（天津工業(yè)大學）

【摘要】部分企業(yè)為了在激烈的競爭中取勝，獲得更多的利潤，不斷地變換手段，采取各種各樣的不正當競爭的形式，為其“勝利”謀取更多的機會。在這樣的現(xiàn)實情況下，相應的立法不能及時做到與時俱進，制定好的成文法中，所列舉的固定條文也不能很好地解決現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的新問題。在反不正當競爭法中，設(shè)立兜底性的一般條款，法官在處理相關(guān)案件時，涉及對于不正當競爭行為的認定的情形時，能夠行使一定的自由裁量權(quán)，從而彌補成文法的不周延性與滯后性的缺陷，賦予法律一定的靈活性。

【關(guān)鍵詞】反不正當競爭法 一般條款 類型化

一、一般條款的法律含義

一般條款是法律原則的一種表現(xiàn)形式，通常具有抽象性，指在一部成文法中擁有基礎(chǔ)性的地位，并且其能夠反映本法中所涉及到的法律關(guān)系的共性，具有普遍的指導意義的法律條款。

我國的《反不正當競爭法》第二章具體列舉了11種不正當競爭的行為，反不正當競爭法的一般條款便是指在這具體的11種不正當競爭行為之外，對其他不正當競爭行為進行認定時所要依據(jù)的概括性規(guī)范。

一般條款在作用上其實是一把“雙刃劍”。一方面，它可以彌補成文法的這種漏洞；另一方面，它實際上是賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。如果自由裁量權(quán)使用的不當，就會出現(xiàn)法官濫用權(quán)力的違法行為。所以，筆者認為，在肯定一般條款的積極作用的同時，更要嚴格限制一般條款的使用，致力于一般條款的類型化。

二、《反不正當競爭法》第二條之解讀

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！贬槍υ摋l款是否說明我國的《反不正當競爭法》設(shè)立了具有兜底性的一般條款，一直存有爭論。主要包括以下三種觀點：

（一）法定主義說。這種觀點主張，我國的《反不正當競爭法》中的第二條第二款并不是具有兜底性的一般條款。從法律條文的文意層面進行解釋，“違反本法規(guī)定”即僅指違反《反不正當競爭法》第二章所具體列舉的11種行為，如果必須加一條兜底性的一般條款的話，應該像其他法律規(guī)定一樣，在這11種具體不正當競爭行為后面規(guī)定：“其他不正當競爭行為?！彼?，我國《反不正當競爭法》第二條第二款不是一般條款。

（二）“一般條款”說。這種觀點主張，我國現(xiàn)有的《反不正當競爭法》所規(guī)定的法律條文，不可能完全包括現(xiàn)實生活中已經(jīng)實際存在的不正當競爭行為，同時，也不可能對未來會出現(xiàn)的其他不正當競爭行為進行正確的規(guī)制和調(diào)整。所以應當承認，我國的《反不正當競爭法》是存在一般條款的，供法官在處理具體的不正當競爭案件，且沒有具體可以依據(jù)的法律條文的情況下，適當?shù)倪\用自由裁量權(quán)解決案件。

（三）有限的“一般條款”說

該理論是一種比較折中的觀點，在這種觀點下，又分為兩種情況：1.基于民法的角度，因為民法不堅持法定主義，在處理不正當競爭行為造成損害的案件中，如果受害一方要求對方承擔民事賠償責任，即使我國的《反不正當競爭法》中并沒有相應的具體規(guī)定，裁判者也可以依據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定和民法的基本原則予以認定。在這種情況下，《反不正當競爭法》中存在一般條款實行概括主義的民法具有重要意義。

2.基于行政法的角度，如果企業(yè)實施了不正當競爭的行為，應當對該企業(yè)采取行政處罰的措施，由于行政處罰的行使是法定的，且《反不正當競爭法》中規(guī)定的法律責任是與具體的11種不正當競爭行為相匹配的。但是，目前我國的《反不正當競爭法》中并沒有規(guī)定與第二條第二款相對應的行政處罰，所以，不能對違法的市場主體采取行政處罰的措施。這樣，第二條第二款對于認定不正當競爭行為便不存在任何意義。

綜上所述，筆者支持第二種觀點。因為“一般條款”在一定意義上有一定的積極作用，這種作用是不應該被忽視的。所以，《反不正當競爭法》應該存在一般條款。這主要由于任何制定出來并向公眾頒布的成文法都不能對其所調(diào)整的社會關(guān)心進行全面的概括規(guī)定，相對于不斷變化的社會現(xiàn)實，法律具有滯后性且相對穩(wěn)定性的特點，即使制定法律的時候已經(jīng)將具體的事項盡可能的細化，但仍不能解決發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題，這就需要裁判者利用一般條款進行處理具體案件。其次，我國的《反不正當競爭法》從制定到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了二十多年，當時的市場經(jīng)濟機制并不健全，相關(guān)的不正當競爭行為也不能全面的體現(xiàn)在法條中，一些新的不正當競爭行為必須進行嚴格的規(guī)制，這種情況下，“一般條款”便會發(fā)揮重要的作用。

三、一般條款的類型化

由于一般條款具有抽象性，法官在適用一般條款的時候，容易導致自由裁量權(quán)的濫用，不能從根本上保護受害方的法益，所以應該經(jīng)一般條款進行一定的類型化。

類型化是指，在不同的對象中，按照一定的標準，將這些具體對象的相同點和不通電抽離出來，進而劃分為不同的類型的一種方法。反不正當競爭法一般條款的類型化，便是法官在依據(jù)一般條款處理相關(guān)案件時，將這些案件中的共同點分離出來，并按照一定的標準進行劃分，形成處理相似案件的規(guī)范基礎(chǔ)。這個過程導致的結(jié)果是實現(xiàn)了一般條款的類型化。從這個意義上講，一般條款的類型化的主要體現(xiàn)便是案例群。

案例群也要按照不同的標準進行不同的劃分歸類，有學者堅持根據(jù)法益進行類型化。每一部法律都有其要保護的法益，不正當競爭行為之所以應該受到法律的制裁，是因為其侵害了一定的法益。由于市場參與者的身份各不相同，侵害的法益也是不同的，處理不正當競爭行為，在某種意義上是處理不同法益之間的矛盾問題。因此，筆者認為，根據(jù)不同的法益內(nèi)容將一般條款進行類型化是一種可行的方法。

一般條款的類型化使法官更恰當?shù)睦靡话銞l款處理案件，同時又必須嚴格依據(jù)《反不正當競爭法》第二章的具體規(guī)定，兩者之間相輔相成，推進《反不正當競爭法》的完善。

參考文獻：

[1]陳愛飛，蒲譽. 論我國《反不正當競爭法》的完善——從一般條款的角度出發(fā)[J].法制博覽（中旬刊），2012，01：54-55.

[2]吳海霞.反不正當競爭法一般條款的適用研究[J].法制博覽（中旬刊），2014，10：102-103.

[3]晉威.論我國反不正當競爭法一般條款的完善——以一般條款的適用主體為視角[J].西南石油大學學報（社會科學版），2015，02：66-71.

作者簡介：李藝璇（1994-），女，漢族，山東濟南人，天津工業(yè)大學，法律碩士（法學）專業(yè)。