論我國《民法典》中的技術合同規(guī)范

馬忠法

內(nèi)容提要：在技術可以成為獨立商品的時代，《民法典》的技術合同規(guī)范有明顯進步，它們吸納并補充、完善了《合同法》“技術合同”章的規(guī)定，特別是增加了技術許可合同類型并對其與技術轉讓合同分別進行了界定，調整了相關條款的表達及法律用語，使它們更符合技術市場發(fā)展的規(guī)律。但也存在明顯不足，如重要概念的定義及相關條款有待完善。首先，應在指導理念上，充分注意技術作為一種特殊商品的特征對技術合同帶來的影響。其次，應對“技術轉讓合同”和“技術許可合同”相關條款表述不夠準確之處通過立法或司法解釋來完善，以體現(xiàn)出二者本質區(qū)別；補充完善技術合同長期合作之特性帶來的相關附隨義務的規(guī)定，完善擴大技術合同適用范圍及突出技術許可合同的地位并豐富其規(guī)范的內(nèi)容等。

引言

《民法典》的編纂凝聚了我國法學界幾代人的多年努力。這部劃時代法典產(chǎn)生的意義無疑是深遠的。它內(nèi)容豐富，體系龐大，具有較強的中國特色，特別是“技術合同”章①在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會于2017年9月4日下午組織召開的“貿(mào)仲委征求《中華人民共和國民法合同編草案（2017年民法室內(nèi)稿）》意見專家研討會”上，一些專家、學者認為應該設置“知識產(chǎn)權合同”一章，但最終立法還是沿用了《合同法》中的“技術合同”章。有關分析參見崔建遠：《技術合同的立法論》，載《廣東社會科學》2018年第1期，第234-243頁。寫入其中，成為我國《民法典》中國特色之一。從傳統(tǒng)的成文法國家的民法典來看，大陸法系的德國、法國、日本等國家的民法典中很難找到技術合同的專章規(guī)定，這些國家只是將合同法的一般原理及規(guī)定應用到技術合同之中。該章規(guī)定彰顯出我國《民法典》編纂者的創(chuàng)新精神及對世界民法典編纂經(jīng)驗的貢獻，在世界民法史上必將留下光輝的一頁。21世紀，隨著知識經(jīng)濟的縱深發(fā)展，中國制定《民法典》，既是對其已有的民商領域各單行立法的高度總結、歸納和整合，又是對這個時代的科學技術、社會經(jīng)濟發(fā)展到更高階段的回應。它必然要反映這個時代的需求并留下烙印，如互聯(lián)網(wǎng)技術、人工智能技術、生物醫(yī)藥技術及在全球化時代人類面對的諸多公共問題等，客觀上需要《民法典》作出呼應：既要遵循民法本身發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，又要彰顯時代特征并能夠有效解決問題。好的法律或科學立法就是將特定領域的規(guī)律反映到法律之中，借助法律的語言表達出來作用于社會發(fā)展。

黨的十八大報告提出并在其后加以實施的創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，黨的十九大報告提出“建立健全綠色低碳循環(huán)發(fā)展的經(jīng)濟體系”，中共中央、國務院2021年印發(fā)的《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021-2035年）》（以下簡稱《綱要》），以及黨的二十大報告強調著力推動高質量發(fā)展、實施科教興國戰(zhàn)略等，對我國在新時代形成創(chuàng)新競爭優(yōu)勢、增強發(fā)展的長期動力具有重大戰(zhàn)略意義。而創(chuàng)新的本質則是促進科技成果轉化為現(xiàn)實的生產(chǎn)力，技術在科技成果中處于核心地位，其轉化主要通過合作或委托開發(fā)、轉讓、許可、咨詢和服務等實現(xiàn)。故《民法典》吸納原《合同法》“技術合同”章的內(nèi)容既是順應時代的需要，又是民法自身發(fā)展的內(nèi)在需求。它是技術等智力因素在經(jīng)濟發(fā)展中起到?jīng)Q定性作用以及“科技是第一生產(chǎn)力”在《民法典》中的具體體現(xiàn)，也是我國在“創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享”五大發(fā)展理念下的必然訴求。它將對知識產(chǎn)權價值重在運用這一理念的落實以及推動中國從知識產(chǎn)權大國向知識產(chǎn)權強國轉變，起到積極作用。

《民法典》中的法律原則和一般法律規(guī)范對“技術合同”章立法起到指引作用，凸顯了對合同當事人的平等保護和權利義務的合理分配，進一步弱化了原有技術合同制度的管制主義立法傾向。②參見吳漢東：《試論“民法典時代”的中國知識產(chǎn)權基本法》，載《知識產(chǎn)權》2021年第4期，第3-16頁。隨著研發(fā)人員日漸形成一個獨立的階層或力量，以及技術等智力成果已經(jīng)成為一種獨立的商品，仍然沿用傳統(tǒng)的“物權”理念下的交易合同來對待技術合同，顯然有不合理之處。中國在制定新世紀的民法典時，遇到這一情形，面對著挑戰(zhàn)，抓住了這次難得機遇完善了技術合同制度，意義深遠。③有學者認為，近百年來，在中國的法律詞匯中大量充斥著西方的舶來品，30多年前“技術合同”在國際范圍內(nèi)作為一個頗具創(chuàng)新色彩的法律詞語，悄然進入中國人自己的法律詞典（參見周大偉：《〈中華人民共和國技術合同法〉制定中的種種懸念——以此文紀念中國改革開放30周年》，載《中國政法大學學報》2009年第3期，第59-66頁）。本文較為贊同，在今天中國自主知識體系構建過程中，這種做法值得肯定。同時就“技術合同”立法，從1987年《技術合同法》到《合同法》“技術合同”章再到《民法典·合同編》“技術合同”章也彰顯出中國在該領域立法的創(chuàng)新，表明我國對技術、技術流轉和創(chuàng)新的高度關注。本文就《民法典》中技術合同規(guī)范的進步、不足與完善，進行探索和分析，以求教于大家。④“技術合同法”在學術研究領域是一個小眾話題，在中國知網(wǎng)上以“技術合同法”為“篇名”關鍵詞進行搜索，嚴格意義上的學術論文僅50余篇。其中，最近的一篇是2009年5月《中國政法大學學報》第3期刊載的周大偉先生的論文?！睹穹ǖ洹肥┬兄?，就“技術合同”章進行研究的學術成果10余篇，與《民法典》的其他主題相比，顯得十分落寞。其實，技術合同在中國創(chuàng)新及知識產(chǎn)權運用領域十分重要。

一、《民法典》技術合同規(guī)范的進步

與1999年10月1日起施行的《合同法》的規(guī)定相比，《民法典》“技術合同”章的規(guī)定有明顯進步，尤其是在技術轉讓合同和技術許可合同方面，變化最大?！睹穹ǖ洹返谌幍诙隆凹夹g合同”⑤在2018年民法典草案中為合同編第十九章，四節(jié)共43條（第628條至第670條）。含四節(jié)共45條（第843條至第887條），節(jié)數(shù)、每節(jié)標題（除第三節(jié)變?yōu)椤凹夹g轉讓合同和技術許可合同”外）與《合同法》第十八章“技術合同”章保持一致，但條款數(shù)略有變化：前者每節(jié)分別為8條、11條、16條和10條；而后者共43條，每節(jié)分別為8條、12條、14條和9條。相比之下，技術開發(fā)合同部分減少了1條，技術轉讓合同和技術許可合同部分增加了2條，技術咨詢合同和技術服務合同部分增加了1條。在具體內(nèi)容上有修改和完善，但在體例和架構上沒有根本性的變化。通過條款數(shù)的變化，可以看出，《民法典》更重視知識產(chǎn)權的運用及流轉（在技術轉讓、技術許可、技術服務及技術咨詢等技術合同方面增加了3條）；相關內(nèi)容的修改更體現(xiàn)出對該方面的重視，具體分析見下文?！睹穹ǖ洹穼夹g合同規(guī)范補充和完善的核心為技術運用與流轉方面的內(nèi)容，符合國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略、著力推動高質量發(fā)展等需求。

