謝怡知

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430027)

一、問題的提出

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《民法總則》是民法典的開篇之作，在民法典中具有極其重要的作用。其中第166條規(guī)定：數(shù)人為同一代理事項的代理人的，應(yīng)當(dāng)共同行使代理權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。較《民法通則》來說，是代理制度進一步規(guī)范化的標(biāo)志。在《民法總則》正式通過之前，學(xué)界也涌現(xiàn)出了眾多總則編草案：《中國社會科學(xué)院民法典立法研究課題組總則建議稿》(以下簡稱《社科院草案》)、《中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組專家建議稿》(以下簡稱《法學(xué)會草案》)、徐國棟教授起草的《綠色民法典草案》(以下簡稱《綠色民法典》)、北航法學(xué)院課題組的《中華人民共和國民法典通則編》草案建議稿(以下簡稱《北航草案》)及立法機關(guān)審議的《民法總則(草案)》(以下簡稱《法工委草案》)等。各草案在代理章節(jié)都有對數(shù)人代理的規(guī)定，從中可見學(xué)界對數(shù)人代理制度持完全不同的態(tài)度。

對于數(shù)人代理的代理權(quán)行使原則之意見主要分為兩種。一種意見認(rèn)為，數(shù)人代理應(yīng)當(dāng)以單獨行使代理權(quán)為原則。采此種意見的如《社科院草案》第217條：“共同代理：代理人為數(shù)人的，每個代理人都可以單獨實施代理行為，但是當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外”[1]及《綠色民法典草案》序編第224條：“如果有多個代理人而未指明他們應(yīng)共同行動，他們中的任何人都可分別實施代理”[2]。第二種意見則認(rèn)為，數(shù)人代理應(yīng)當(dāng)以共同行使代理權(quán)為原則。如《法學(xué)會草案》第157條：“共同代理：代理人為數(shù)人的，除非法律另有規(guī)定或者被代理人表示相反的意思，代理人應(yīng)當(dāng)共同實施代理行為”[3]?！侗焙讲莅浮返?84條“共同代理:就同一代理事項有數(shù)個代理人的，代理人應(yīng)當(dāng)共同作出意思表示，但法律另有規(guī)定或者被代理人另有意思表示的除外?！盵4]已經(jīng)通過的《民法總則》第166條也同樣確定了共同行使代理權(quán)的原則。

幾份草案及《民法總則》在數(shù)人代理的原則選取上大相徑庭。而其它國家和地區(qū)在數(shù)人代理權(quán)行使原則的相關(guān)規(guī)定上，也存在同樣的分歧。以單獨行使為原則的有：《澳門民法典》第1086條規(guī)定“多項委任——如一人委托兩人或兩人以上做出相同之法律行為，則委任數(shù)目與受任人數(shù)目相同”；《法國民法典》第1995條規(guī)定在同一委托書選任多個代理人時，亦需有明文規(guī)定數(shù)個代理人才承擔(dān)連帶責(zé)任[5]。日本《一般法人法》第77條第2項與《公司法》第11條第3項都規(guī)定有數(shù)個代理人時，原則上每人都有代理權(quán)[6]。美國《路易斯安那民法典》第3 010條亦規(guī)定通常情況下多數(shù)代理人不承擔(dān)連帶責(zé)任[7]。以共同行使為原則的包括：臺灣地區(qū)《民法》之第168條規(guī)定“代理人有數(shù)人者，其代理行為應(yīng)共同為之”；歐洲與代理相對應(yīng)的信托制度也規(guī)定“若存在多個受托人，信托是連帶的”[8]。

各草案及《民法總則》在行使原則的選擇上相差甚遠(yuǎn)，本文將以此為出發(fā)點，將數(shù)人代理與共同代理做出區(qū)分、并在利益衡量的基礎(chǔ)上為數(shù)人代理選擇行使原則。

二、數(shù)人代理與共同代理

《法學(xué)會草案》《社科院草案》及《北航草案》在條文中都提到了“共同代理”，并且給出了不同的處理規(guī)則。欲探討共同代理的原則，必先確定何謂“共同代理”。

