葉媛博

檢察機關(guān)提起民事公益訴訟問題實證研究

葉媛博*

我國檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的實踐歷程經(jīng)歷了零星探索、謹慎推行、相對停滯和試點推行四個階段，最終獲得中央層面的認可，并通過全國人大授權(quán)的方式取得了合法性依據(jù)。但檢察機關(guān)提起公益訴訟本身仍存在很多制度性的細節(jié)問題有待于進一步研究論證，這些問題有的是因為檢察機關(guān)特有的性質(zhì)和地位，有些是民事公益訴訟本身的特性所造成的。破解這些問題的關(guān)鍵在于，準確定位檢察機關(guān)在民事公益訴訟中的法律角色，厘清檢察機關(guān)作為“公益訴訟原告”與其作為“法律監(jiān)督者”之間的關(guān)系；同時，還要為民事公益訴訟設(shè)置一些特殊的制度，包括規(guī)范民事公益訴訟的調(diào)解、和解程序、建立民事公益訴訟案件調(diào)查取證制度、設(shè)立公共利益損害賠償基金等，以確保公共利益能夠得到有效救濟。

檢察機關(guān)民事公益訴訟訴訟主體地位實證分析

一、我國檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的實踐歷程

從1997年河南省方城縣人民檢察院提起國內(nèi)首宗民事公益訴訟以來，在近20年時間里，檢察機關(guān)在各方爭議中不斷摸索如何提起民事公益訴訟，最終獲得了合法性依據(jù)，并取得了理論界和社會各界的認同與支持。①本文對檢察機關(guān)20多年來提起民事公益訴訟的案件進行了匯總，具體情況見附表。

（一）第一階段（1997-2005年）：零星探索

1997年7月，河南省方城縣人民檢察院針對方城縣獨樹鎮(zhèn)工商所低價轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的行為，作為原告直接提起民事公益訴訟，首開我國檢察機關(guān)提起公益訴訟之先河。之后一段時間，檢察機關(guān)一度成為提起民事公益訴訟的主力軍。②2002年至2005年，僅南陽市就提起公益訴訟79起，其中涉及國有資產(chǎn)流失案件56起，環(huán)境污染案件12起，壟斷案件9起。孫彩虹：《檢察機關(guān)提起國有資產(chǎn)流失公益訴訟制度研究》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第2期。然而，2005年最高人民法院作出了《關(guān)于要求各地法院不再受理檢察機關(guān)作為原告提起的國有資產(chǎn)流失案件的批復(fù)》，各地檢察機關(guān)提起公益訴訟案件迅速減少，并轉(zhuǎn)而將探索的重點放在提起環(huán)境民事公益訴訟。

在這一階段，檢察機關(guān)提起的公益訴訟案件數(shù)量并不多，在案件類型上主要針對國有資產(chǎn)流失案，在地域上也主要集中于河南等少數(shù)幾個省份。同時，在沒有明確的法律依據(jù)前提下，理論界的研究和探討也嚴重不足，因此這一階段檢察機關(guān)提起民事公益訴訟顯得多少有些“師出無名”。

（二）第二階段（2005-2012年）：謹慎推行

2005年12月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于落實科學(xué)發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》，其中第十九條規(guī)定“嚴格執(zhí)行環(huán)境律法規(guī)……研究建立環(huán)境民事和行政公訴制度”。2007年起，貴州、云南等地的檢察院、法院和環(huán)保機關(guān)相繼出臺了地方性規(guī)范，通過成立環(huán)保法庭推動環(huán)境公益訴訟試點的實踐。③陶蕾：《我國環(huán)境公益訴訟制度進程及其展望》，載曾曉東、周珂主編：《中國環(huán)境法治》2013年卷（上），法律出版社2013年版。

在這一階段，檢察機關(guān)不僅僅從司法實踐層面，更是從制度層面建立民事公益訴訟的機制，謹慎推行民事公益訴訟。然而，此時公益訴訟的立法僅局限于各地方立法，缺乏全國性立法的規(guī)定。因此對于一些影響重大、涉及重大利益關(guān)系的環(huán)境污染案件，仍然無法通過公益訴訟挽回損失。

