張超 山東臨沂市蘭山區(qū)煙草專賣局

無證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)構(gòu)成要件及證據(jù)規(guī)格

張超 山東臨沂市蘭山區(qū)煙草專賣局

無證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)行為是專賣執(zhí)法中經(jīng)常查獲的一類違法案件。該類違法行為嚴重沖擊了當?shù)責煵菔袌鲋刃?，也影響了守法卷煙零售戶的?jīng)營效益。本文就該類違法行為的構(gòu)成要件及證據(jù)規(guī)格、證明標準進行探討，以期能夠指導(dǎo)專賣執(zhí)法實踐。

無證經(jīng)營 煙草制品 零售業(yè)務(wù) 要件 證據(jù)

一、無證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)違法行為構(gòu)成要件

無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)違法行為，是指未依法取得煙草專賣零售許可證的單位或者個人經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的違法行為。無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)違法行為的構(gòu)成要件如下：

1.主體要件。該違法行為的主體是一般主體，所有未依法取得煙草專賣零售許可證的單位或者個人，只要從事煙草制品零售業(yè)務(wù)，均構(gòu)成違法。

2.客觀要件。該違法行為的客觀要件是從事煙草制品零售業(yè)務(wù)。在認定這一違法行為時應(yīng)注意:一是行為人從事的是零售業(yè)務(wù)，根據(jù)煙草專賣法律規(guī)定，應(yīng)當理解為一次性銷售卷煙、雪茄煙不到50條的，非批發(fā)業(yè)務(wù)，這是與無證批發(fā)煙草制品違法行為的區(qū)別；二是對要在經(jīng)營場所公開擺放、展示煙草制品，以及寄售、代賣等其他變相經(jīng)營方式，均可理解為“經(jīng)營”;三是行為人經(jīng)營的煙草制品只限國產(chǎn)真品卷煙，如同時涉及假冒注冊商標卷煙、偽劣卷煙、走私卷煙的，則構(gòu)成其他違法行為。

3.客體要件。該違法行為的客體要件是國家對煙草制品的經(jīng)營管理制度。無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)違法行為的標的是真品煙草制品?，F(xiàn)舉例說明：

李某在C縣經(jīng)營一家超市，未取得煙草專賣零售許可證。2017年5月6日，C縣煙草專賣局接根據(jù)群眾舉報，對李某的經(jīng)營場所進行檢查，發(fā)現(xiàn)貨架上擺放有5個品牌的真品國產(chǎn)卷煙30條，分別標明有品牌、價格。另從銷售清單中發(fā)現(xiàn)，李某從2017年3月一2017年4月期間，已銷售真品國產(chǎn)卷煙36條，銷售金額4500元，獲利700元。本案中，李某在未取得煙草專賣零售許可證的情況下實施了卷煙零售業(yè)務(wù)，構(gòu)成了無煙草專賣零售許可證從事煙草制品零售業(yè)務(wù)違法行為。

二、無證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)違法行為證據(jù)收集標準

煙草執(zhí)法部門要認定當事人構(gòu)成無證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的違法行為，需要在取得證據(jù)的基礎(chǔ)上證明以下事實：1.當事人未取得煙草專賣零售許可證;2.當事人每次銷售卷煙、雪茄煙的數(shù)量都沒有超過50條，否則應(yīng)當認定當事人構(gòu)成無證批發(fā)煙草制品的違法行為；3.查獲的卷煙、雪茄煙等煙草制品屬于真品煙草制品；如果涉案卷煙為假煙，當事人構(gòu)成銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品違法行為。需要收集固定的證據(jù)主要包括主體方面的證據(jù)與客觀方面的證據(jù)：

1.主體方面的證據(jù)規(guī)格。該違法行為的主體是一般主體，任何單位或者個人只要未取得煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品，就構(gòu)成這一違法行為。收集證據(jù)時，應(yīng)注意以下兩個方面：