我國學(xué)界曾有觀點認(rèn)為，存在數(shù)個代理人的代理即為共同代理[9]。而關(guān)于數(shù)人代理的論述在我國臺灣地區(qū)與日本的相關(guān)論述一般將數(shù)人代理分為兩種：代理人各擁代理權(quán)的稱為集合代理或單獨代理，數(shù)個代理人共享一個代理權(quán)稱為共同代理[10-12]。即數(shù)人代理不等同于共同代理，共同代理只是存在數(shù)個代理人時的兩種情形之一。共同代理與單獨代理作為代理的兩種類型，其區(qū)分在于代理人是否單獨享有代理權(quán)，而非是否有多個代理人。此種觀點近年來越來越被內(nèi)地學(xué)者所認(rèn)可，即共同代理是指數(shù)個代理人共享一個代理權(quán)的代理[13-14]。共同代理的特征應(yīng)當(dāng)包括：第一，有數(shù)個代理人；第二，只有一個代理權(quán)；第三，數(shù)個代理人應(yīng)共同行使代理權(quán)。若存在數(shù)個代理人，數(shù)個代理人可以單獨行使代理權(quán)，則不屬于共同代理，只是數(shù)個單獨代理的集合。共同代理本身不需要行使原則進行指導(dǎo)，其內(nèi)在定義已決定了只存在一個代理權(quán)，此代理權(quán)應(yīng)由代理人共同行使?！渡缈圃翰莅浮贰侗焙讲莅浮芳啊斗▽W(xué)會草案》條文中在“共同代理”的代理權(quán)行使原則上出現(xiàn)分歧，而這種分歧本身就是偽命題。共同代理的特性與定義決定了它只以共同行使為原則。因?qū)餐淼恼J(rèn)定存在問題，導(dǎo)致實務(wù)中法院對《合同法》第409條“兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝嬖诓煌瑯?biāo)準(zhǔn)的適用。斯以二案件為例。在奧旎斯公司、源龍公司等與紹榮公司委托合同糾紛一案中，一審上海市二中院認(rèn)為代理人源龍公司與奧旎斯公司同為委托合同受托人，判決二人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。代理人上訴后，上海高院認(rèn)定代理人委托事項不同、分工明確，不屬于共同代理，應(yīng)分別承擔(dān)責(zé)任[15]。再如杭州潮歌娛樂有限公司訴浙江澤厚律師事務(wù)所、杭州市酒吧行業(yè)協(xié)會委托合同糾紛一案中，原告潮歌公司委托兩被告完成委托事務(wù)。法院并未對委托合同是否屬于共同代理進行判斷，直接適用《合同法》第409條,判決兩位代理人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任[16]。若依照第一個案例的結(jié)論，分工明確則不屬于共同代理。那么第二個案例中兩位代理人在受委托的事項上亦非完全相同，也應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)責(zé)任。但在第二個案例中，法院卻直接令代理人對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，只有將共同代理與數(shù)人代理區(qū)分開來，才能更恰當(dāng)?shù)剡m用《合同法》第409條。

《社科院草案》《北航草案》與《法學(xué)會草案》法條前標(biāo)題列明“共同代理”，似是指其條文是對共同代理的規(guī)制，這是相關(guān)學(xué)者混淆了共同代理、數(shù)人代理與單獨代理的概念所致。法條所規(guī)定的，是在有數(shù)個代理人且被代理人未明示代理權(quán)分配時，應(yīng)判斷為共同代理還是集合代理。而非“共同代理”的代理權(quán)行使原則。在明確共同代理與數(shù)人代理的定義后，才能繼續(xù)討論在數(shù)人代理究竟應(yīng)當(dāng)以共同行使為原則還是以單獨行使為原則。