（三）第三階段（2012-2015年）：相對停滯

2012年修改的《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！痹摋l使得司法實踐中早已存在的公益訴訟制度，終于在我國立法中得以確認。然而，對于該條文中所指的“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”是否包含檢察機關(guān)，存在巨大的爭議。

反對者認為，應(yīng)當(dāng)對“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”進行嚴格解釋，以法律的明確規(guī)定為準，然而沒有任何一部法律明確規(guī)定由檢察機關(guān)作為民事公益訴訟的原告。2014年12月8日通過的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》進一步將檢察機關(guān)定位為“支持民事公益訴訟者”，依法解釋論，檢察機關(guān)不能直接提起民事公益訴訟。④孫洪坤、陶伯進：《檢察機關(guān)參與環(huán)境公益訴訟的雙重觀察——兼論〈民事訴訟法〉第55條之完善》，載《東方法學(xué)》2013年第5期。支持論者認為，檢察機關(guān)所享有的法律監(jiān)督權(quán)中自然包含了民事公訴權(quán)，又有充足的專業(yè)人才和國家的財政支持提起民事公益訴訟，更有多年司法實踐的經(jīng)驗積累，因此，可以作為民事公益訴訟的原告提起訴訟。正是因為理論界和司法實務(wù)部門對檢察機關(guān)能否直接提起民事公益訴訟存在著激烈的爭議，因此最高人民檢察院決定暫緩此項工作的開展，待相關(guān)問題經(jīng)充分的研究論證之后，再決定如何開展此項工作。

（四）第四階段（2015年7月以后）：試點推行

經(jīng)過2年多的反復(fù)研討、論證，檢察機關(guān)提起公益訴訟終于獲得了中央層面的認可，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出了“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”。2015年7月全國人民代表大會常務(wù)委員會通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，授權(quán)13個省市檢察機關(guān)開展提起公益訴訟試點工作，進一步解決了檢察機關(guān)提起公益訴訟的合法性依據(jù)問題。⑤參見“全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定”，載人民網(wǎng)：http: //politics.people.com.cn/n/2015/0701/c70731-27238865.html，2016年9月20日訪問。同月，最高人民檢察院印發(fā)了《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》，規(guī)定“經(jīng)過訴前程序，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織沒有提起民事公益訴訟，或者行政機關(guān)拒不糾正違法或不履行法定職責(zé)，社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的，檢察機關(guān)可以分別提起民事或行政公益訴訟。”自此，我國檢察機關(guān)提起公益訴訟從立法層面正式拉開序幕。

2015年12月22日江蘇省常州市檢察院經(jīng)過訴前程序后，提起全國人大授權(quán)開展試點工作后的首宗民事公益訴訟案件，目前該案已經(jīng)判決，以檢察院勝訴告終。

二、檢察機關(guān)提起民事公益訴訟仍有待解決的問題

目前，全國人大的授權(quán)為我國檢察機關(guān)提起公益訴訟提供了合法性依據(jù)，檢察機關(guān)提起公益訴訟的基本框架已經(jīng)建立起來。但總體來講，這個框架尚顯粗糙，很多具體的細節(jié)問題仍有待于進一步研究論證。

（一）因檢察機關(guān)訴訟主體地位產(chǎn)生的問題

檢察機關(guān)以公權(quán)力機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)的身份介入，確實可能因檢察機關(guān)特殊的地位和性質(zhì)而使民事公益訴訟產(chǎn)生一些普通民事訴訟不會遇到的問題。