（一）“一般規(guī)定”內(nèi)容的進步

“一般規(guī)定”節(jié)方面的變化主要體現(xiàn)在以下四個方面。

一是在技術合同的定義中增加了“許可”這一形式，即“技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、許可、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同”，⑥《民法典》第843條。將技術合同原來的四種形式增加到五種，即技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術許可合同、技術咨詢合同和技術服務合同五類技術合同。

二是該節(jié)對技術合同所含示范性條款進行了簡略，將合同履行的進度、期限、地域，風險責任的承擔，價款、技術服務或者使用費及其支付方式，違約經(jīng)濟責任（如違約金或者損失賠償）的計算模式與爭議解決路徑等內(nèi)容刪除。這一簡化的進步特別明顯，原因在于：上述內(nèi)容有的不具有普遍適用于所有技術合同的特性，如“風險責任的承擔”更適合技術開發(fā)合同，“價款、報酬或者使用費及其支付方式”更適合技術轉讓或技術許可合同；有的是所有類型合同（不僅僅是技術合同）中的必備條款，如“違約金或者損失賠償?shù)挠嬎惴椒ㄅc解決爭議的方法”等，無需單獨列出；至于“履行的進度、期限、地域”可以被“履行的計劃、標的的內(nèi)容和范圍（包括技術權利范圍、合同適用地域范圍和時間范圍⑦參見馬忠法：《國際技術轉讓合同實務研究：法律制度與關鍵條款》，法律出版社2016年版，第117-125頁。）”所覆蓋。

三是該節(jié)明確了訂立技術合同應當有利于知識產(chǎn)權的保護和科學技術的進步等目的，以促進科學技術成果的研發(fā)、轉化、應用和推廣。與原來的規(guī)定相比，增加了“知識產(chǎn)權的保護”以及對促進科技成果研發(fā)的要求，與《綱要》和創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的實施相適應。

四是就所涉職務成果規(guī)定方面，將《合同法》相關主體所使用的“法人或者其他組織”改為“法人或者非法人組織”，⑧參見《民法典》第847條。以與《民法典》總則編中專業(yè)術語一致。

（二）技術開發(fā)合同部分的變化與進步

該節(jié)的變化與進步主要體現(xiàn)在五個方面。

一是在界定技術開發(fā)合同及其成果轉化的條款中，對技術開發(fā)成果予以補充，將“新品種”增加進去（主要是考慮到植物新品種等），且將可轉化的科技成果之前的修飾語“具有產(chǎn)業(yè)應用價值”改為“具有實用價值”，⑨參見《民法典》第851條。以擴大相關規(guī)定的適用范圍。

二是將《合同法》第333條和第334條（分別規(guī)定委托人和研究開發(fā)人違反約定造成的不利后果，如研發(fā)工作停滯、延誤或者失敗等，應當承擔的法律責任）合并為一條，即委托開發(fā)合同的當事人違反約定造成研究開發(fā)工作停滯、延誤或者失敗的，應當承擔違約責任。⑩參見《民法典》第854條。雖然實際上并無新內(nèi)容，只是將委托開發(fā)合同的“委托人”與“研究開發(fā)人”合稱為“委托開發(fā)合同的當事人”，恢復了30多年前的《技術合同法》的表述形式，但在形式上該表達更為簡略。

三是在委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利權規(guī)定方面，與《合同法》相比，《民法典》增加了“法律另有規(guī)定”之情形，即如果法律另有規(guī)定或者當事人另有約定，申請專利的權利可以不屬于研究開發(fā)人。?參見《民法典》第859條。這一變化，可能主要是針對國防專利等情形而進行的完善。

四是在合作開發(fā)合同的技術成果歸屬規(guī)定方面，表達方式有所調整，將“除外約定”放到句末。?《民法典》第860條第1款規(guī)定：“合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有；當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。但是，當事人另有約定的除外。”這樣規(guī)定與《合同法》的規(guī)定相比，表述更為全面。《合同法》規(guī)定的“除當事人另有約定的以外”之情形，只適用于合作者就開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利，沒有約定除外的，屬于合作開發(fā)的當事人共有；它未涉及“當事人一方轉讓其共有的專利申請權”的情形?！睹穹ǖ洹返囊?guī)定顯然將“除外約定”也擴及一方轉讓其共有申請權的情況。

五是在委托或者合作開發(fā)完成的技術秘密成果的相關權利（如使用權、轉讓權等）和相關利益的處置等方面，原則上依據(jù)合同意思自治原則，但在沒有約定或者約定不明確時，依照《民法典》規(guī)定仍不能確定的，與《合同法》相比，增加了前置條件，即“在沒有相同技術方案被授予專利權前”，當事人均有使用和轉讓的權利，但是，委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉讓給第三人。?參見《民法典》第861條。加上這一條件，委托或合作開發(fā)的技術秘密成果之運用的相關規(guī)定，更具明確性和可操作性。

（三）技術轉讓合同部分的變化與進步

在技術轉讓合同和技術許可合同節(jié)，變化相對大一些，具體來說有以下幾點。

一是將《合同法》中“技術轉讓合同”一節(jié)的名稱變?yōu)椤凹夹g轉讓合同和技術許可合同”。

二是與《合同法》相比，它增加了兩條，在內(nèi)容和概念的界定上更為明確。其中一條是注意區(qū)分“技術轉讓合同”與“技術許可合同”，并分別對它們進行界定：前者是“合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人所訂立的合同”；后者“是合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同”。將“技術許可合同”作為一個單獨的合同與“技術轉讓合同”并列列出，并對兩種合同分別進行界定，與《合同法》模糊使用“技術轉讓合同”（廣義上的“技術轉讓合同”，包括狹義的“技術轉讓合同”和“技術許可合同”）且不對“技術轉讓合同”進行定義而只是列舉其所包括的類型（包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同?參見《合同法》第342條。）相比，?相關分析參見注釋⑦，第14頁。這是明顯進步，?《合同法》中“技術轉讓”的含義不夠明確，既指寬泛意義上的技術轉讓（包括技術全部專有權和技術使用權的轉讓），又指狹義上的技術全部專有權的轉讓，使兩種不同意義上的“技術轉讓”形成種屬關系，這在邏輯上是有問題的。2018年民法典草案第647條第1款和第2款對技術轉讓合同進行了定義，并作出相關補充性的解釋，即“技術轉讓合同是合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人，或者許可他人實施、使用所訂立的合同”與“技術轉讓合同中關于讓與人向受讓人提供實施技術的專用設備、原材料或者提供有關的技術咨詢、技術服務的約定，屬于技術轉讓合同的組成部分”。實際上，這一規(guī)定仍然沒有將“技術轉讓”與“技術許可”的本質區(qū)別表達出來，在邏輯上會繼續(xù)造成混亂，本條文在兩個不同的角度使用“技術轉讓”，即廣義上的“技術轉讓”包括了狹義的技術轉讓（技術全部專有權的轉讓）和技術許可（技術使用權的轉讓）。反映出立法已經(jīng)走出過去對技術轉讓概念界定不夠清晰的局面，也比較符合國際國內(nèi)技術交易的現(xiàn)實與發(fā)展趨勢，彰顯出在新時代技術許可的重要意義。根據(jù)定義后的兩個基本概念，《民法典》該節(jié)后續(xù)條款對《合同法》中表達不夠準確的相關條款進行了相應的完善。它注意到針對技術轉讓與技術許可兩類不同合同當事人用詞的準確性，對相關條款中的法律用語進行了調整，對原先技術許可合同雙方當事人誤用的“讓與人”與“許可受讓人”等（如《合同法》第345條規(guī)定的“專利實施許可合同的讓與人應當按照約定許可受讓人實施專利，交付實施專利有關的技術資料，提供必要的技術指導”中使用的術語）進行了糾正，使技術轉讓合同和技術許可合同的雙方當事人的稱謂變得更為合乎規(guī)范，如將技術轉讓合同的當事人分別稱為“讓與人”與“受讓人”，技術許可合同的當事人分別稱為“許可人”與“被許可人”?具體參見《民法典》第866條至第874條等。等。