三、委托代理中的數(shù)人代理

有學(xué)者認(rèn)為，父母對孩子的法定代理是最為典型的共同代理[13]。《民法總則》第166條對于數(shù)人代理的規(guī)則放置在第七章“代理”下的第2節(jié)“委托代理”之中，即其所規(guī)制的數(shù)人代理的原則在意定代理(委托代理)的框架下施行。其它建議稿亦均將數(shù)人代理放置在“委托代理”章節(jié)下。當(dāng)然，《社科院草案》第221條規(guī)定法定代理可以適用委托代理的相關(guān)規(guī)定，《法學(xué)會草案》與《民法總則》在委托代理這一節(jié)因編纂的美感也并非只討論委托代理。但仍然可以看出，數(shù)人代理之規(guī)則主要是為委托代理而生。否則此規(guī)定可以放入“一般規(guī)定”之章節(jié)。

法定代理中的數(shù)人代理確實應(yīng)當(dāng)與委托代理中的數(shù)人代理區(qū)分討論。首先，委托代理在商事范圍下，考慮效率居多。法定代理涉及到監(jiān)護、親權(quán)等制度，需考慮的利益關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜。其次，法定代理的代理權(quán)產(chǎn)生于法律規(guī)定而不是當(dāng)事人意志，那么法條所設(shè)定的原則將不再是原則，而成為一種不可變更的、絕對的規(guī)則。對比各草案，規(guī)定行使原則時都設(shè)定了例外規(guī)定，如“當(dāng)事人另有約定的除外”及“除當(dāng)事人表達相反的意思”。而在法定代理中，當(dāng)事人無法就代理權(quán)的行使達成合意。數(shù)個代理人只能基于法律設(shè)定的原則來行使代理權(quán)，所謂“原則”也就變成了沒有例外的“唯一規(guī)則”。再次，現(xiàn)代商事代理制度日趨成熟、委托代理中的數(shù)人代理極易造成糾紛，《合同法》第409條適用的問題亟待解決。而法定代理領(lǐng)域中的數(shù)人代理在可以預(yù)見的將來難見糾紛。即便未來也需要對法定代理中數(shù)人代理的代理權(quán)行使做原則性規(guī)定，其與委托代理領(lǐng)域的處理規(guī)則也不應(yīng)以一論之。

在現(xiàn)階段，對有明顯漏洞的委托代理下的數(shù)人代理做出原則性規(guī)制，是適用《合同法》的需求，亦是契合市場經(jīng)濟價值取向的做法。法定代理領(lǐng)域中數(shù)人代理的原則性規(guī)制法律關(guān)系復(fù)雜，立法價值較低?！睹穹倓t》僅規(guī)定委托代理中的數(shù)人代理，而不是對數(shù)人代理做出整體規(guī)制的做法值得贊同。澳門地區(qū)之?dāng)?shù)人代理的規(guī)則也是在委托代理框架下施行，臺灣地區(qū)對于法定代理與委托代理亦選擇了分別規(guī)定①。如上所述，我們僅在委托代理的領(lǐng)域內(nèi)討論數(shù)人代理。

四、 數(shù)人代理的代理權(quán)行使原則

《民法總則》以共同行使代理權(quán)為原則的規(guī)定并不妥當(dāng)，筆者認(rèn)為在數(shù)人代理的情況下代理權(quán)應(yīng)當(dāng)以單獨行使為原則。代理法律關(guān)系是三方關(guān)系，包括受托人與委托人之間的法律關(guān)系，第三人與委托人和受托人之間的法律關(guān)系。下文從法律關(guān)系的角度來分析為何數(shù)人代理的代理權(quán)應(yīng)當(dāng)以單獨行使為原則。