一是訴訟雙方地位懸殊造成的不公平問題。在民事訴訟中，訴訟雙方的平等地位是保障程序公平的前提和基礎(chǔ)，檢察機關(guān)有強大的國家作為后盾，有經(jīng)濟資源作為保障，且與法院同屬國家司法機關(guān)，具有天然的親和性，相對被告而言，雙方政治經(jīng)濟地位懸殊，能否保證法院裁判結(jié)果的公正性？⑥章禮明：《檢察機關(guān)不宜作為環(huán)境公益訴訟的原告》，載《法學(xué)》2011年第6期。在已經(jīng)審結(jié)的相關(guān)案件中，只要法院認可了檢察機關(guān)的原告資格，除了達成調(diào)解的案件外，法院全部支持了檢察機關(guān)提出的所有訴訟請求。當(dāng)然，在試點階段，檢察機關(guān)提起每一起公益訴訟案件都進行了充足的準備，勝訴的可能性更大。然而，檢察機關(guān)全部勝訴且其訴訟請求獲得全部支持，在這一過程中檢察機關(guān)特殊地位是否起到一定的作用，值得深思。一方面，法院需要接受檢察機關(guān)的審判監(jiān)督，能否作為公正公平的居中裁判者？另一方面，檢察機關(guān)本身是法律監(jiān)督機關(guān)，通過抗訴和提起刑事公訴來監(jiān)督人民法院的民事審判活動和民事訴訟當(dāng)事人的訴訟活動。這樣，當(dāng)檢察機關(guān)本身作為民事訴訟紛爭的一方當(dāng)事人時，是否能夠同時以一個超脫的法律監(jiān)督者就訴訟行為實施公正的監(jiān)督呢？

二是訴訟過程中能否提起反訴的問題。2016年最高人民法院《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第六條明確“人民法院審理人民檢察院提起的民事公益訴訟案件，被告提出反訴請求的，不予受理。”該條規(guī)定排除了被告的反訴權(quán)。從相關(guān)司法實踐來看，的確沒有出現(xiàn)過被告反訴的情況。然而，該規(guī)定是否合理，值得商榷。檢察機關(guān)作為刑事訴訟中的“公訴人”，所享有的“公訴權(quán)”是一種具有強制力的國家權(quán)力，目的是為了通過實施國家干預(yù)，來維護法律及保護國家利益。因此，在刑事訴訟中，檢察機關(guān)的“公訴人”身份使其享有一定的特權(quán)，即被告不能反訴。然而，民事公益訴訟屬于民事訴訟的一種特殊類型，民事訴訟的最本質(zhì)特征就在于雙方主體地位平等，那么民事公益訴訟制度的特殊性是否足以剝奪訴訟一方主體的反訴權(quán)呢？如果允許剝奪一方的反訴權(quán)，是否會違背民事訴訟的程序正義原則？反之，如果允許提起反訴，究竟會造成怎樣的后果？兩者之間，孰優(yōu)孰劣？

