張繼文

[摘 要] 規(guī)制專利權(quán)濫用是中國知識產(chǎn)權(quán)理論及實務界關(guān)注的熱點話題和難題。日本形成了由專利法與反壟斷法所組成的雙模式：一是確立了專利權(quán)無效情形下專利權(quán)濫用抗辯規(guī)則，并且在《專利法》中新增加了允許受理侵權(quán)訴訟的法院判決專利無效的規(guī)定；二是借鑒歐盟與美國的立法思路和立法經(jīng)驗，歷經(jīng)數(shù)十載頒行《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》，有助于專利權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制的可操作性。對我國而言，與日本同處大陸法系，對專利權(quán)濫用規(guī)制有共同的產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要與社會發(fā)展需求，應積極研究并學習日本立法實踐，重視專利法對專利權(quán)濫用的規(guī)制手段；適時頒布專利權(quán)濫用的反壟斷執(zhí)法指南；增強反壟斷執(zhí)法指南的可操作性與可預見性，從而更好地服務創(chuàng)新型國家建設，提高消費者福利。

[關(guān)鍵詞] 專利權(quán)濫用； 反壟斷法；專利無效；執(zhí)法指南；競爭

[中圖分類號] D93 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-8129（2017）08-0038-07

為了提升制造業(yè)的技術(shù)能力及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體競爭力，進而帶動宏觀經(jīng)濟的全面復蘇，日本政府寄希望于知識產(chǎn)權(quán)制度改革的政策效果。在國際層面，日本依據(jù)TPP、TTIP等新規(guī)則，完善本國知識產(chǎn)權(quán)制度；積極參與構(gòu)建國際知識產(chǎn)權(quán)治理機制，構(gòu)建一流的國家創(chuàng)新體系。在國內(nèi)層面，日本在“二戰(zhàn)”之后制定了技術(shù)立國的國策；2002年升級為知識產(chǎn)權(quán)立國的國策，并推行有首相擔任部長的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部；2004年國會通過《日本知識財產(chǎn)高等法庭設立法》，正式設立知識財產(chǎn)高等法庭；2010年起每年定期發(fā)布“日本知識產(chǎn)權(quán)推進計劃”報告；2015年日本國會通過了《專利法》《反不正當競爭法》等法律修正案，目的在于進一步提高知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，并著重防止日本技術(shù)的非法外流。日本政府通過國際和國內(nèi)兩個層面推動知識產(chǎn)權(quán)立法的完善與落實，為日本企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)立和保護提供了便利，進而帶動日本科技強國目標的實現(xiàn)。無論在地緣位置、文化淵源、科技發(fā)展的進程乃至法律傳統(tǒng)的日本，都與我國具有相同或相似之處，因而日本知識產(chǎn)權(quán)立法實踐可以為我國提供借鑒。而近年來，專利權(quán)人過度追求私人利益而致使專利權(quán)邊界范圍與權(quán)利內(nèi)容不斷擴張，以至于專利制度在一定程度上偏離了激勵創(chuàng)新、維護公平競爭和增進社會福利的目標，更容易導致專利制度在國際范圍內(nèi)被異化，因而成為知識產(chǎn)權(quán)理論及實務界關(guān)注的熱點話題和難題，當然專利權(quán)濫用的規(guī)制也是立法實踐中的必然選項，在現(xiàn)實社會中有著廣泛的需求。與美國不同的是，美國法中的專利權(quán)濫用是指對合法的專利權(quán)行使超越了權(quán)利的范圍；而在日本法中，專利權(quán)濫用則是和專利權(quán)無效聯(lián)系在一起，也就是說，在日本專利侵權(quán)訴訟中，涉嫌侵權(quán)行為人可以以專利權(quán)無效為理由進行權(quán)利濫用的抗辯。另外，日本還出臺了若干單獨法律文件，對具有反競爭性的專利許可行為進行規(guī)制。日本專利權(quán)濫用的法律規(guī)制與美國相比具有獨特之處，有值得我們借鑒的地方。日本對專利權(quán)濫用的法律規(guī)制主要有兩種方式：一是作為私法的《民法》禁止權(quán)利濫用的一般原則與《專利法》所體現(xiàn)的私法規(guī)制；二是《反壟斷法》所體現(xiàn)的公法規(guī)制。這種雙模式制定是日本政府在制定專利政策時對國家利益與私人利益權(quán)衡的結(jié)果，即將集體利益與國家發(fā)展作為整體予以衡量，傾向于維護公共利益并注重為本國企業(yè)保駕護航的法律思維，發(fā)展理念與我國國情相適應，值得我們借鑒。