(一)內(nèi)部法律關(guān)系分析

1.代理制度產(chǎn)生的原因

認(rèn)定數(shù)人代理的處理原則，選擇集合代理或是共同代理，需要從代理權(quán)的源頭來進行剖析。根據(jù)我妻榮老師的著述，共同代理的性質(zhì)之一是對代理權(quán)的一種限制[11]。這揭示了共同代理的本質(zhì)。當(dāng)人們爭論數(shù)人代理究竟應(yīng)當(dāng)以何為行使原則時，堅持以集合代理為原則的理由不外乎強調(diào)代理的效率，認(rèn)為各代理人單獨享有代理權(quán)是更高效的做法。若認(rèn)定為共同代理，數(shù)個代理人之間必須共進退，否則就構(gòu)成瑕疵代理，不利于事務(wù)的高效解決。委托事務(wù)需要多個人決定才穩(wěn)妥，所以被代理人只給予數(shù)個代理人一個代理權(quán)。某一數(shù)人代理在內(nèi)部法律關(guān)系中究竟應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為共同代理還是集合代理，首先應(yīng)考慮被代理人的意思。即數(shù)人代理的代理權(quán)的行使方式，取決于被代理人欲更高效，或欲更謹(jǐn)慎。

代理制度的產(chǎn)生一是為了擴張主體的行為能力(即委托代理)，二是為了彌補主體行為能力的欠缺(即法定代理)[17]。在委托代理領(lǐng)域內(nèi)通常是效率先行的。委托是為使委托人的“手”更多、更長，對代理人的限制不是其首要出發(fā)點。訴訟代理中的數(shù)人代理更為常見。當(dāng)事人委托數(shù)人為代理人并非因為訴訟代理人能力有限，而是為避免一位代理人之有限精力將延緩訴訟進程。數(shù)位訴訟代理人是各自單獨擁有代理權(quán)限的。當(dāng)然，訴訟代理行為不是民事法律行為，因為其代理行為涉及到的主體之間不是平等的關(guān)系[18]。但這不代表訴訟代理與普通民事代理就是完全不同的兩種制度。代理不是羅馬時期就存在的制度，其產(chǎn)生于資本主義萌芽后，目的是便利經(jīng)濟發(fā)展[17]。不論是訴訟代理還是一般的民事代理，都處于代理制度框架之下。且王澤鑒教授評論稱數(shù)人代理“實務(wù)并不多見”[10]。要從實務(wù)中做歸納相當(dāng)有難度。但商事領(lǐng)域的代理制度有很大的發(fā)展空間，立法才對數(shù)人代理做出規(guī)制[19]。那么如何既走在立法的前沿，又具有十足的預(yù)見性？筆者認(rèn)為可參考其它類型的代理制度。既然訴訟代理的被代理人通常因代理人個人的精力與時間有限選擇數(shù)個代理人，在一般的民事代理中也是如此。有數(shù)個代理人時，若被代理人無特別表示，應(yīng)推定數(shù)個代理人均擁有單獨的代理權(quán)限。

2.被代理人的意思自治

若委托人未做明示并給予了數(shù)個代理人以代理權(quán)，此情況依《民法總則》之規(guī)定，應(yīng)解釋為共同代理，數(shù)個代理人應(yīng)當(dāng)共同行使代理權(quán)。如此，認(rèn)定共同代理便只有一個條件——存在數(shù)個代理人。代理人單獨擁有代理權(quán)成為了需要額外證明的特殊情形。而共同代理其本身實際是對代理權(quán)的一種限制——必須由數(shù)人共同行使。若立法將數(shù)人代理的原則設(shè)為共同行使，那么共同行使代理權(quán)就不再只是委托人給受托人代理權(quán)設(shè)下的限制，而變?yōu)榱朔杀旧韺?shù)人代理之代理權(quán)的限制?！睹穹倓t》設(shè)定共同代理為原則，即認(rèn)定被代理人想要更謹(jǐn)慎的處理事務(wù)，推定被代理人本意就是要限制數(shù)個代理人的代理權(quán)。筆者認(rèn)為，這違背了民法的意思自治原則。這與我國《擔(dān)保法》將無明確表示時的保證推定為連帶責(zé)任保證是完全不同的。因為《擔(dān)保法》推定連帶責(zé)任保證，是為保護債權(quán)人的利益。保證制度為人的擔(dān)保，一般較之物的擔(dān)保風(fēng)險更大。且實踐中在簽訂保證合同時非常簡單，經(jīng)常未詳細(xì)約定保證的種類。使得債權(quán)人居于相對弱勢地位。而在代理制度中則完全不同。授予代理權(quán)的行為本就是一個單方法律行為，不存在被代理人居于弱勢一說。相反，依被代理人的意思表示，授予代理權(quán)的行為即宣告完成，應(yīng)當(dāng)由其自己承擔(dān)可能產(chǎn)生的風(fēng)險。立法無需亦無權(quán)主動限制代理人的代理權(quán)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定數(shù)人代理以單獨行使為原則，僅當(dāng)被代理人明示數(shù)個代理人必須一同行使代理權(quán)時才認(rèn)定為共同代理。