三是檢察機關(guān)對公益訴訟案件開展調(diào)查的問題。檢察機關(guān)作為刑事訴訟的“公訴人”，發(fā)揮著雙重功能，一方面依靠國家權(quán)力對犯罪分子進行追訴，另一方面保護被告免于警察的恣意偵查和法官的恣意判決，而對于犯罪的偵查、控告和裁判的權(quán)力進行分立本身就是為了保障公民權(quán)利，防止公權(quán)力侵害私權(quán)利。⑦林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第9頁。而在民事公益訴訟案件中，檢察機關(guān)同樣代表國家為了保護公共利益起訴，在這一過程中，對案件的調(diào)查和證據(jù)收集是否仍然應(yīng)當(dāng)由控告方檢察機關(guān)來完成？如果檢察機關(guān)有民事公益訴訟案件的獨立調(diào)查權(quán)，能否保障證據(jù)的可信性和真實性，是否又會形成公權(quán)力對私權(quán)利的侵害？從司法實踐來看，2009年8月廣州市番禺區(qū)東涌皮革廠偷排廢水造成污染一案中，番禺區(qū)檢察院提供的證據(jù)包括番禺區(qū)環(huán)保局的詢問筆錄、番禺區(qū)環(huán)境監(jiān)測站的監(jiān)測結(jié)果以及偷排現(xiàn)場的照片和辯認筆錄；⑧參見“裁判文書——廣州市番禺區(qū)人民檢察院與盧平章水域污染損害賠償糾紛”，廣州市法院網(wǎng)：http://www.gzhsfy.gov.cn/ showjudgement.php?id=4367，2016年9月20日訪問。在2015年江蘇省常州市許建惠、許玉仙污染地下水一案中，因為案件是檢察機關(guān)、公安機關(guān)和環(huán)保部門聯(lián)合執(zhí)法發(fā)現(xiàn)，因此檢察機關(guān)從公安機關(guān)和環(huán)保部門處獲得了相關(guān)證據(jù)，但正如辦理此案的檢察官所言“民事案件和刑事案件最大的不同就是要從民事侵權(quán)角度去分析、判斷案件事實和證據(jù)，舉證侵權(quán)行為、損害后果以及兩者之間的因果關(guān)系，取證是最為艱難的。”⑨參見“全國法院受理的首例環(huán)境公益民事訴訟背后的故事”，新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/gongyi/2016-04/15/c_128898279.htm，2016年9月20日訪問。雖然此前已從環(huán)保機關(guān)和公安機關(guān)獲取了大量證據(jù)，但是為了評估損害后果，檢察官作為起訴者再次現(xiàn)場實地勘查，調(diào)取民事公益訴訟證據(jù)。由此可見，檢察機關(guān)對由自己直接提起的民事公益訴訟，在證據(jù)調(diào)查方面既能夠獲得環(huán)境保護部門及公安機關(guān)的支持，又能夠自行調(diào)查，這是否存在一個問題，即公權(quán)力機關(guān)共同為訴訟一方提供證據(jù)，是否會造成對民事訴訟雙方當(dāng)事人平等主體地位的破壞？對此，筆者認為，環(huán)境公益訴訟中造成環(huán)境損害的一方通常是具有一定經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會地位的企業(yè)，且對環(huán)境污染物質(zhì)的物理、化學(xué)性質(zhì)極為了解，其本身對案件證據(jù)的掌握程度非普通民事訴訟當(dāng)事人所能相比。因此，在證據(jù)調(diào)查收集過程中，讓具有一定經(jīng)濟基礎(chǔ)和技術(shù)能力的公權(quán)力機關(guān)與其對抗，才能達到實質(zhì)公平。但在這一過程中，公權(quán)力仍然需要一定的限制和監(jiān)督，以避免對私權(quán)利的侵害。

（二）因公益訴訟案件本身特征產(chǎn)生的問題

在民事公益訴訟中，受到侵害的是社會公共利益而非私人利益，因此提起訴訟者并非實體權(quán)受到侵害者，即突破了傳統(tǒng)訴訟理論中“實體利害關(guān)系當(dāng)事人為適格原告”的原理。因此，民事公益訴訟是訴訟權(quán)理論的新發(fā)展，并且已成為世界各國民事訴訟立法的共同趨向。然而，相較于普通民事訴訟，公益訴訟原告的特殊性使得其在適用普通民事訴訟程序的過程中產(chǎn)生了一系列問題，這些問題并非針對某一種類型的原告而言，而是民事公益訴訟中普遍存在的。

一是民事公益訴訟與私益訴訟的銜接問題。在司法實踐中，公共利益受到侵害的同時，往往也存在私益的損害。如果將公共利益損害與私益損害混為一談，則不利于環(huán)境利益的救濟。如2011年6月的康菲石油污染案，美國康菲公司與中海油合作開發(fā)的渤海上的蓬萊19-3油田的兩個平臺發(fā)生溢油事故，事故造成渤海灣發(fā)生大面積的環(huán)境污染，周邊漁業(yè)養(yǎng)殖業(yè)受到嚴重損害。事故發(fā)生后，農(nóng)業(yè)部、國家海洋局等行政主管部門于2012年初以行政協(xié)調(diào)集中索賠方式，與油田作業(yè)者康菲石油中國有限公司協(xié)商污染損害索賠，獲得養(yǎng)殖損失和天然漁業(yè)資源損失賠償補償款10億元人民幣（其中7.315億元用于賠償漁民養(yǎng)殖損失），海洋生態(tài)損害賠償補償16.83億元人民幣，算是一次性索賠了公共利益損害與私益損害，而這種處理方式的結(jié)果并不令各方滿意。部分養(yǎng)殖業(yè)主表示不愿“被代表”，又于2013、2014年陸續(xù)提起多起以中海油為被告的普通侵權(quán)民事訴訟。10訛由此案可見，檢察機關(guān)提起公益訴訟需要謹慎處理公益訴訟的權(quán)利與當(dāng)事人民事訴權(quán)之間的關(guān)系，避免以公益訴訟權(quán)利包含私益訴訟訴權(quán)的方式提起公益訴訟而損害實體利害關(guān)系人的訴權(quán)。