三是明確技術轉讓、技術許可兩類合同中關于提供實施技術的專用設備、原材料或者提供有關技術咨詢、技術服務的約定，屬于合同的組成部分。?《民法典》第862條。這一規(guī)定擴大對“技術”一詞范圍的理解，符合國際通行做法：美國等西方發(fā)達國家在其出口管制方面對“技術”的理解常采最為寬泛意義上的解釋；跨國公司在技術貿(mào)易（最主要的是技術許可）中也常對“技術”采寬泛定義。

四是在涉及技術秘密轉讓和許可合同規(guī)定方面，增加了一款，即“前款規(guī)定的保密義務，不限制許可人申請專利，但是當事人另有約定的除外”；而其前款規(guī)定的內(nèi)容?《民法典》第868條。與合同法的類似規(guī)定相比，除增加“和技術秘密使用許可合同的許可人”外，其他表述完全一樣。這些變化，顯然使許可人在技術秘密許可方面的某些權利和義務更為明確，利于相關當事人對技術秘密許可合同的簽訂與實施。

最后，該節(jié)增加了將其規(guī)定比照適用到其他知識產(chǎn)權領域的條款，?《民法典》第876條。擴大本節(jié)適用范圍，凸顯出對其他知識產(chǎn)權類型運用和流轉的兼顧，不至于出現(xiàn)專利技術之外其他知識產(chǎn)權合同調整規(guī)則的空白。它規(guī)定本節(jié)的有關規(guī)定可以比照適用于集成電路布圖設計專有權、植物新品種權、計算機軟件著作權等相關類型的知識產(chǎn)權之轉讓和許可。

（四）技術咨詢合同和技術服務合同部分的變化與進步

在技術咨詢與技術服務這兩類合同方面，增加了有關費用約定不明時的分擔問題之規(guī)定，即在這兩類合同中，就受托人正常開展工作所需費用的負擔，如無約定或者約定不明確的，應該由受托人承擔。?《民法典》第886條。此外，補充說明了技術咨詢合同的含義，即它是當事人一方以技術知識為對方就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等所訂立的合同。?《民法典》第878條第1款。前一規(guī)定較為合理，根據(jù)常識，受托人長期從事相關服務或咨詢工作，應該比較清楚“正常開展工作所需費用”，這樣規(guī)定利于提醒有關當事人簽訂合同時注意相關費用的問題；同時，如果出現(xiàn)爭議，也便于快速及時解決。后一規(guī)定，使技術咨詢合同的含義更為明確，利于合同中當事人權利、義務的約定。其他方面沒有變化。這說明，這兩類合同在實踐中發(fā)生的糾紛相對較少，現(xiàn)有的法律規(guī)范能夠滿足需求。

雖然《民法典》對技術合同的規(guī)范，總體上經(jīng)過一定的修改和補充，有明顯進步，更符合技術市場發(fā)展的需求，但如果對相關條款，特別是技術轉讓合同和技術許可合同進一步研究，可以發(fā)現(xiàn)仍然存在著有待完善的空間。技術市場需要更為合理、科學、符合規(guī)律的技術合同規(guī)范，以應對技術市場發(fā)展的不斷變化。下文將就技術合同規(guī)范的不足進行分析，并基于相關理論對技術合同規(guī)范的完善進行探討。

二、《民法典》技術合同規(guī)范存在的不足

除了上述變化之外，《民法典》的“技術合同”部分，主體上還是沿用1999年《合同法》中“技術合同”部分主體內(nèi)容。就是說，20多年過去了，我們的技術合同法規(guī)范實質性變化不是太大。這種現(xiàn)象說明：當初制定的技術合同規(guī)范具有較好的前瞻性，符合技術市場發(fā)展規(guī)律，不僅預測、規(guī)范了此后20年的技術合同領域，其主體內(nèi)容還將繼續(xù)預測、調整未來的技術合同領域。然而，仔細閱讀《民法典》“技術合同”章，本文認為，《民法典》現(xiàn)有的規(guī)定沒能完全將1999年以來的經(jīng)濟和技術發(fā)展的相關成果及時、全面地反映到技術合同的立法之中，具體表現(xiàn)在以下兩大方面。

（一）技術轉讓合同與技術許可合同的界定及相關條款仍有瑕疵

《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定雖然對技術轉讓合同與技術許可合同進行了區(qū)分，在第二十章第三節(jié)用“技術轉讓合同和技術許可合同”取代原先的“技術轉讓合同”，突出了“技術轉讓”與“技術許可”并列位置，而且在具體條款上分別對它們進行了定義，但由于這兩個定義在對兩類合同的本質的描述和把握方面尚有較大的完善空間，在理解和將來的實踐中如何準確地運用它們可能依然會帶來困惑。盡管“技術合同”章中的相關條款已經(jīng)注意到技術轉讓與技術許可的區(qū)別，?關于技術轉讓與技術許可區(qū)別的詳細論述，參見注釋⑦，第159-162頁。但依然沒有在實質上解決問題，某些規(guī)定反而更不好理解，造成邏輯上一系列可能的誤區(qū)。

1.“技術轉讓合同”與“技術許可合同”定義存在的問題

仔細推敲《民法典》關于技術轉讓合同的定義，可以看出其核心詞“相關權利”依然模糊不清、存在較大問題，在實施時需要厘清。就某一特定技術的權利內(nèi)容而言，它往往不是某一種權利，而是一系列權利構成的權利束。如根據(jù)《專利法》規(guī)定，專利權包括制造、使用、銷售、許諾銷售、進口等方面的權利。我們以產(chǎn)品專利為例，定義中的“相關權利”指制造、使用、許諾銷售、銷售和進口等所有的五種權利還是其中的一部分？如果是一部分，那可能就不是真正意義上的“轉讓”，如將“制造權”讓與給受讓人，而銷售權等不讓與，則對受讓人而言意義何在？如果是一部分，在現(xiàn)實中有何意義？在現(xiàn)實中，轉讓專利權的某一部分特定權利的實例少之又少；或者說，轉讓部分權利幾乎是不可能的。我們認為“技術轉讓”的實質就是“技術成果權利人享有的專有權?根據(jù)《民法典》的相關規(guī)定，物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權（《民法典》第114條第2款）；而物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定（《民法典》第115條）。同樣根據(jù)《民法典》規(guī)定，民事主體依法享有知識產(chǎn)權，知識產(chǎn)權是權利人依法就發(fā)明、實用新型等技術及其他客體享有的專有的權利（《民法典》第123條）。顯然，《民法典》的規(guī)定將“所有權”僅限定于“物（有形財產(chǎn)）”（法律有特別規(guī)定的，另當別論），而對知識產(chǎn)權使用的是“專有的權利（專有權）”。理論上，“所有權”可以適用于有形財產(chǎn)（物）和無形財產(chǎn)（無體物）（參見歐宗佑編：《民法總則》，商務印書館1928年版，第191頁）。為了與法律條文規(guī)定一致，本文采用“專有權”一詞，用以指代對技術的占有（對于技術秘密之外的技術等無形財產(chǎn)而言，非獨占占有不太可能，非權利人對技術秘密之外的多數(shù)知識產(chǎn)權客體可以占有，但不能用來謀取商業(yè)利益）、使用（非商業(yè)目的使用）、收益和處分等權能。的轉讓”，包括專利權、專利申請權及技術秘密專有權的轉移和讓與，即權利人將技術的專有權?技術權利人享有的完整的權利束包括：就專利技術而言，為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品的權利，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得產(chǎn)品的權利；就專有技術而言，技術權利人可以擁有類似于所有權的占有、使用、收益和處分等權利，也可以擁有專利技術權利人擁有的除進口權之外的其他權利。（包括技術的“專利申請權”等）讓與給技術受讓方。由于技術的無形性以及交付后難以確保受讓人成為技術成果的唯一占有人和控制者，在現(xiàn)實中真正的技術轉讓并不多見。