3.數(shù)個代理人的責(zé)任承擔(dān)

在委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系上，還要考慮責(zé)任承擔(dān)的問題?！逗贤ā返?09條“兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔(dān)連帶責(zé)任”，正是內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。依《合同法》第409條，共同代理中的數(shù)個代理人應(yīng)就委托之事項承擔(dān)連帶責(zé)任。如不構(gòu)成共同代理，數(shù)個代理人即便一同完成委托，也只就自己的過錯對委托人承擔(dān)責(zé)任。這兩種情形中，前者對代理人更為有利。假設(shè)甲未做明示授權(quán)并委托乙丙二人為同一事項的代理人，乙丙分工完成了授權(quán)之事。在行使代理權(quán)途中，乙出現(xiàn)了失誤。如依照《民法總則》與《法學(xué)會草案》，乙丙間的關(guān)系是共同代理，丙應(yīng)當(dāng)對乙的失誤承擔(dān)連帶責(zé)任。而依照《綠色民法典草案》與《社科院草案》，乙丙各自享有代理權(quán)，丙不必為乙的失誤負(fù)責(zé)。以共同代理為數(shù)人代理的原則不利于對代理人的保護，只考慮了被代理人的利益。

以單獨行使為原則所形成的法律關(guān)系簡單明了。而共同代理在限制代理人的同時，其法律后果卻相當(dāng)復(fù)雜。委托合同中，有償?shù)氖芡腥藨?yīng)當(dāng)盡善良管理人的注意義務(wù)。而對于無償?shù)奈泻贤?，只有在因受托人故意或者重大過失給委托人造成損失時，受托人才承擔(dān)責(zé)任。依《民法總則》在處理數(shù)個代理人的內(nèi)部關(guān)系時，會出現(xiàn)如下問題：若數(shù)個受托人中既有無償受托人又存在有償受托人，完成委托事務(wù)時發(fā)生損害該如何連帶承擔(dān)責(zé)任？在什么范圍內(nèi)連帶？此種情況下若是以單獨行使代理權(quán)為原則，則無須考慮責(zé)任分擔(dān)的問題，也更為便捷高效。

(二)外部法律關(guān)系分析

若以共同行使代理權(quán)為原則，數(shù)人代理下某一受托人持有簽有數(shù)人名字的授權(quán)委托書與第三人的單獨交易，構(gòu)成狹義的無權(quán)代理。因為第三人應(yīng)當(dāng)知道存在數(shù)個代理時，眾人當(dāng)共同行使代理權(quán)。但若依《社科院草案》與《綠色民法典草案》，第三人明知有數(shù)個代理人但持有合法授權(quán)時，單獨行動的受托人與第三人之間產(chǎn)生的法律關(guān)系將由委托人承擔(dān)后果。即便代理人與被代理人間約定的是共同代理，只要沒有外部表征，此時第三人有理由相信代理人擁有代理權(quán)，則構(gòu)成表見代理。由此，第三人的權(quán)益將更好地得到保護。這兩種情況中的前者對第三人的要求過高，要求其必須深諳法條規(guī)定的原則，否則被代理人將以法條規(guī)定的原則進行抗辯從而無需承擔(dān)責(zé)任。