10訛參見“康菲石油污染案開庭”，中國網(wǎng)：http://jiangsu.china.com.cn/html/2014/gdxw_1211/703650.html，2016年9月20日訪問。

二是檢察機關(guān)是否具有實體處分權(quán)問題。在檢察機關(guān)已提起的民事公益訴訟案件中，有相當(dāng)一部分是調(diào)解結(jié)案，①具體情況見附表。對此，理論界頗有爭議，檢察機關(guān)是否有權(quán)處分公共利益？即檢察機關(guān)是否具有實體上的處分權(quán)？肯定論者認為，檢察機關(guān)是國家公共利益的代表者，在沒有實體利益關(guān)系人的前提下，提起公益訴訟的檢察機關(guān)當(dāng)然具有實體上的處分權(quán)；②參見前引④，孫洪坤、陶伯進文。而否定論者認為，允許檢察機關(guān)對公共利益具有實體的處分權(quán)，可能會再次使公共利益處于受到侵害而無人救濟的困境中。③張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第7期。對以上問題，2016年最高人民法院《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第四條有模糊的規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟人身份提起民事公益訴訟，訴訟權(quán)利義務(wù)參照民事訴訟法關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定?！彼坪鮾A向于檢察院在公益訴訟中享有實體處分權(quán)。

三是檢察機關(guān)如何承擔(dān)因敗訴給對方當(dāng)事人造成的損失。盡管在相關(guān)案例中，沒有一宗是最后判決檢察機關(guān)敗訴的。但從理論上講，既然是訴訟，就存在敗訴的可能和風(fēng)險。那么，如果檢察機關(guān)敗訴，那么由此對另一方當(dāng)事人造成的各類損失，該如何賠償？

四是公益訴訟賠償金使用問題。在檢察機關(guān)已提起的公益訴訟案件中，早期的訴訟請求主要為停止侵害、消除危險、排除妨害，較少要求賠償環(huán)境生態(tài)損害，僅2009年廣州市番禺區(qū)檢察院提起的公益訴訟中要求賠償環(huán)境生態(tài)損害。④參見前引⑧。不以要求賠償損害為訴訟請求的原因之一就在于我國立法對公益訴訟的賠償金去向沒有明確規(guī)定。因此，要求賠償不如直接要求消除危險、排除妨害。然而，不要求賠償損失難免會導(dǎo)致公益訴訟對公共利益保護不夠充分，2014年12月《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定：“人民法院判決被告承擔(dān)的生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失等款項，應(yīng)當(dāng)用于修復(fù)被損害的生態(tài)環(huán)境。其他環(huán)境民事公益訴訟中敗訴原告所需承擔(dān)的調(diào)查取證、專家咨詢、檢驗、鑒定等必要費用，可以酌情從上述款項中支付?！币髮ι鷳B(tài)環(huán)境修復(fù)費用“?？顚Ｓ谩?，因此，2015年試點開始后，檢察機關(guān)提起的兩起公益訴訟的訴訟請求中，都包含了要求賠償受到損害的公共利益的修復(fù)和恢復(fù)的費用。⑤具體情況見附表。不過，這兩筆賠償金究竟在哪個部門的監(jiān)督下，如何使用，目前仍然不明確，有待于實務(wù)部門的進一步探索和立法的進一步規(guī)范。

三、檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度完善

（一）準確定位檢察機關(guān)在民事公益訴訟中的角色

由檢察機關(guān)提起民事公益訴訟存在的爭議和障礙，其根源都在于對檢察機關(guān)在民事公益訴訟中的法律地位定位不清，即其“公益訴訟原告”“法律監(jiān)督者”等多重身份之間存在相互沖突。要準確定位檢察機關(guān)在民事公益訴訟中的角色，必須厘清檢察機關(guān)作為公益訴訟原告的身份與其他多重身份之間的關(guān)系，遵循民事訴訟的基本精神，合理設(shè)置訴訟程序和制度，使檢察機關(guān)在民事公益訴訟中與被告處于平等主體地位。