我們再分析技術許可合同的定義，可以發(fā)現(xiàn)其使用的“許可”一詞，有循環(huán)定義的嫌疑：何為“許可”？而定義中的“相關權利”同樣是模糊不清的。技術許可本意就是技術使用權?這里的“使用權”中的“使用”不同于專利權中“制造、使用、許諾銷售、銷售、進口”中的“使用”，其意指其中的一種或數(shù)種權利在一定期限內(nèi)的實施方面的讓與，并非永久或在保護期內(nèi)的全部讓與。（意指技術權利人同意他人運用其技術所涉的所有或部分權利）或實施權的讓與。該定義沒能較為準確地反映出“技術許可”的本質，即“技術使用權在一定期限內(nèi)由被許可人實施、使用”這一特性。

本質上，技術權利的交易，可以類比于有形財產(chǎn)的所有權和使用權的交易（盡管由于技術的無形性使其交易與有形財產(chǎn)相比有諸多本質區(qū)別）。它主要分為兩種類型：一種是技術完整的專有權的讓與（類似于有形財產(chǎn)所有權的讓與），一種是技術使用權或實施權的讓與（類似于有形財產(chǎn)使用權的讓與）。前者是技術轉讓，后者是技術許可。兩者的本質區(qū)別不在于“讓與”，定義中均可以使用“讓與”，關鍵點在于讓與的客體是什么：前者讓與的是技術的全部專有權，后者讓與的是技術的使用權或實施權。技術全部專有權轉讓意味著權利人將其使用、收益和處分的全部權利轉移給他人，它是一種徹底的權利轉讓，也是一種較為容易的技術擴散形式。一般情況下，供方對轉讓出去的技術之使用和再轉讓不再有任何控制權。?See Harry Rubin, International Technology Transfer,Martinus Nijhoff,1995,p.70.在英文中，當一項專利發(fā)明由權利人無期限或無其他條件限制地將所有的排他權轉讓于他人時，人們就說發(fā)生了技術所有權（全部的專有權）的“讓渡”（assignment）。?See WIPO,WIPO Intellectual Property Handbook: Policy,Law and Use,WIPO Publication No.489 (E),2001,p.172-173.有些學者認為它是許可之外的另一種知識產(chǎn)權交易的形式。?Robert W.Gomulkiewicz,et al.,Licensing Intellectual Property: Law and Application,Wolters Kluwer,2008,p.19.而許可的本質是一種“允許”的授權，即某種權利經(jīng)允許后可以被他人使用；?Ibid,p.4-5.運用到技術許可時即指“權利人本可禁止的但允諾可以從事的行為”，故技術許可是指供方放棄其排除受方可以進行制造、使用、銷售、許諾銷售或進口其相關技術或產(chǎn)品的權利，而允許受方在一定時間和范圍內(nèi)使用其技術的行為。?See Brian G.Brunsvold,et al.,Drafting Patent License Agreements (5th edition),The Bureau of National Affairs,Inc.,Washington,D.C.,2004,p.5.顯然，技術許可的目的在于：技術權利人可以將實施權或使用權轉讓于他人而繼續(xù)持有技術的專有權，特別是是否放棄其專有權的權利（合同期滿，可以收回讓與出去的使用權等），同時雙方在等價交換的基礎上可彼此獲利。?Preface of Dr.Monzur Ahmed,Successful Technology Licensing,WIPO Publication,2004.

2.“技術轉讓合同”和“技術許可合同”相關條款內(nèi)容方面的不足

盡管與1999年《合同法》相關規(guī)定相比，《民法典》在有關條款中注意了區(qū)分“讓與人”“許可人”及“受讓人”“被許可人”，但由于存在定義方面的問題或理解上的靈活空間，后續(xù)的條文中依然出現(xiàn)了諸多問題。具體條款示例如下。

第864條?《民法典》第864條規(guī)定：“技術轉讓合同和技術許可合同可以約定實施專利或者使用技術秘密的范圍，但是不得限制技術競爭和技術發(fā)展。”、第869條?《民法典》第869條規(guī)定：“技術秘密轉讓合同的受讓人和技術秘密使用許可合同的被許可人應當按照約定使用技術，支付轉讓費、使用費，承擔保密義務?！?、第871條?《民法典》第871條規(guī)定：“技術轉讓合同的受讓人和技術許可合同的被許可人應當按照約定的范圍和期限，對讓與人、許可人提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務。”、第872條?《民法典》第872條規(guī)定：“許可人未按照約定許可技術的，應當返還部分或者全部使用費，并應當承擔違約責任；實施專利或者使用技術秘密超越約定的范圍的，違反約定擅自許可第三人實施該項專利或者使用該項技術秘密的，應當停止違約行為，承擔違約責任；違反約定的保密義務的，應當承擔違約責任。讓與人承擔違約責任，參照適用前款規(guī)定?！焙偷?73條?《民法典》第873條規(guī)定：“被許可人未按照約定支付使用費的，應當補交使用費并按照約定支付違約金；不補交使用費或者支付違約金的，應當停止實施專利或者使用技術秘密，交還技術資料，承擔違約責任；實施專利或者使用技術秘密超越約定的范圍的，未經(jīng)許可人同意擅自許可第三人實施該專利或者使用該技術秘密的，應當停止違約行為，承擔違約責任；違反約定的保密義務的，應當承擔違約責任。受讓人承擔違約責任，參照適用前款規(guī)定。”等規(guī)定，在涉及“技術轉讓合同”時，在邏輯上是說不通的。它們可能主要適用于“技術許可合同”，此種情形下，技術的專有權還在許可人手中，被許可人獲得的只是實施使用權，故與技術相關的技術秘密必須要根據(jù)合同約定進行限制。但對于技術轉讓合同而言，要具體分析：如果轉讓的是技術權利束中的一種或幾種，而非全部，則技術受讓方當然要對技術權利人手中還擁有的與技術權利束中的其他相關權利密切聯(lián)系的技術秘密，根據(jù)合同約定進行限制。然而如果是“技術權利束中的所有權利的轉讓”，則應該是徹底的專有權的轉讓。既然所有的專有權都轉讓了，讓與人怎么還可能來約定受讓人“實施專利或使用技術秘密的范圍”（第864條）呢？即讓與人還約定受讓人“實施專利或使用技術秘密的范圍”，在邏輯上會存在矛盾；而且在絕大多數(shù)情況下，對于技術轉讓合同而言，轉讓的客體基本上是技術成果的全部專有權。

再如第869條，在技術轉讓合同中，如果權利束中的所有權利都讓與了，為何還要約定受讓人“按照約定使用技術，支付使用費，承擔保密義務”呢？難道受讓人自己想將技術秘密泄露給他人？這在邏輯上也說不通：受讓人已經(jīng)成為技術的專有權人，他出于保護自己利益的需要，不可能將技術秘密泄露給他人。這種規(guī)定，只能適用于轉讓了權利束中的一種或部分權利，但在現(xiàn)實中這種情況少之又少。

對于第871條規(guī)定的受讓人和被許可人“應當按照約定的范圍和期限，對讓與人、許可人提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務”，與前面的分析一樣，只適用于“技術權利人轉讓了權利束中的一種或部分權利”。如果是技術權利的全部轉讓，則該技術秘密也應該成為被轉讓技術的一部分。這種情況下，技術秘密已經(jīng)屬于受讓人，則不應該再受讓與人的限制。如果技術秘密不是轉讓技術的一部分，則讓與人在受讓人沒有付出對價的前提下，他也不會轉讓給受讓人。如此，對該條的理解陷入邏輯的悖論，有違一般經(jīng)濟人的理性。邏輯上說，技術（含專利技術和技術秘密）的原專有權人將技術秘密轉讓給技術受讓方后，他應當承擔保密義務，否則，他有侵犯受讓人已經(jīng)獲得的相關權利之嫌疑。全部的專有權轉讓給了受讓人，意味著權利人完全放棄了相關權利，受讓人有完全的處分權，不應該再受到不合理或不正當?shù)南拗?。實務中，涉及技術專有權全部轉讓的交易絕大多數(shù)情形下都是該技術權利束中所有權利的讓與。