一、專利權(quán)無效情形下專利權(quán)濫用抗辯規(guī)制的司法確立與發(fā)展

日本《民法》第1條第3款規(guī)定：“不得濫用權(quán)利”。即要求民事主體在行使民事權(quán)利時應當尊重他人利益和社會公共利益，不得濫用權(quán)利。跟其他國家民法一樣，作為一般原則，對構(gòu)成要件、法律后果等表述不具體，留給法官較大的自由裁量的空間，主要是起到宣示與彌補法律漏洞的作用。這一條文在2004年日本修改《專利法》明確專利權(quán)濫用法律規(guī)定之前，一直作為當事人權(quán)利抗辯的原則，但是這一現(xiàn)象經(jīng)過日本社會普遍關(guān)注的Kilby案與Patent Troll案后，日本確立了專利權(quán)無效情況下的日本專利權(quán)濫用抗辯的司法規(guī)則：對于明顯無效的專利權(quán)行使行為的權(quán)利濫用進行抗辯。Kilby 案的判決給日本的專利訴訟實務具有較大變革的劃時代意義。現(xiàn)在日本專利侵權(quán)訴訟中經(jīng)常采用的專利權(quán)無效情形下專利權(quán)濫用的抗辯制度，就是來源于該案的判決。該案原告是日本企業(yè)富士通，被告是美國半導體制造企業(yè)德州儀器。原告向法院提出“確認損害賠償不存在之訴”，該訴訟是日本所特有的訴訟制度，即涉嫌侵權(quán)人可以在權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告函但還沒有起訴前向法院先行起訴，一般主張專利權(quán)人的專利無效或者自己沒有侵犯專利權(quán)人專利等。關(guān)于專利無效程序制度，日本深受德國影響，審理專利侵權(quán)案件的法院不能直接對專利的有效性進行審理，在日本也只有特許廳有權(quán)決定專利是否有效。在特許廳的無效裁定沒有生效前，即便存在明顯無效的情形，法院也只能根據(jù)被告的侵權(quán)事實作出侵權(quán)判決，或者中止該案件的審理，等待無效裁定生效后再作出判決。這樣無效專利、本身存在問題的專利，就可以起訴他人侵權(quán)、限制排除競爭對手、使競爭對手承擔較大的訴訟成本，明顯具有不合理性。

最終該案經(jīng)過東京地方法院一審、東京高等法院二審和最高法院三審之后，于2000年4月11日，最高法院判決認定被告專利權(quán)存在明顯的無效理由，從而判斷被告專利權(quán)行使行為構(gòu)成權(quán)利濫用。接著日本最高法院依據(jù)“濫用專利權(quán)理論”，在Kilby案件的判決書中變更了日本最高法院1903年和1921年的兩個判決，創(chuàng)造了由法院直接審查專利有效性的判決。對于該案，最高法院認為“即使在專利的無效宣告生效前，審理專利侵權(quán)的法院也是可以對專利無效理由的存在是否明顯進行判斷的。如果審理的結(jié)果認為存在明顯的專利無效理由，那么，只要沒有特殊情況，基于該專利權(quán)所提起的停止侵權(quán)、損害賠償?shù)仍V訟請求則屬于權(quán)利濫用，是不予允許的”。