首先，要厘清檢察機關(guān)原告主體資格與“法律監(jiān)督人”身份之間的關(guān)系。檢察機關(guān)之所以能夠被立法機關(guān)授權(quán)提起公益訴訟，一方面因為其本身是公共利益的代表人，另一方面則是源于其“法律監(jiān)督人”的身份，當(dāng)公共利益受到侵害時，檢察機關(guān)作為“法律監(jiān)督人”，當(dāng)然不能無視因法律空白或不健全造成公共利益受到侵害而無法救濟之狀態(tài)。然而，“監(jiān)督人”畢竟不同于“執(zhí)行人”，檢察機關(guān)直接提起公益訴訟的前提應(yīng)當(dāng)是公共利益無人救濟。

因此，檢察機關(guān)不應(yīng)當(dāng)是提起公益訴訟的首當(dāng)其沖者，而應(yīng)當(dāng)是先“督”后“提起”，這也是最高人民檢察院《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》中設(shè)置“訴前程序”的基本思路。然而，目前立法上具有民事公益訴訟原告主體資格的主要是符合一定條件的社會組織。⑥《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第八條第三款規(guī)定：“社會組織提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)提交社會組織登記證書、章程、起訴前連續(xù)五年的年度工作報告書或者年檢報告書，以及由其法定代表人或者負責(zé)人簽字并加蓋公章的無違法記錄的聲明?！毙姓C關(guān)中僅海洋環(huán)境保護部門可以針對受損的海洋環(huán)境提起公益訴訟。⑦《海洋環(huán)境保護法》第九十條第二款規(guī)定：“對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求?！北徽J為是賦予海洋環(huán)境保護部門就海洋環(huán)境損害提起公益訴訟的法律條款。未來立法應(yīng)繼續(xù)完善其他適格主體提起公益訴訟的資格，將檢察機關(guān)提起公益訴訟的資格放在社會組織、行政機關(guān)之后，先履行督促、支持起訴之職責(zé)，當(dāng)無適格主體后再由檢察機關(guān)直接提起民事公益訴訟為宜。

其次，依據(jù)民事訴訟的平等原則設(shè)置民事公益訴訟的相關(guān)制度和程序。一是應(yīng)當(dāng)允許被告在公益訴訟中提起反訴，尤其是由檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟，如若禁止被告反訴，一方面有公權(quán)力傾軋私權(quán)利之嫌；另一方面，當(dāng)被告無法反訴而另行起訴時，又面臨著難以確定具體訴訟相對人,無法啟動救濟程序的困境。因此，為暢通公益訴訟中被告權(quán)利救濟渠道、避免公權(quán)力在公共利益保護過程中侵害私權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)允許被告在檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟中提起反訴。二是明確檢察機關(guān)在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)保障被告的合法權(quán)益。檢察機關(guān)作為公權(quán)力機關(guān)，在訴訟中具有“先天性”優(yōu)勢，這種優(yōu)勢一旦使用不當(dāng)，可能會侵害對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。公益訴訟的加害方通常是在經(jīng)營過程中的企業(yè)，檢察機關(guān)無論是在向工商部門、環(huán)保部門或公安機關(guān)調(diào)查公益訴訟案件時，還是在訴訟過程中，都應(yīng)當(dāng)注意保護企業(yè)合法利益，合法合規(guī)調(diào)取證據(jù)，不影響企業(yè)合法的經(jīng)營活動。同時，作為居中裁判者的法院，也應(yīng)當(dāng)公平公正對待雙方提供的證據(jù)。三是明確檢察機關(guān)因提起公益訴訟侵害私人權(quán)益時要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。當(dāng)因檢察機關(guān)自身原因造成被告方的合法權(quán)益受到侵害的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，并承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