第872條第1款規(guī)定對于技術許可的當事人而言，無疑是正確的；然而其第2款規(guī)定“讓與人承擔違約責任，參照適用前款規(guī)定”，則存在明顯問題?！白屌c人”顯然是指技術轉讓中的出讓者，出現(xiàn)違約時，只能參照該條第1款的前半句“許可人未按照約定許可技術的，應當返還部分或者全部使用費，并應當承擔違約責任”，即“讓與人未按照約定轉讓技術的，應當返還部分或者全部轉讓費，并應當承擔違約責任”。但對于該條第1款后半部分規(guī)定的技術秘密轉讓合同中受讓人相關違約責任的規(guī)定?同注釋?。則不能參照，原因在于既然將技術的全部專有權轉讓給了受讓方，“實施專利或者使用技術秘密超越約定的范圍的”情形本身就不應該存在，如果讓與人要實施，則要征求受讓人的同意，否則就是侵權。在此種情況下，若還“擅自許可第三人實施該項專利或者使用該項技術秘密”，這已經(jīng)不是承擔違約責任的問題，而是無權處分他人財產(chǎn)的問題，應該追究其侵權責任而非違約責任。同理，“違反約定的保密義務的”，亦應當承擔侵權責任而非違約責任。

同理，第873條關于技術讓與人法律責任的規(guī)定也有邏輯上的問題。在技術專有權全部轉讓的情形下，“實施專利或者使用技術秘密超越約定的范圍”的情形本身就不應該存在，如果讓與人要實施，則應征求受讓人的同意，否則就是侵權。在此種情況下，若還“擅自許可第三人實施該項專利或者使用該項技術秘密”，這同樣已經(jīng)不是承擔違約責任的問題，而是無權處分他人財產(chǎn)的問題，應該追究其侵權責任而非違約責任。

第868條關于技術秘密轉讓的規(guī)定，也存在問題。?《民法典》第868條規(guī)定：“技術秘密轉讓合同的讓與人和技術秘密使用許可合同的許可人應當按照約定提供技術資料，進行技術指導，保證技術的實用性、可靠性，承擔保密義務。前款規(guī)定的保密義務，不限制許可人申請專利，但是當事人另有約定的除外。”一般而言，申請專利技術需要公布技術方案，而技術秘密的價值及其合同的重大意義正在于技術的秘密性。如果在技術秘密許可合同期限內(nèi)，不限制技術秘密許可人申請相關專利，顯然有違技術秘密許可合同的基本要義和原則；將允許技術秘密許可人申請專利作為一般規(guī)定，而將“另有約定”作為例外，略顯本末倒置。

出現(xiàn)前述問題的重要原因在于：我們對技術這種特殊商品的性質及其權利形態(tài)的區(qū)分（如“專利技術”與“專有技術”形態(tài)不同，轉讓或許可涉及的內(nèi)容就會有很多不同）以及對技術交易的影響尚未有清晰的把握。技術的無形性、可復制性等使其無法像有形商品那樣在交易后被一人所獨占和控制，而權利內(nèi)容的多向性使其使用形態(tài)呈現(xiàn)多元性和多層次性。這與一般有形商品顯然不同。目前的“技術合同”章中沒有對“技術轉讓”和“技術許可”作出準確的界定，導致對相關概念的模糊或混亂使用。實際上，只要將“技術許可”和“技術轉讓”的本質含義反映到立法中，相關不當規(guī)定均可以糾正。其實，在《民法典》頒布前，有學者就指出專利實施許可不應該作為技術轉讓合同的一種類型，理由在于轉讓通常應理解為權利的讓渡，而許可并沒有讓渡實質性的權利，只是允許被許可人在一定限度內(nèi)使用該專利技術。?參見王利明：《合同法研究（第三卷）》（第2版），中國人民大學出版社2015年版，第582頁?！睹穹ǖ洹窂浹a了這一不足，且將“技術轉讓合同”與“技術許可合同”并列，以示區(qū)別，同時也試圖界定清楚它們各自的定義，然而對后續(xù)相關條款，這種區(qū)分沒有在邏輯上進行徹底的調整和完善，導致上述諸多問題的出現(xiàn)。

（二）其他方面的不足

其他方面的不足主要體現(xiàn)為某些法律條文明顯脫離于時代。1999年《合同法》中的技術合同規(guī)范脫胎于1987年《技術合同法》，其主體內(nèi)容無實質性變化。1987年制定《技術合同法》時，其適用于市場經(jīng)濟條件下技術交易的主要內(nèi)容無疑具有積極意義和先進性。30多年過去了，我國的市場經(jīng)濟不斷完善，那些帶有過渡時代特征的法律規(guī)范顯然不合時宜。如被《民法典》吸納的1999年《合同法》的第327條?參見《民法典》第848條、第328條?參見《民法典》第849條。等內(nèi)容完全可以修改或刪除，在《專利法》《促進科技成果轉化法》和《科學技術進步法》等相關法律經(jīng)過多次修改已經(jīng)相對完善的今天，《民法典》類似規(guī)定顯得有點多余，類似行為只要遵循相關法律規(guī)定即可。

“技術轉讓合同和技術許可合同”一節(jié)中增加的“參照適用條款”，即“集成電路布圖設計專有權、植物新品種權、計算機軟件著作權等其他知識產(chǎn)權的轉讓和許可，參照適用本節(jié)的有關規(guī)定”條款，僅適用于這兩類合同，過于狹窄。當下各國的發(fā)展均以創(chuàng)新驅動為理念，而知識產(chǎn)權的運用是創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略中重要的動力與源泉。由于特殊的歷史原因，我國于20世紀80年代專門制定了《技術合同法》，將該法調整的范圍集中于“技術”方面，而實踐中與“技術交易”密切相關的還有著作權/版權（特別是其中的計算機軟件部分）、商標權、集成電路布圖設計專有權和植物新品種權等。我國《對外貿(mào)易法》在實踐中就是將“版權貿(mào)易”視為技術貿(mào)易的一種。為此，我們應借助于《民法典》這一條規(guī)定，將“技術合同”中的“技術”作廣義上的解釋。盡管《著作權法》和《商標法》中均有關于轉讓和許可的規(guī)定，但在商事交易的基本法中作出概括性的一般規(guī)定，更能夠體現(xiàn)出立法的體系性與嚴密性。

此外，《民法典》“技術合同”章應該充分考慮到技術合同通常意味著長期合作這一特性。技術合同不同于一般的有形商品交易合同，多數(shù)情形下有形商品交易是短時或瞬時可以完成的，而技術合同是為了實現(xiàn)技術成果的商品化和市場化，?參見注釋?，第550頁。合作無疑不可能是短時可以完成的。由于技術交易信息的不對稱性、技術的無形性、技術經(jīng)濟利益的待實現(xiàn)性以及技術合同義務履行的復雜性等特征，技術合同通常需要合同雙方當事人的密切合作。因此，技術合同的履行及合同目的的實現(xiàn)并非隨著交付的完成而結束。在履行合同過程中，技術合同的附隨義務往往更多，它們也需要在《民法典》的相關條款中加以體現(xiàn)。