（1）當事人未取得煙草專賣零售許可證。用以證明當事人不具備從事煙草制品零售業(yè)務(wù)的資格，煙草執(zhí)法人員可以在檢查筆錄以及詢問筆錄中詢問其是否持有零售許可證，并予以固定。需要說明的是，即便當事人持有零售許可證，但是該零售許可證已經(jīng)到期，或者系涂改、偽造、變造的，或者已被注銷的，視同無煙草專賣零售許可證。

（2）違法主體個人情況證明。區(qū)分個人違法和單位違法兩種不同情況。1.違法主體為個人情況。收集以下證據(jù)之一即可：居民身份證、臨時居民身份證、戶口簿、工作證、駕駛證等；2.違法主體為單位的情況。需要收集的證據(jù)有：法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、法定代表人或者負責人的情況證明參照個人主體收集。同時，還要收集能夠證明直接責任人員的職務(wù)、權(quán)限等方面的證據(jù)。

2.客觀方面的證據(jù)。該違法行為的客觀方面表現(xiàn)為當事人未取得煙草專賣零售許可證，實施了經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的行為。證明存在這一違法事實需要收集固定以下證據(jù)，用以形成相互印證、環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條。

（1）檢查筆錄。用以證明當事人實施了煙草制品零售行為。筆錄應(yīng)當記載以下內(nèi)容：檢查的起止時間、查獲煙草制品的地點、案發(fā)現(xiàn)場情況、卷煙的品牌、數(shù)量、擺放位置、包裝形態(tài)、卷煙噴碼、采取的證據(jù)先行登記保存措施、當事人是否在現(xiàn)場、是否有現(xiàn)場負責人或者見證人、當事人或者現(xiàn)場負責人的簽字確認、專賣執(zhí)法人員的簽字等。

（2）涉案煙草專賣品。主要為卷煙、雪茄煙、煙絲等煙草制品。要求專賣執(zhí)法人員制作并送達證據(jù)先行登記保存通知書、權(quán)利義務(wù)告知書，用以證明當事人實施煙草制品零售行為，煙草制品的品牌、規(guī)格、包裝、數(shù)量、價值，以及執(zhí)法人員已告知當事人依法享有的權(quán)利等事實。

（3）視頻資料。主要為照片和現(xiàn)場視頻，用以證明查獲該違法行為現(xiàn)場時的情況以及專賣執(zhí)法人員依法開展檢查的情況。具體內(nèi)容包括：專賣人員出示證件、表明身份的情況、對案發(fā)現(xiàn)場實施檢查的情況、對卷煙進行登記保存的情況、卷煙包裝情況、當事人在場及簽字情況等。

（4）抽樣清單。要求專賣執(zhí)法人員嚴格按照法定的程序抽樣取證，現(xiàn)場封存，由當事人在清單上簽字確認；抽樣的全過程要進行錄像，用以證明樣品是在涉案卷煙中抽取、當事人在場、過程合法等事實。

（5）詢問筆錄。包括對當事人的詢問以及對證人的詢問。對當事人的詢問用以證明當事人實施了煙草制品零售行為，主要記錄當事人是否持證、是否為店主、卷煙品種、數(shù)量以及來源、購進價格，卷煙是否銷售、銷售價格、違法所得，此前是否被執(zhí)法部門處罰以及處罰次數(shù)，同時對檢查筆錄、抽樣獲得的證據(jù)進行印證。對證人的詢問用以證明當事人實施了煙草制品零售行為，主要內(nèi)容包括：與當事人的關(guān)系、該店是否有證、涉案卷煙數(shù)量、規(guī)格、來源、價格，卷煙是否已經(jīng)銷售、銷售金額等。

（6）鑒定結(jié)論。由省級煙草質(zhì)量檢測站或者其授權(quán)委托的機構(gòu)出具鑒別檢驗報告，鑒定結(jié)論應(yīng)為真品卷煙，用以證明涉案卷煙屬于無證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)違法行為的標的物。

[1]中國煙草總公司職工進修學院，《煙草專賣管理師專業(yè)知識》（三至五級）（2015版）.

[2]孔祥帥.煙草專賣行政執(zhí)法實務(wù)，遼寧教育出版社[M]，2015年5月第1版.