（二）設(shè)置民事公益訴訟的特殊制度

作為一種新生事物，民事公益訴訟有許多不同于傳統(tǒng)民事訴訟的特征，因此需要為民事公益訴訟設(shè)置一些特殊的制度，以確保公共利益能夠得到有效救濟。

一是建立民事公益訴訟案件調(diào)查取證制度。由于公益訴訟案件受到損害的是公共利益，案件證據(jù)收集往往較為困難。尤其是環(huán)境污染案件，損害往往具有間接性、隱蔽性、專業(yè)性。為了便于檢察機關(guān)開展公益訴訟，應(yīng)當(dāng)設(shè)計有效的證據(jù)調(diào)取制度，既要保證檢察機關(guān)及時有效地收集案件證據(jù)，救濟公共利益；又要使公益訴訟案件調(diào)查取證透明化，保障私權(quán)利不受侵害。首先，利用現(xiàn)代化手段建立信息共享平臺，在保障公共利益和加害人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，允許具有公益訴訟原告主體資格者與行政機關(guān)共享與公益訴訟相關(guān)的證據(jù)資料。例如，環(huán)境保護部門將違法排污者的排放污染物信息、工商管理部門將違法企業(yè)相關(guān)信息通過共享平臺及時提供給檢察機關(guān)。其次，建立完善案件移送機制，保障案件及時移送。目前民事公益訴訟案件多是由行政機關(guān)或公安機關(guān)移送到檢察機關(guān)，在這一過程中，檢察機關(guān)不能單憑“一時興起”挑選案件提起公益訴訟，而應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，謹慎選擇合適的案件提起公益訴訟，這就需要立法進一步完善，規(guī)范公益訴訟案件移送的標準、時機、程序。最后，規(guī)范證據(jù)轉(zhuǎn)化程序和標準，合理取舍行政機關(guān)和公安機關(guān)調(diào)取的證據(jù)。對于具有“行民交叉”“刑民交叉”特點的民事公益訴訟案件，行政機關(guān)或公安機關(guān)通常已經(jīng)收集了相關(guān)證據(jù)，然而，由于訴訟請求和證明事實的不完全一致，行政處罰的證據(jù)、刑事處罰證據(jù)與民事訴訟證據(jù)之間存在一定的區(qū)別，對此，檢察機關(guān)要有所取舍。對于移送案中已經(jīng)由行政機關(guān)或公安機關(guān)調(diào)查取證過的，由具有資質(zhì)的檢測機構(gòu)出具的檢驗、鑒定、檢測報告，應(yīng)當(dāng)允許直接轉(zhuǎn)化為民事公益訴訟證據(jù)，無需再去證明、鑒定；對于需要補充的證據(jù)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)自行補充。⑧2008年11月昆明市中院、市檢察院、市公安局、市環(huán)保局聯(lián)合出臺《關(guān)于建立環(huán)境保護執(zhí)法協(xié)調(diào)機制的實施意見》，對公益訴訟案件的案件轉(zhuǎn)移、證據(jù)移交等問題進行了相關(guān)規(guī)定，初步建立了各機關(guān)單位對環(huán)境公益訴訟案件的協(xié)調(diào)執(zhí)法機制。

二是設(shè)立公共利益損害賠償基金。在公益訴訟中，常常涉及到“錢”的問題，如提起公益訴訟的訴訟費、公共利益損害鑒定費、公共利益損害賠償金、公益訴訟侵犯他人合法權(quán)益時要承擔(dān)的賠償責(zé)任。如果以上資金問題無法解決，則會打擊提起公益訴訟者的訴訟動力，不利于公益訴訟制度的實施。對此，應(yīng)設(shè)立專門的公共利益損害賠償基金解決公益訴訟中所涉及的各類資金問題。為保證資金使用的公開性與公正性，公共利益損害賠償基金應(yīng)由社會第三方進行監(jiān)管，使用情況應(yīng)當(dāng)定時向社會公開，接受社會監(jiān)督。