允許專利權(quán)人依據(jù)明顯無效的專利權(quán)進行訴訟，有違社會公平正義，也違專利制度的宗旨。日本最高法院通過該案件，使受理專利侵權(quán)訴訟的法院取得了宣告專利無效的權(quán)力，對只允許日本特許廳宣告專利無效的傳統(tǒng)作出了積極的改變。理所當然，這種制度得到了社會的廣泛贊同。據(jù)日本知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會第一委員會第三小委員會的統(tǒng)計，Kilby專利案判決之后，在2000年5月到2002年4月兩年間，與專利權(quán)有關(guān)的225件侵權(quán)訴訟中有71件案件的當事人主張權(quán)利無效，與實用新型有關(guān)的74件侵權(quán)訴訟中31件案件當事人主張無效，其中22.6%的專利權(quán)與27.5%的實用新型被法院判決無效。該案件的影響越來越廣，為更多的案件當事人所采用，這是日本法對專利權(quán)濫用制度的貢獻，將“權(quán)利濫用”擴大解釋為“專利權(quán)人依據(jù)明顯無效的權(quán)利來主張權(quán)利”，是日本專利制度獨樹一幟的創(chuàng)舉。

當然，Kilby案件的判決在日本法學界引起了強烈的爭論，持反對觀點的學者認為：“權(quán)利濫用”的法理本質(zhì)在于有效無瑕疵的權(quán)利違法行使的問題，而“專利權(quán)無效”的法理是對無效權(quán)利行使的規(guī)制，在專利權(quán)無效的情形下，不可能形成“權(quán)利濫用”。還有學者認為，法院認定專利權(quán)濫用的要件是，法院認為專利權(quán)無效的理由明顯，才可以判斷專利權(quán)濫用，“明顯理由”要達到什么程度，難以度量。為了解決這些問題，日本在2004年對《專利法》進行了修改，增加了允許受理侵權(quán)訴訟的法院判決專利無效的規(guī)定。這次修改增加了專利權(quán)人等權(quán)利限制條款，即《專利法》第104條之3，“在侵犯專利權(quán)或者專用實施權(quán)的訴訟中，如果該專利通過無效審判將被認為無效，專利權(quán)人或者專用實施權(quán)人不得向?qū)Ψ叫惺箼?quán)利”“對于依前款規(guī)定的攻擊或者抗辯的方法，如果被認為是以不正當推遲審理目的而提出時，法院可以依動議或者依職權(quán)作出不予受理的決定”。根據(jù)該條的規(guī)定，法院可以判決專利權(quán)無效，而且不以Kilby案判決中“明顯無效理由”為構(gòu)成要件。

二、日本對專利權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的立法經(jīng)驗

以維護競爭自由公平和經(jīng)濟活力為己任的反壟斷法在日本通常被稱為《禁止壟斷法》，該法制定于1947年，后經(jīng)過多次修改，但是在協(xié)調(diào)專利權(quán)與反壟斷法關(guān)系方面一開始就有專門的條款，如同我國《反壟斷法》第55條。該法第23條規(guī)定：“本法規(guī)定，不適用于被認為是行使著作權(quán)法、專利法、實用新型法、外觀設計法或者商標法規(guī)定的權(quán)利的行為”，這就明確將行使專利權(quán)的行為納入禁止壟斷法的適用除外領域。但是，如果對該條進行反面解釋，專利權(quán)人行使權(quán)利超出了正當?shù)姆秶?，不正當?shù)南拗剖袌龈偁帲敲?，也仍然會受到《禁止壟斷法》的?guī)制。正如法學家龐德所指出：社會科學的三大任務之一便是使人們在權(quán)利行使過程中不斷減少摩擦。為了便于專利權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的可適用性，減少因為法律語言的模糊性而帶來不必要的摩擦，日本在《禁止壟斷法》專門條款的同時，還專門制定若干配套條文、指南，對《禁止壟斷法》予以細化。具體如下：

