謝嚴(yán)興

如何定義勞動法范疇的

“外國人”

外國人，也稱為外籍人士，按照《人力資源社會保障部關(guān)于修改〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉的決定》（勞部發(fā)〔1996〕29號，以下簡稱《規(guī)定》）第二條的規(guī)定，“外國人”是指依照《中華人民共和國國籍法》（以下簡稱《國籍法》）的規(guī)定，不具有中國國籍的人員。與此同時，《規(guī)定》還明確了“外國人在中國就業(yè)”的具體含義，是指沒有取得定居權(quán)的外國人，在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。需要指出的是，該《規(guī)定》適用于在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人和聘用外國人的用人單位，但不適用于外國駐華使、領(lǐng)館和聯(lián)合國駐華代表機(jī)構(gòu)、其他國際組織中享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的人員。

由此可見，勞動法范疇上的“外國人”需要同時滿足三個條件：其一，該人員不具有中國國籍。如果該人員具有中國國籍，比如是港澳臺人員、華僑等，則不屬于外國人。其二，該人員在中國內(nèi)地沒有取得定居權(quán)。其三，該人員在我國境內(nèi)依法從事勞動并獲取勞動報酬。如果外國人未經(jīng)核準(zhǔn)和登記在華就業(yè)的，屬于非法就業(yè)。

是否屬于“外國人”

不能光看國籍

中國的《國籍法》不承認(rèn)中國公民具有雙重國籍。凡定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。同時，父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母雙方或一方為中國公民并定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍。

根據(jù)上述法律及司法解釋，“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍”的規(guī)定往往與其他采取“國籍屬地主義”的國家或地區(qū)的法律發(fā)生沖突。比如在美國，根據(jù)1868年通過的一項憲法修正案，任何人只要在美國國土上出生，他（或她）就可以自動成為美國公民，而無需考慮其父母的國籍。獲得國籍的條件不限制父母的國籍，即無論父母的國籍是什么，只要在當(dāng)?shù)爻錾礊樵摰貒Ｒ虼私嗄陙?，父母均為中國國籍的人士，前往美國屬地關(guān)島生育子女的情況越來越多，可以預(yù)見的是在不久后的將來，關(guān)于這種已經(jīng)取得外國國籍（有外國國籍證明手續(xù)），但同時又符合中國《國籍法》第五條第一款情況的人士，判斷其國籍歸屬（即判斷其是否屬于“外國人”）會成為其能否順利在中國大陸就業(yè)的法律難題。

此外，根據(jù)《國籍法》規(guī)定，“中國國籍的取得、喪失和恢復(fù)，除第九條規(guī)定的以外，必須辦理申請手續(xù)”。這也就是說，對于因為某種法定的原因“自動喪失中國國籍的人員”，在其未主動辦理“申請恢復(fù)中國國籍手續(xù)”之前，只要中國的國籍管理機(jī)關(guān)尚未掌握其“自動喪失中國國籍”的情況，其原有的中國國籍依然會在國內(nèi)各種辦事場合“暢通無阻”。

因此，在今后的若干年里，隨著國際交往的持續(xù)深入，極有可能因為勞動者的國籍歸屬判斷不準(zhǔn)確而發(fā)生“外國人”在適用勞動法律、勞動權(quán)益保障方面的典型勞動法律爭議。

非法雇傭或非法就業(yè)的

法律風(fēng)險

通過實踐研究發(fā)現(xiàn)，目前我國用人單位非法雇傭外國人的違法成本極低，而外國人非法就業(yè)的法律后果更是微乎其微。

根據(jù)《規(guī)定》第二十八條，對違反本規(guī)定未申領(lǐng)就業(yè)證擅自就業(yè)的外國人和未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位，由公安機(jī)關(guān)按《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細(xì)則》第四十四條處理。

那么《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細(xì)則》第四十四條的法律后果又如何呢？根據(jù)該條款規(guī)定，對未經(jīng)中華人民共和國勞動部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時，可以處1000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境；對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇用的外國人的全部費用。

從上述法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，我國對于用人單位非法雇用外國人所需付出的“違法成本”極低。換句話說，用人單位遵守上述法律法規(guī)而產(chǎn)生的“守法成本”相對極高。

另外，關(guān)于外國人在未取得就業(yè)證（違法就業(yè)、勞動合同無效）的情況下，可獲支持的法律權(quán)益，普遍僅按已付出勞動的部分，參考已簽訂的勞動合同約定金額按民事糾紛予以給付，并不支持作為合法的勞動者依據(jù)廣義的勞動法可獲得的各種權(quán)益。以廣東省為例，根據(jù)粵高法發(fā)[2008]13號《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》第十八條的規(guī)定，外國人在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理。外國人未依法辦理《外國人就業(yè)證》的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同。外國人已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

在法律實踐中，對于因外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同而發(fā)生的各種勞動權(quán)益損失，除了“已付出勞動的部分”，其他權(quán)益主張均不能得到支持。換句話說，外國人如果因此被裁判勞動合同無效的情況下，用人單位將“合法”地不承擔(dān)包括且不限于下列勞動者權(quán)益：須遵守最低工資標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險、在未簽訂書面勞動合同情況下將支付二倍工資差額的風(fēng)險、超過試用期的法定限制違法試用的風(fēng)險、依法參加社會保險和住房公積金風(fēng)險、發(fā)生工傷（工亡）情況下須承擔(dān)工傷待遇賠償?shù)娘L(fēng)險、不遵守競業(yè)限制協(xié)議須支付競業(yè)限制補(bǔ)償費的風(fēng)險等等。