即便第三人更謹(jǐn)慎地對待單獨行使代理權(quán)的代理人，但這種謹(jǐn)慎無疑將使整個代理的效率降低。若以單獨行使為原則，不論第三人是否知道有數(shù)個代理人，只要沒有明顯外觀表明被代理人要求數(shù)個代理人共同行使代理權(quán)，第三人就可以相信代理人。那么，交易的效率將提升，第三人的權(quán)益也將得到更好的保障。

(三)利益衡量

數(shù)人代理以共同行使為原則能在更大程度上保護被代理人的利益，而單獨行使為原則傾向于保護被代理人與第三人的利益、亦有助于提高代理的效率，二者皆有道理?！睹穹倓t》確定共同行使代理權(quán)為原則，是以被代理人的利益為上，也只是一種價值取向。僅從這個層面上，難說以共同代理為原則有何不妥。但既然共同代理有利于保護被代理人利益，就當(dāng)由被代理人自己進行明示。而不是原則上就設(shè)定共同行使為原則，增加第三人與代理人的負(fù)擔(dān)，使代理效率降低。為保護被代理人的利益，不應(yīng)犧牲代理制度的效率。德國民法上也認(rèn)為共同代理不應(yīng)給第三人產(chǎn)生不利影響[20]。

既然被代理人需要限制代理人的代理權(quán)限，需要數(shù)個代理人在行使代理權(quán)時對其承擔(dān)連帶責(zé)任，其只需主動釋明就可以了，不需要法律去刻意保護。若其因疏忽而未聲明數(shù)個代理人只有一個代理權(quán)、應(yīng)當(dāng)共同行使，就應(yīng)當(dāng)由其自己承擔(dān)這種疏忽所帶來的不利后果?！睹穹倓t》與《法學(xué)會草案》認(rèn)定以共同行使為原則，等于將被代理人的疏忽造成的風(fēng)險移轉(zhuǎn)至第三人與代理人承擔(dān)。而被代理人在共同代理制度之下幾乎沒有任何風(fēng)險。在代理方式未闡明的情況下，即便代理人單獨行使代理權(quán)，只要無權(quán)代理給被代理人帶來了利益，被代理人只要通過簡單的事后追認(rèn)，仍然可以獲取無權(quán)代理所產(chǎn)生的利益。而若是代理人與第三人簽訂的無權(quán)代理合同傷害了被代理人的利益，其在《民法總則》規(guī)定的保護下，則無需承擔(dān)任何責(zé)任。委托代理的主動權(quán)本就掌握在被代理人之手，立法無需再傾向于被代理人。代理以被代理人為中心，但數(shù)人代理牽扯多人利益，應(yīng)當(dāng)做到三方關(guān)系的平衡。這也符合日本民法通說，認(rèn)為代理人有數(shù)人時，具體行使規(guī)則依法律規(guī)定與授權(quán)委托的解釋而定，原則上視為單獨代理[11]318。

總之，不論是內(nèi)部法律關(guān)系還是外部法律關(guān)系上，以共同代理為原則的立法過于偏向保護被代理人利益，以單獨行使代理權(quán)為原則更為適宜。

五、數(shù)人代理的行使原則之例外

通過對內(nèi)外部法律關(guān)系的分析，論述了《民法總則》將數(shù)人代理的代理權(quán)行使原則認(rèn)定為共同行使的不妥。除去法定例外情形，法案所列舉的意定例外情形也是需要關(guān)注的重點。