1968年日本公正交易委員會發(fā)布了《國際許可協(xié)議的反壟斷指導方針》，對《禁止壟斷法》第6條關(guān)于企業(yè)不得簽訂內(nèi)容含有不正當交易限制和不公正交易方法事項的規(guī)定予以細化，并要求企業(yè)在簽訂合同時，必須將合同呈報公正交易委員會。該指導方針分別規(guī)定了9項不公正的國際許可證協(xié)議限制條款和5項在國際許可證協(xié)議中不被視為不正當限制的條款，而且該指南授予日本公正交易委員會對反競爭性的許可協(xié)議條款有權(quán)要求當事人予以修改。根據(jù)日本公正交易委員會的相關(guān)資料，在1975-1980年間，15.7%的由其審查的合同被退回修改；在1980-1987年間，該委員會修改比例降低到7.3%。在修改合同中，43%的合同因為不公平的回授條款和另外43%的合同因為不公平限制使用競爭性技術(shù)或產(chǎn)品的條款而被打回修訂。

1989年，日本公正交易委員會頒布了《關(guān)于管制專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的不公正交易方法的指導方針》，該指導方針借鑒美國、歐盟的做法，將限制條款分為白色條款、灰色條款與黑色條款，類似于歐盟的整批豁免或者整體豁免制度。另一方面，這一指導方針對特定類型限制的必要性及其對競爭不利影響可能性問題進行了權(quán)衡，表現(xiàn)出與美國合理分析原則類似。

1999年日本公正交易委員會再次頒布了《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷法指導方針》替代代替1989年舊的指導方針。該指導方針根據(jù)日本最新的國內(nèi)與國際發(fā)展情況，對專利權(quán)領域適用《禁止壟斷法》提出了全面、系統(tǒng)的指導意見。與1989年指導方針相比，新指導方針有利于提高專利權(quán)反壟斷的透明度，方便當事人在市場經(jīng)營活動中準確把握政策，預防反競爭行為的發(fā)生。從內(nèi)容上來看，新的指導方針總共有4部分，第一部分說明了專利和技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓活動中適用禁止壟斷法的基本問題；第二部分闡述了公正交易委員會關(guān)于專利許可協(xié)議與禁止壟斷法第23條關(guān)系的觀點；第三部分從以具體的事例闡明了不合理貿(mào)易限制和私人壟斷的角度對有關(guān)專利技術(shù)或技術(shù)秘密許可協(xié)議的觀點；第四部分從不公正交易方法的角度對有關(guān)專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議作出了明細規(guī)定。

8年之后，即2007 年 9月日本又頒布了《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》（以下簡稱指南），該指南提出了知識產(chǎn)權(quán)領域適用反壟斷法的基本原則，分別從私人壟斷和不合理交易限制以及不公正交易行為的角度分別對各種不同類型的排除限制的行為進行了分析。該指南與歐共體委員會2004年發(fā)布的《對技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第1條（3）的規(guī)章》（772/2004 號規(guī)章）和美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會2007年聯(lián)合發(fā)布的《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)： 促進創(chuàng)新和競爭》報告為藍本，對新世紀初世界三大重要經(jīng)濟體和三大法域各自就知識產(chǎn)權(quán)領域適用反壟斷法所表明的基本政策發(fā)表了指導性意見。指出它們之間既有相同的原則和規(guī)則，又有各自不同的側(cè)重點和分析方法，因而各具特色。同時指出，日本指南因為出臺相對較晚，所以對前兩者立法經(jīng)驗有較多的吸取。比如受到美國指南的影響，日本指南在立法條文中插入事例從而有據(jù)有并有操作性；受歐盟指南的影響，日本指南明確強調(diào)了權(quán)利窮竭原則、引入市場份額門檻與“安全港”等規(guī)則。因此，在一定程度上講，該指南在與日本國情相適應的同時，廣泛借鑒了歐美國家的先進經(jīng)驗，經(jīng)過近十年的社會實踐，更值得我國借鑒。

2016年1月21日，日本公布了最新修訂的《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》。該修正案主要是在2007年指南的基礎上進行細節(jié)性的修訂，指南的基本框架、基本原則、分析方法等都與2007年的指南相一致。

