責任分配等理論，才能合理處理事實不清的侵權(quán)案件。

（一）證明什么

何種事項需要證明似乎不言而喻，但實踐中由于事實問題和法律問題混淆，常常造成舉證責任劃分不當。什么是事實問題呢？某甲駕駛機動車通過某一路段，時速為90公里/小時，這是事實問題，需要通過車內(nèi)儀表盤顯示或者測速裝置證明。某甲此時是否超速行駛，則是法律問題，需要根據(jù)法律法規(guī)對該處道路限速的規(guī)定予以判斷。需要證明的是事實問題，而非法律問題，法律問題是對事實問題的價值判斷。

具體而言，侵權(quán)責任糾紛案件證明對象是法律關(guān)系的構(gòu)成要件事實。要件事實證明的作用，首先是判斷要件事實之有無，解決侵權(quán)責任能否構(gòu)成，行為人是否應當承擔責任的問題。其次是要件事實之程度，解決侵權(quán)行為人在多大范圍承擔責任，承擔什么樣責任的問題。

（二）如何證明

用證據(jù)證明事實似乎也是不言而喻的。但事實之發(fā)生，產(chǎn)生證據(jù)；借助證據(jù)，卻并不能返回事實。證明的難題在于由證據(jù)返回事實的困難：首先，證明要件事實的證據(jù)可能缺失；其次，能夠采集到的證據(jù)可能并不可靠；再次，專業(yè)領(lǐng)域只能依賴專業(yè)意見；最后，從證據(jù)到事實認定，很大程度依賴主觀推論。因而，需要對不同要件事實采取不同的基本證明方法。

損害結(jié)果和侵害行為作為基礎(chǔ)要件，通常需要更強的證明，通常不進行推定，而需要直接證據(jù)或若干證據(jù)形成證據(jù)鏈。在特殊情況下不得不進行事實推定時，必須保證推定的可靠性。因果關(guān)系常常采用推定方式證明，但須注意推定能證明的是因果關(guān)系之有無，而非多少。過錯的證明，考慮到侵權(quán)責任中行為人的過錯大多為過失，過失大小之證明，一般從注意義務、可預見性、防范風險的成本角度來考量。以彭宇案為例，公交車上乘客下車時的注意義務和車下行人的注意義務，是可以進行程度比較的，同理也可以比較對侵害行為的預見性等。

（三）事實不清的處理

由于認知和證明方法的局限，民事案件的證明存在三種情形：第一，一方當事人的主張為有力的證據(jù)證明，另一方當事人的主張沒有證據(jù)證明；第二，雙方當事人的主張均有一定證明力的證據(jù)支持，其中一方的證據(jù)證明力大于另一方；第三，雙方當事人的主張均無證據(jù)證明，或雖有證據(jù)但均無法使主張的事實達到證明標準。

事實不清證據(jù)不足時如何處理？首先，運用經(jīng)驗法則及事實推定。事實推定的條件是：沒有直接證據(jù)或間接證據(jù)能夠證明要件事實；證據(jù)所能證明的事實與要件事實之間不存在必然性，二者之間的關(guān)系存在多種可能性，認定其一時，不能排除其他可能性的存在。須考慮推理所依據(jù)的經(jīng)驗法則的可靠性、推理邏輯的可靠性和法官的可靠性。彭宇案一審之所以引發(fā)爭議，除了前述構(gòu)成要件認知順序有誤，原因還在于法官推理所依據(jù)的經(jīng)驗法則欠缺可靠性。

當事實推定缺乏基礎(chǔ)時，應當適用舉證責任分配規(guī)則。舉證責任（證明責任）分配關(guān)注的是法律關(guān)系中的要件事實，而非法律關(guān)系整體。侵權(quán)責任各構(gòu)成要件舉證責任有一定的規(guī)則，過錯責任之下，四積極要件的舉證責任均在于受害人一方，無過錯責任免除過錯要件舉證，法律特別規(guī)定的情形，個別要件舉證責任由侵害行為人負擔；消極要件的舉證責任則始終在侵害行為人一方。

（四）證據(jù)認定問題

至于證據(jù)認定，民事司法采用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，本身有一定主觀性。需要注意的是，證據(jù)認定可能走向荒謬?！鹅o靜的頓河》作者肖洛霍夫遭遇剽竊誹謗時如是說：“一個兔子沒命地狂奔，路遇狼。狼說，你跑那么急干嘛？兔子說，他們要逮住我，給我釘掌。狼說，他們要逮住釘掌的是駱駝，而不是你。兔子說，他們要是逮住我釘了掌，你看我還怎么證明自己不是駱駝。”對于司法者，證據(jù)認定注意事項也就是，避免無端猜測、無依據(jù)推理，避免先有答案，再找證據(jù)，避免預設(shè)立場，認定證據(jù)過于主觀導向。

總之，民事檢察官要認識到，侵權(quán)法對受害人和侵權(quán)行為人平衡保護，既是有關(guān)責任的法，也是有關(guān)無責任的法；侵權(quán)責任構(gòu)成要件不是相互孤立的，要注重關(guān)聯(lián)性和認知順序；多主體侵權(quán)認定要重點把握因果關(guān)系的類型，作為加重責任的連帶責任不可濫用；侵權(quán)責任的證明是對要件的證明，注重不同要件的不同證明要求和方法。