三、《民法典》技術合同規(guī)范完善的理論邏輯

《民法典》“技術合同”章兼具促進技術發(fā)展和商業(yè)交易的雙重價值目標，?參見劉強：《〈民法典〉技術合同章立法研究——兼論與知識產(chǎn)權法的互動》，載《科技與法律（中英文）》2021年第6期，第1-8頁。重在通過公平公正的技術交易提升我國技術創(chuàng)新能力。中美貿(mào)易摩擦的核心是美國意圖遏制我國的創(chuàng)新能力，而其關鍵問題之一就是技術轉讓。?相關研究參見馬忠法、吳青曜：《論我國技術轉讓法律制度的完善——以美歐在WTO相關訴告為背景》，載《知識產(chǎn)權》2020年第4期，第32-41頁。美方無端指責我國政府在改革開放后進行了強制技術轉讓，要求我們明確廢除那些所謂的違反合同意思自治和國民待遇原則的技術轉讓方面的規(guī)定。實際上，美方的指控毫無道理，美方也舉不出現(xiàn)實中強制技術轉讓的實例，其只是借我國《技術進出口管理條例》等進行莫須有的指控。?有關分析參見馬忠法、彭亞媛、謝迪揚：《中國“強制技術轉讓”的法律辨析》，載《國際經(jīng)濟合作》2018年第12期，第84-89頁。這說明制定出更為公平合理的技術轉讓等技術合同規(guī)范十分重要：避免授人以柄，更重要的是為我國當事人提供強有力的法律支撐。為便于《民法典》技術合同規(guī)范促進技術市場的健康發(fā)展，結合對以下理論問題的思考，以“重在促進技術運用和創(chuàng)新能力提升”為指導理念對技術合同規(guī)范進行完善，使其更符合技術市場發(fā)展的規(guī)律，意義重大。

（一）有形商品交易合同與技術交易合同理念之異同

在知識經(jīng)濟時代，技術等無形財產(chǎn)的意義及其影響在一定程度上已經(jīng)超越有形財產(chǎn)或至少與有形財產(chǎn)處于同等地位，而基于其特殊性，在技術合同規(guī)范中沿用物權的交易理念和模式，顯然有嚴重不足，它不能充分發(fā)揮技術等知識產(chǎn)權的價值及其對社會的作用。技術合同是根據(jù)交易領域之特殊性（與技術有關的交易）而對與技術交易相關事宜作出約定的合同。?參見朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，載《交大法學》2017年第1期，第102-113頁。為此，我們應該注意“技術”這種特殊商品不同于有形商品的特點，如其無形性、可復制性、不易消耗（無磨損）性、特殊有用性（其表現(xiàn)為：技術受方?技術受方包括技術受讓方和技術被許可方?；诩夹g的使用而提升自己的創(chuàng)新能力，進而成為技術供方?技術供方包括技術轉讓方和技術許可方。的強有力的競爭對手）等，實施中不應以“物之交易合同”的理念來指導“技術合同”規(guī)范的實施。

一般情形下，有形商品的交易理念，宏觀上說是促進商品的流通，充分發(fā)揮商品的使用價值，以滿足社會生產(chǎn)和再生產(chǎn)及消費等需求，促進人類社會的發(fā)展；微觀上說促使有關市場主體在市場規(guī)律支配下，實現(xiàn)資源的最佳配置，相互間互通有無，獲得各自對有關商品的所有權或使用權等，以滿足自己的生產(chǎn)、消費或其他需求。以技術為核心的知識產(chǎn)權這一無形商品交易的理念，宏觀上是為了促進社會技術的進步和創(chuàng)新能力的提升，最終也是為促進社會進步。就這一點而言，它與有形商品交易沒有本質性的區(qū)別。然而，在微觀上，有關交易主體，特別是技術受方獲得技術不是為了消費，而是為了“生產(chǎn)”，為了提升自身的技術能力和創(chuàng)新能力。這一點，與有形商品的交易有本質性的區(qū)別：有形商品（含機器設備和一般消費品）在消費中體現(xiàn)出了其使用價值，并最終因消耗等變得一文不值；而技術等無形商品在“生產(chǎn)”中能夠產(chǎn)生更好的“商品（改進或升級后的技術等）”，其使用價值不會因使用而損耗，反而會在使用中為使用者創(chuàng)造更好的技術。

就這一點而言，技術合同規(guī)范在促進知識產(chǎn)權運用和創(chuàng)新能力提升方面的作用巨大，對落實《綱要》至關重要?！毒V要》提出，要“打通知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務全鏈條”“健全運行高效順暢、價值充分實現(xiàn)的運用機制”“建立規(guī)范有序、充滿活力的市場化運營機制”“支持開展知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估、交易、轉化、托管、投融資等增值服務”。對于上述任務的完成，技術合同規(guī)范將起到基礎性的作用。而要發(fā)揮這樣的作用，技術交易合同之理念必須建立和先行。

（二）《民法典》技術合同規(guī)范應該體現(xiàn)技術交易之特殊理念

以技術為核心的知識產(chǎn)權已經(jīng)成為知識經(jīng)濟時代下的重要財產(chǎn)，知識產(chǎn)權交易已經(jīng)成為國際貿(mào)易中非常重要的組成部分。《綱要》明確了知識產(chǎn)權強國建設要圍繞“創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務”來開展各種活動，其中“運用”和“服務”是打通知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務全鏈條的關鍵環(huán)節(jié)。知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、運用等與一般有形物有著本質區(qū)別。因此，我們必須擺脫“物權”交易理念的干擾，以技術是一種無形財產(chǎn)和一種有待實現(xiàn)的財產(chǎn)權的理念來完善“技術合同”章。

雖然日本民法典沒有“技術合同”章的規(guī)定，但實務上有“技術關聯(lián)合同”的概念，是技術開發(fā)、技術許可、技術轉讓等合同的混合概念。每種合同類型各自發(fā)展，涉及合同解釋的問題。合同有漏洞時，對技術開發(fā)合同參照承攬合同的規(guī)范進行調整，對技術許可合同參照借用合同的規(guī)范進行調整，對技術轉讓合同參照買賣合同的規(guī)范進行調整，對共同研發(fā)的情況應該是參照合伙合同的規(guī)范進行調整。國內(nèi)也有類似看法，如有學者認為技術轉讓合同“屬于廣義的買賣合同，就是一方以支付價款為代價而取得另一方讓與的財產(chǎn)權利的合同”?白雅麗：《民法典背景下技術合同解除問題初探》，載《法律適用》2022年第12期，第86-95頁。。然而，這并不能從根本上解決問題。這種觀點，沒有注意到技術的特殊性，特別是其無形性，會使技術相關合同產(chǎn)生在物權合同下不存在的問題，例如：技術開發(fā)合同（這里主要指委托開發(fā)合同）不可避免地帶有技術分享和轉讓的內(nèi)容；技術許可不同于一般的借用，原因在于在技術許可基礎上可能會產(chǎn)生后續(xù)研發(fā)及被許可人獲得更新技術的機會，進而培養(yǎng)了許可人的競爭對手，而一般借用合同不會產(chǎn)生這樣的后果；技術轉讓雖與貨物買賣合同有相似之處，但有形物不可能多次買賣，而技術的無形性使其具有可能，一般商品買賣有保質期等，而技術轉讓中難以界定保質期；至于合作開發(fā)，在權利享有方面可以借鑒合伙合同，但在義務承擔方面是否可以借鑒尚不明確。這些問題說明簡單參照傳統(tǒng)合同的一些類型，顯然有不合理之處。

作為民法典后發(fā)國家，我們利用了后發(fā)優(yōu)勢，已經(jīng)將技術發(fā)展領域的某些規(guī)律反映到立法之中。接下來關鍵是如何在不同于“有形商品交易”理念指導下，充分注意到“技術商品的特殊屬性”，完善技術合同規(guī)范并有效實施，促進技術的實際運用，實現(xiàn)其潛在的經(jīng)濟價值，進而提升相關主體的創(chuàng)新能力。

四、《民法典》技術合同規(guī)范的完善

基于前文現(xiàn)有技術合同規(guī)范的不足，結合技術合同規(guī)范完善的指導理念，在完善技術合同方面我們目前可以做以下三個方面的努力：首先是準確界定技術轉讓合同和技術許可合同，并通過立法或司法解釋來加強相關條款的有效實施，特別是對《民法典》第864條、第868條、第869條、第871條、第872條和第873條，可通過立法或司法解釋進行相應的完善和調整；其次是突出“技術許可合同”的地位并豐富其內(nèi)容；最后是進行其他方面的完善。