在“守法成本”明顯高于“違法成本”的情況下，社會上的一些不法企業(yè)和個人，往往不惜鋌而走險，故意不辦或拖延辦理就業(yè)證、居留證等合法就業(yè)手續(xù)，以圖逃避“合法用工”、減少合法用工“成本”的目的。

實踐中的兩個難點

是否適用中國的勞動法律法規(guī)

《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！薄秳趧雍贤ā返诙l也規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！边@就意味著從《勞動法》出臺至今，從未將在中國就業(yè)的外國人排除在適用范圍之外。

同時，《規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《勞動法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》處理?！边@也明確了外國人在中國就業(yè)的勞動關(guān)系適用性。

此外，人力資源和社會保障部從2011年10月15日起施行了《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》，明確了在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人依法參加社會保險和享受社會保險待遇的權(quán)利。

當(dāng)然，外國人在中國就業(yè)的勞動關(guān)系適用性還必須有一個前提，即外國人在中國就業(yè)必須按相關(guān)規(guī)定辦理就業(yè)許可證、就業(yè)證、居留證等。如果沒有辦理相關(guān)手續(xù)，就意味著屬于非法就業(yè)，那就不能受中國勞動法律法規(guī)的保護(hù)，在這種情形下，如果當(dāng)事人雙方產(chǎn)生爭議，不屬于勞動仲裁受理范圍，可由法院直接按民事糾紛受理。

如何進(jìn)行勞動人事管理

1.勞動合同的期限。根據(jù)《規(guī)定》第十七條，用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過五年。勞動合同期限屆滿即行終止，但按相關(guān)規(guī)定履行審批手續(xù)后可以續(xù)訂。

2.就業(yè)證及居留證的延期與終止。根據(jù)《規(guī)定》第十八條的規(guī)定，被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動合同期滿時，其就業(yè)證即行失效。如需續(xù)訂，該用人單位應(yīng)在原合同期滿前三十日內(nèi)，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)。根據(jù)《規(guī)定》第十九條的規(guī)定，外國人被批準(zhǔn)延長在中國就業(yè)期限或變更就業(yè)區(qū)域、單位后，應(yīng)在十日內(nèi)到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)辦理居留證件延期或變更手續(xù)。根據(jù)《規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，被聘用的外國人與用人單位的勞動合同被解除后，該用人單位應(yīng)及時報告勞動、公安部門，交還該外國人的就業(yè)證和居留證件，并到公安機(jī)關(guān)辦理出境手續(xù)。

3.勞動合同約定。根據(jù)《規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，在中國就業(yè)的外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。目前，實務(wù)中對外籍人員在華就業(yè)訂立勞動合同，采取公平原則基礎(chǔ)上的意思自主原則。

4.就業(yè)證的變更。根據(jù)《規(guī)定》第二十三條的規(guī)定，外國人在中國就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致。外國人在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，須經(jīng)原發(fā)證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并辦理就業(yè)證變更手續(xù)。外國人離開發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域就業(yè)或在原規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位且從事不同職業(yè)的，須重新辦理就業(yè)許可手續(xù)。

5.就業(yè)證的年檢。根據(jù)《規(guī)定》第二十四條的規(guī)定，因違反中國法律被中國公安機(jī)關(guān)取消居留資格的外國人，用人單位應(yīng)解除勞動合同，勞動部門應(yīng)吊銷就業(yè)證。根據(jù)《規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，勞動行政部門對就業(yè)證實行年檢。用人單位聘用外國人就業(yè)每滿一年，應(yīng)在期滿前三十日內(nèi)到勞動行政部門發(fā)證機(jī)關(guān)為被聘用的外國人辦理就業(yè)證年檢手續(xù)。逾期未辦的，就業(yè)證自行失效。

責(zé)編/寇斌

外國人就業(yè)的條件：

（一）年滿18周歲，身體健康；

（二）具有從事其工作所必需的專業(yè)技能和相應(yīng)的工作經(jīng)歷；

（三）無犯罪記錄；

（四）有確定的聘用單位；

（五）持有有效護(hù)照或能代替護(hù)照的其他國際旅行證件。

外國人就業(yè)所需證件：

在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持Z字簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。

未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者）、在中國留學(xué)、實習(xí)的外國人及持Z字簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。

特殊情況，應(yīng)由用人單位按規(guī)定的審批程序申領(lǐng)許可證書，被聘用的外國人憑許可證書到公安機(jī)關(guān)改變身份，辦理就業(yè)證、居留證后方可就業(yè)。

以下外國人可免辦證件：

（一）由我政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會確認(rèn)的高級技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；

（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；憑中國海洋石油總公司簽發(fā)的通知函電申請Z字簽證。

（三）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人；憑文化部的批件申請Z字簽證。

凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關(guān)證明直接辦理就業(yè)證：

（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定，執(zhí)行中外合作交流項目受聘來中國工作的外國人；憑合作交流項目書申請Z字簽證。

（二）外國企業(yè)常駐中國代表機(jī)構(gòu)中的首席代表、代表，憑工商行政管理部門的登記證明申請Z字簽證。