既然法條主體部分選擇單獨行使為原則更傾向于保護第三人與代理人的利益，在例外情形的列舉上應(yīng)首先考慮被代理人的利益。簡言之，應(yīng)當(dāng)使某一數(shù)人代理能夠較為容易的被判斷為共同代理，這才符合前文選擇單獨行使代理權(quán)為原則之論述——若被代理人欲限制代理人之代理權(quán)，只需表示即可?！睹穹倓t》之“當(dāng)事人另有約定”強調(diào)了代理人的意見，卻忽略了雖然委托合同是一個雙方法律行為但代理權(quán)的授予是一個單方法律行為，被代理人授予代理權(quán)無需代理人的參與。在當(dāng)事人未形成有效的合意之前，雖然委托合同并沒有成立，但是代理權(quán)的授予可能已經(jīng)完成。若是依《民法總則》之規(guī)定，必須要雙方合意才構(gòu)成例外，那么被代理人就無法完全依照自己的意思完成這一代理權(quán)的授予。即在合意形成之前，被代理人無法自行決定其所授的代理權(quán)究竟是共同代理還是單獨代理。這有違單方法律行為的性質(zhì)。

法條可規(guī)定以“表示相反的意思”為意定例外情形。此處的相反意思指被代理人欲對代理人之代理權(quán)做出的限制?！跋喾吹囊馑急硎尽北取爸该鞴餐袆印笨梢越忉尩酶鼘拸V一些，也突顯了委托是單方法律行為，強調(diào)被代理人自己的意志。實踐中，相反的意思結(jié)合被代理人所做的表示可以推知。如外觀上數(shù)個受托人僅持有一份未進行分工的授權(quán)委托書視為相反的意思表示，委托人要求受托人承擔(dān)連帶責(zé)任視為相反的意思表示，委托人明確應(yīng)共同行動視為相反的意思表示等等。在對“相反的表示”做解釋時，盡量傾向于解釋為共同代理，能更好地在選擇了單獨行使為原則后平衡各方利益。

結(jié)合數(shù)人代理的產(chǎn)生、代理人責(zé)任的承擔(dān)模式及對第三人的保護，立法在對數(shù)人代理做出相關(guān)規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定數(shù)個代理人以單獨行使代理權(quán)為原則，在被代理人做出相反表示或有法律規(guī)定的情形下才應(yīng)共同行使代理權(quán)。

注釋：

①臺灣地區(qū)對于法定監(jiān)護的數(shù)人代理行使規(guī)則見于《民法》第1 089條，而對于委托代理的規(guī)定見于《民法》第168條。

[1]社科院民法典立法研究組.民法總則建議稿[EB/OL].中國社會科學(xué)網(wǎng).(2016-07-10)[20160303].http://ex.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201603/t20160303_2895289.shtml.

[2]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2004:34.

[3]中國法學(xué)會.對《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》公開征求意見的通知[EB/OL].(2016-07-30)http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=81&InfoID=14364.

[4]中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng).《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿[EB/OL].(2016-09-12).http://www.lawinnovation.com/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html.

[5]羅結(jié)珍.法國民法典[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010:468.

[6]近江幸治.民法講義·民法總則[M].渠濤,等,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2015:231.

[7]徐婧.路易斯安那民法典[M].北京:法律出版社,2007:368.

[8]克雷斯蒂安.馮.巴爾.歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則[M].北京:法律出版社,2014:268.

[9]王利明.民法總則研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:624.

[10]王澤鑒.債法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:295.

[11]我妻榮.新訂民法總則[M].北京:中國法制出版社,2008.

[12]史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:519-520.

[13]楊立新:民法總則[M].北京:法律出版社,2013:503.

[14]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2011:231.

[15]中國裁判文書網(wǎng).上海奧旎斯國際貿(mào)易有限公司、源龍實業(yè)有限公司等與紹榮鋼鐵有限公司委托合同糾紛二審民事判決書[EB/OL].(2016-07-20).http://wenshu.court.gov.cn/.

[16]中國裁判文書網(wǎng).杭州潮歌娛樂有限公司與浙江澤厚律師事務(wù)所、杭州市酒吧(KTV)行業(yè)協(xié)會委托合同糾紛一審民事判決書[EB/OL].(2016-08-20).http://wenshu.court.gov.cn/.

[17]李開國.民法基本問題研究[M].北京:法律出版社,1997:198.

[18]李錫鶴.民法原理論稿[M].北京:法律出版社,2012: 894.