（一）準確界定技術轉讓合同和技術許可合同，并通過立法或司法解釋完善相關條款的實施

《民法典》剛剛施行了兩年多，短期內(nèi)對其進行修改不太現(xiàn)實，但可以在前文所述相關理念指導下，針對《民法典》“技術合同”章，在明確區(qū)分“技術轉讓合同”與“技術許可合同”的基礎上，通過適當?shù)牧⒎ɑ蛩痉ń忉寽蚀_界定二者的定義，以避免概念上的混淆。51參見注釋⑦，第14-15頁。

1.通過立法或司法解釋準確界定技術轉讓合同和技術許可合同的定義

我國技術交易合同法律體系包括《民法典》《專利法》《著作權法》《商標法》《技術進出口管理條例》及其他相關法律法規(guī)等。在《民法典》頒布之前，實際上除了1999年《合同法》未明確區(qū)分“轉讓”與“許可”外，其他的法律法規(guī)都對“轉讓”與“許可”作了明確區(qū)分。如《專利法》嚴格區(qū)分了“專利轉讓”與“專利許可”，盡管該法沒有對“專利轉讓”與“專利許可”作出嚴格的定義。《專利法》規(guī)定：“專利申請權和專利權可以轉讓……轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記……轉讓自登記之日起生效?！?2參見《專利法》第10條第1款和第3款。這里的“轉讓”明顯是指專利全部專有權的轉讓，因而要經(jīng)國務院專利行政部門公告?！秾＠ā愤€規(guī)定：（1）發(fā)明等專利權被授予后，除另有規(guī)定外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利53參見《專利法》第11條。。（2）任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費；被許可人無權允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利54參見《專利法》第12條。。上述兩項規(guī)定從反、正兩個方面肯定了專利權人可以通過許可轉讓其專利技術使用權或實施權的自由?？梢钥闯?，《專利法》顯然是將“轉讓”與“許可”并列，這里的“轉讓”實質上就是“專利全部專有權的轉讓”。

《商標法》《著作權法》也將“轉讓”“許可”二者并列起來。根據(jù)《商標法》規(guī)定：轉讓注冊商標的，雙方當事人應當簽訂轉讓協(xié)議并共同提出申請55參見《商標法》第42條第1款。；商標注冊人可與他人簽訂商標使用許可合同許可他人使用其注冊商標56參見《商標法》第43條第1款。?！吨鳈喾ā酚袑Ｕ乱?guī)定“著作權許可使用和轉讓合同”57該章共6條，其中5條均涉及轉讓或許可。，雖然它沒有在定義上作出規(guī)定，但從標題看出二者已經(jīng)被明顯區(qū)別開來；而且對于兩類合同的主要內(nèi)容，法律也通過列舉的方式以示區(qū)別，在法律術語運用方面都有顯著不同。58具體內(nèi)容參見《著作權法》第26條和第27條。

我國《技術進出口管理條例》規(guī)定的技術轉移行為（注意，這里用的是“轉移”而非“轉讓”）包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。59參見《技術進出口管理條例》第2條第2款。這明顯是將“轉讓”和“許可”放在同等位置，二者同為種概念，互不包含。

從上述列舉的法律法規(guī)可以看出，盡管立法沒有對“轉讓”“許可”明確定義，但二者是截然不同的，也不存在包含關系。轉讓即意味著全部專有權或持有權的讓與，而許可常指使用權或實施權的轉移。如果相關單行法律或行政法規(guī)都作出了規(guī)定，那么作為交易基本法規(guī)范的《民法典》更應該作出明確的規(guī)定。“技術轉讓合同”與“技術許可合同”兩者的根本區(qū)別，不在于權利人的行為是“讓與”還是“許可”，而在于轉讓或讓與的權利內(nèi)容或客體是什么。本文認為前者轉讓或讓與的是“技術的專有權”，而后者轉讓或讓與的是一定時期內(nèi)的“技術使用權或實施權”。

為此，針對前文《民法典》有關技術合同規(guī)范不足部分的分析，比較合理的做法是，通過立法或司法解釋對技術轉讓合同和技術許可合同作出明確的界定：《民法典》規(guī)定的“技術轉讓合同是合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人所訂立的合同”意指“合法擁有技術的權利人，將技術全部的專有權轉讓或讓與他人所訂立的合同”；《民法典》規(guī)定的“技術許可合同是合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同”意指“合法擁有技術的權利人，將技術使用權或實施權轉讓或讓與他人所訂立的合同”。這會更有利于《民法典》相關規(guī)定的適用。在將來修改《民法典》條件成熟時，建議直接規(guī)定：技術轉讓合同是指合法擁有技術的權利人，將技術全部專有權轉讓或讓與他人所訂立的合同；技術許可合同是指合法擁有技術的權利人，將技術使用權或實施權轉讓或讓與他人所訂立的合同。

2.通過立法或司法解釋完善與“技術轉讓合同”和“技術許可合同”相關條款的內(nèi)容

基于“技術轉讓合同”和“技術許可合同”定義的調整，我們可以對“技術轉讓合同和技術許可合同”一節(jié)中涉及這兩類合同條款用語不當之處進行相應完善，以使該節(jié)在邏輯上更為合理。具體內(nèi)容如下。

（1）將第864條規(guī)定的內(nèi)容改為“技術許可合同可以約定實施專利或者使用技術秘密的范圍，但是不得限制技術競爭和技術發(fā)展”，即刪除該條中的“技術轉讓合同和”，僅規(guī)定“技術許可合同”該方面的內(nèi)容。具體理由在于：一般而言，“技術轉讓”讓渡的是相關技術的完整專有權，包括專利技術和技術秘密等，此時再約定“使用技術秘密的范圍”邏輯上難以自洽，故作此修改。

（2）將第868條第1款規(guī)定的“……進行技術指導，保證技術的實用性、可靠性，承擔保密義務”等內(nèi)容改為“……保證技術的實用性、可靠性，承擔保密義務；許可人還應進行技術指導”，即對“進行技術指導”加以主體限定，只能要求“技術秘密使用許可合同的許可人”來完成，且置于句末。具體理由在于：針對技術秘密轉讓合同情形，第1款中在技術轉讓后還要求“讓與人”進行技術指導，不合邏輯，也很難做到。在該條第2款中，本文認為應將“不允許技術秘密許可人申請專利”作為基本規(guī)范或原則，將“另有約定”作為例外，即作如下修改：“前款規(guī)定的保密義務，在合同期內(nèi)，許可人申請專利的行為應當受到限制，但是當事人另有約定的除外?！?/p>

（3）將第869條的規(guī)定改為“技術秘密使用許可合同的被許可人應當按照約定使用技術，支付使用費，承擔保密義務”，即刪除“技術秘密轉讓合同的受讓人和”及“轉讓費”，只留下技術秘密許可合同的被許可人一種情形。具體理由參見前文的相關分析。

（4）將第871條規(guī)定直接刪除。該條在邏輯上說不通，具體理由前文已經(jīng)分析。此外，理論上，考慮到專利權的地域性，如果在技術轉讓合同中限定專利技術轉讓的地域范圍，如只將在中國范圍內(nèi)的專利權轉讓給受讓方，在其他國家或地區(qū)不轉讓，這是有可能的。然而，這一條規(guī)定涉及的是“技術中尚未公開的秘密部分”，故是不可能的。而且該條中的“范圍”顯然是指技術本身涉及的內(nèi)容或權利范圍，與“地域性”無關。

（5）將第872條第2款規(guī)定的“讓與人承擔違約責任，參照適用前款規(guī)定”改為“許可人應當承擔違約責任的，參照適用前款規(guī)定”。具體理由參見前文的相關分析。