三、日本規(guī)制專利權(quán)濫用對我國的啟示

2016年日本公布最新指南修訂案；美國運行20余年的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》于2016年開始對修訂內(nèi)容對外征求意見；我國由國家工商總局負責起草的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（第七稿）》也于2016年開始向社會征求意見。在我國，如通訊、醫(yī)藥、醫(yī)療器械、汽車等專利密集型產(chǎn)業(yè)依舊屬于技術(shù)引進產(chǎn)業(yè)，對外依存大，核心專利掌握在跨國公司等行業(yè)巨頭中，當跨國企業(yè)濫用市場支配地位，擾亂市場競爭秩序時就會受到反壟斷法的規(guī)制。2015年高通公司因濫用市場支配地位，收取高價專利許可費、無正當理由在標準必要專利許可時搭售非標準必要專利以及基帶芯片銷售中附加不合理的條件等，被國家發(fā)展改革委員會處以60.88億日元罰款。日本規(guī)制專利權(quán)濫用的立法實踐對我國的主要啟示如下：

1.重視專利法對專利權(quán)濫用的規(guī)制手段。日本在Kilby案件之后，大多數(shù)專利侵權(quán)訴訟案件當事人都可以以專利權(quán)濫用作為抗辯事由，當事人可以不經(jīng)過特許廳的專利無效宣告程序，直接由法院對專利是否有效作出判決，這對法官的素質(zhì)提出了較高要求，除了具備法官所應有的法律素養(yǎng)外，還需要對涉案的技術(shù)背景有所了解，更要熟知特許廳專利無效審查程序。日本通過專利無效程序，有效減少了專利無效程序的重疊性，從而有效節(jié)省了當事人的訴訟時間成本，不僅能有效規(guī)制專利權(quán)濫用，更有利于專利糾紛的解決。

2.適時頒布與更新專利權(quán)濫用的反壟斷執(zhí)法指南。指南要做到專利制度與競爭政策的協(xié)調(diào)與平衡，要防止僵化的反壟斷執(zhí)法對創(chuàng)新的阻礙作用，又要防止專利權(quán)的不當行使對競爭秩序的扭曲，日本反壟斷執(zhí)法指南歷經(jīng)數(shù)十載，頒行數(shù)個法律文件，才達到目前的效果。因此，我國同類指南要做到及時頒布與更新，必須符合經(jīng)濟社會發(fā)展的需要與專利保護的現(xiàn)實情況，從而更好地服務創(chuàng)新型國家建設的目標。

3.增強反壟斷執(zhí)法指南的可操作性與可預見性。日本反壟斷執(zhí)法指南除了闡述反壟斷法的指導思想和原則外，還列舉了典型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使行為具體表明公平交易委員會的觀點。此外，日本指南還在第三章列舉了公平交易委員會裁決范例，在第四章為了便于參考，加入了參考案例。這樣，日本通過規(guī)制原則的說明、典型案例的陳述、參考案例的指引等多種方式，使社會公眾、政府機關(guān)、專利權(quán)人等主題對指南有更清晰的理解，從而對自己行為具有準確的預期判斷。我國《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（第七稿）》從征求意見的文本看，與日本指南相比，由于缺少相關(guān)案例及判例的指引，在可操作性與可預見性上還有待提高。

《國務院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設的若干意見》提出：“完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律制度，制定相關(guān)反壟斷執(zhí)法指南”，旨在通過規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭有關(guān)行為，實現(xiàn)保護競爭、激勵創(chuàng)新和維護消費者利益的最終目的。專利制度是一個“雙贏”設計，專利權(quán)是一種天生的“合法壟斷權(quán)”，正當行使專利權(quán)的行為是受法律所保護的合法行為，只有當專利權(quán)濫用壟斷地位損害社會公共利益才需要法律的特別規(guī)制。日本規(guī)制專利權(quán)濫用的立法吸收了美國、歐盟、德國等國家的立法經(jīng)驗，與我們具有相類似的法制發(fā)展需求與產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，因此，我們在《專利法》第四次修改與《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南》的制定過程中要積極借鑒日本專利權(quán)濫用的規(guī)制經(jīng)驗。

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[責任編輯：譚曉影]