（6）將第873條第2款改為“受讓人承擔違約責任，參照適用前款規(guī)定，但涉及技術秘密轉讓方面的保密義務等例外”。具體理由參見前文的相關分析。

簡言之，技術轉讓合同的本質就是技術專有權讓與的合同，技術許可合同的本質就是技術使用權或實施權讓與的合同。對于《民法典》中涉及這兩類合同的法律規(guī)范存在的不足，應基于它們的本質定義進行相應的解釋（包括立法解釋或司法解釋）和完善。如此兩類合同規(guī)范的目的才可在實踐中得到實現(xiàn)，諸多問題才會迎刃而解。

（二）突出技術許可合同的地位并豐富其內(nèi)容

在《民法典》“技術合同”章的實施中，通過解釋突出技術許可合同的地位，豐富該方面的內(nèi)容，十分重要。雖然“技術轉讓合同”和“技術許可合同”可以類比于有形財產(chǎn)的“買賣合同”和“租賃合同”（前者是物的所有權轉讓，而后者是物的使用權轉讓）。但有形的“物”與無形的“技術” 的這兩類交易之間，不論在數(shù)量上還是在交易目的上均有著顯著區(qū)別。在實踐中，有形物的買賣行為之數(shù)量遠遠超過物的租賃；租賃行為主要發(fā)生在房屋等不動產(chǎn)財產(chǎn)、交通運輸工具（如船舶、機動車輛等）及大型設備等財產(chǎn)上。但是由于前文所述技術的“無形性”“可復制性”及其使用價值的特殊性等，在實踐中，進行技術全部專有權轉讓的交易或買賣的行為并不多（最重要的原因是技術受方難以確保技術供方將技術只轉讓給其一人），絕大多數(shù)的技術交易都是以技術許可的方式進行，即技術許可是技術流轉中比例最大的交易。60參見注釋⑦，第134-135、158-165頁。而且，技術許可交易帶來的不僅僅是經(jīng)濟上的直接利益（如技術商業(yè)化后帶來的實際財富的增加等），它還可能給被許可方帶來創(chuàng)新能力的提升，而后者是有形財產(chǎn)的租賃所無法帶來的?？v觀人類的整個技術交易史，特別是發(fā)達國家技術發(fā)展史及這些國家的主要跨國公司的成長經(jīng)歷，可以發(fā)現(xiàn)，技術許可一直是技術交易的主流。為此，可以參照他國經(jīng)驗及有關國際組織制定的規(guī)范性文件61如世界知識產(chǎn)權組織在1977年制定的《發(fā)展中國家許可指南——適合于發(fā)展中國家需要的工業(yè)產(chǎn)權許可和技術轉讓協(xié)議談判和準備法律方面的指南》。See WIPO,Licensing Guide for Developing Countries,WIPO Publication No.620 (E),ISBN 92-805-0395-2.等，對我國的技術許可作更多、更完善的規(guī)定，如技術許可中許可方和被許可方的權利、義務與責任，許可中的限制性條款的列舉等，以盡力使雙方在公平合理的基礎上完成交易。技術許可能夠促進知識產(chǎn)權的運用或者轉化，激勵知識產(chǎn)權的創(chuàng)新和創(chuàng)造。為此，我們在技術流轉中應當突出技術許可合同的地位，并細化其內(nèi)容。

（三）其他方面的完善

針對前文提到的“技術轉讓合同和技術許可合同”中規(guī)定的“參照適用”條款難以適用于“知識產(chǎn)權合同”的其他三類合同（知識產(chǎn)權合同與技術合同類似，也有開發(fā)、轉讓、許可、咨詢和服務等類型）這一問題，可以對現(xiàn)有條款進行完善，并將其調整到“一般規(guī)定”中。其規(guī)范內(nèi)容可以表達為“與技術相關聯(lián)的著作權合同、商標合同、集成電路布圖設計合同、植物新品種合同等參照本章規(guī)定”。遵循“特殊法優(yōu)于一般法”原則，在各具體的知識產(chǎn)權法律中有規(guī)定的，優(yōu)先適用各專門法；沒有規(guī)定的，比照適用《民法典》。這種做法，比只在“技術轉讓合同和技術許可合同”中規(guī)定更為周延，理由在于在不少場合，上述類型知識產(chǎn)權也會出現(xiàn)開發(fā)、咨詢或服務的情形。

此外，應完善協(xié)調《民法典》與其他法律法規(guī)之間關系的條款。對于那些其他法律已經(jīng)有規(guī)定且較為明確，或被證明明顯脫離時代的內(nèi)容，《民法典》無需贅言，可以調整或精簡，不對其進行規(guī)定。如前文提到的有關非職務技術成果的規(guī)定等，有學者已經(jīng)做了較為系統(tǒng)的研究，并建議在“技術合同”章具體規(guī)則中解決職務技術成果權利歸屬及收益分配問題、技術合同參與者知情權和同意權問題，以及技術合同行為與知識產(chǎn)權侵權行為交織問題等。62參見注釋?。這是值得肯定的。此外，考慮到技術合同的長期性及技術合同當事人雙方合作的必要性，對于其履行期限及相應的附隨義務等，在“技術合同”章中，可以作一些特殊規(guī)定。

結語

黨的十九大報告指出要“加快建設創(chuàng)新型國家”“倡導創(chuàng)新文化，強化知識產(chǎn)權創(chuàng)造、保護、運用”；黨的二十大報告強調“加強企業(yè)主導的產(chǎn)學研深度融合，強化目標導向，提高科技成果轉化和產(chǎn)業(yè)化水平”“加速科技向戰(zhàn)斗力轉化”。這些目標的實現(xiàn)，離不開技術合同規(guī)范的完善及其有效實施。合同法律規(guī)范是調整民商事主體交易的基本規(guī)范，以技術為核心的知識產(chǎn)權是知識經(jīng)濟時代民商事主體的基本民事權利。《民法典》將技術合同歸入其中并作為一種獨立的有名合同，實現(xiàn)了立法的科學化、體系化與權威性，有利于促進技術成果的轉化和運用，提升民商事主體的切身利益和創(chuàng)新積極性。在知識經(jīng)濟時代，有關技術合同的立法必須反映技術領域發(fā)展的規(guī)律及技術成果的運用。

立法要與時俱進，《民法典》也不例外。隨著中國經(jīng)濟和技術的快速發(fā)展，技術領域的新變化和新需求也要及時、準確地反映到《民法典》的“技術合同”章中?！睹穹ǖ洹房傮w上沿用了《合同法》中“技術合同”章的內(nèi)容，有其積極意義，但不足也是顯而易見的。它雖然反映了一定的時代精神，但沒有完整地將我國技術交易發(fā)展狀況的客觀需求及其內(nèi)在規(guī)律體現(xiàn)出來。其在立法理念上的體現(xiàn)就是沒有更為準確地反映出技術作為一種特殊商品而使其交易合同規(guī)范有別于有形商品貿(mào)易的特殊之處，也沒有充分注意到技術合同是一種長期合作的現(xiàn)實。在立法的具體內(nèi)容上，《民法典》中有些規(guī)范顯得落后或多余，在對技術交易合同中最為重要的“技術轉讓合同”與“技術許可合同”的界定方面，仍有很大的完善空間。上述不足均需要進行相應的解釋、完善并落實到《民法典》的“技術合同”章中，以適應我國建設創(chuàng)新型國家的發(fā)展需求。

為此，在立法理念上，要充分考慮“技術”無形的特征，對《民法典》進行相應的調整和完善；要對技術轉讓和技術許可作出明確的區(qū)分和界定，并突出技術許可合同的地位，以真正反映出技術市場中的合同主流形式及其作用；在可能的情形下，擴大“技術合同”覆蓋的范圍。此外，技術合同領域尚有很多問題等待研究，如對技術合同的違約責任，《民法典》未能結合技術交易的特殊性給予充分考慮，對于一方當事人違反合同義務責任的約定也需完善。這些有待今后進一步探討。