三是規(guī)范民事公益訴訟的調(diào)解、和解程序。應(yīng)當(dāng)允許民事公益訴訟中的調(diào)解、和解結(jié)案，理由是：第一，在新訴權(quán)理論下，立法授予某些主體提起公益訴訟的原告資格，這些主體因此享有了處分公共利益的實體權(quán)利，只不過這種權(quán)利需要受到公眾嚴格監(jiān)督。的確，民事訴訟中的調(diào)解與和解是以當(dāng)事人對自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分為前提，但這一說法是基于傳統(tǒng)民事訴訟理論中“實體當(dāng)事人”及“利害關(guān)系人”對原告資格的限制，而隨著現(xiàn)代訴訟法治與訴訟理論的發(fā)展，實體利害關(guān)系人之“一說統(tǒng)天下”的格局早已被打破，并漸為訴訟法的當(dāng)事人概念所取代。⑨蔡彥敏：《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔(dān)當(dāng)》，載《中外法學(xué)》2011年第1期。訴訟當(dāng)事人無論是否具有實體的利害關(guān)系，都可以通過立法加以確立。檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的主體資格就是基于訴訟信托理論由立法確立的，因此享有對公共利益的實體的處分權(quán)。第二，在當(dāng)前倡導(dǎo)大調(diào)解的司法理念之下，調(diào)解制度已經(jīng)成為民事訴訟中不可缺少的一部分，扮演著重要角色，尤其是在法院主持下的調(diào)解，共所具有的高效、公平、低成本等特色將對公共利益民事糾紛的解決大有益處，值得提倡。第三，損害公共利益的“補償”行為不僅存在于公益訴訟中，事實上，在針對公共利益損害的行政處理中，也存在關(guān)于損害賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的“行政調(diào)解”機制。⑩韓德培：《環(huán)境保護法教程》，法律出版社2007年版，第25-27頁。這種“行政調(diào)解”雖然大多數(shù)情況下仍是基于具體權(quán)利主體的權(quán)利處分，但在實踐中多少會涉及到公共利益的處分。①如上文提到的2011年康菲石油污染案中，農(nóng)業(yè)部作為行政機關(guān)主持的環(huán)境利益損害賠償?shù)摹靶姓f(xié)調(diào)”行為實質(zhì)上就是通過“行政調(diào)解”一次性解決私益損害和公共利益損害賠償問題。實踐中，針對公共環(huán)境污染的“行政調(diào)解”更多是在環(huán)境保護主管部門的主持下進行的。因此，調(diào)解、和解解決公共利益糾紛、賠償公共利益損害并非不可接受的新生事物，而是有其存在的必然性、必要性和歷史性。

當(dāng)然，檢察機關(guān)在提起民事公益訴訟時，對公共利益的實體處分權(quán)必須受到監(jiān)督和制衡。為進一步確保檢察機關(guān)在民事公益訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議、和解協(xié)議不損害社會公共利益，應(yīng)當(dāng)由法院作為居中裁判者進行審查，決不允許檢察機關(guān)與公共利益加害方“私了”，以此保障公共利益不受二次侵害。

附表：各地檢察機關(guān)提起民事公益訴訟案件簡況②需說明的是，根據(jù)高人民檢察院2016年5月發(fā)布的《關(guān)于公益訴訟試點工作情況的通報》，江蘇市檢察機關(guān)自2015年7月開展公益訴訟試點工作以來，已經(jīng)提起了3宗民事公益訴訟。但是目前只能搜集到常州市檢察院起訴許建惠、許玉仙案和徐州市檢察院起訴鴻順造紙有限公司案。

1 5 2 0 1 2年1 2月廣州市番禺區(qū)1 6 2 0 1 5年1 2月江蘇省常州市1 7 2 0 1 5年1 2月江蘇省徐州市檢察院以原告身份起訴訴前程序后，檢察院以原告身份起訴訴前程序后，檢察院以原告身份起訴原告針對新造食品廠煙囪超標排放二氧化硫和煙塵等廢棄氣體，要求停止侵害、賠償環(huán)境經(jīng)濟損失。原告針對許建惠、許玉仙在未申領(lǐng)工商營業(yè)執(zhí)照和危險廢物經(jīng)營許可證的情況下，擅自從事廢樹脂桶和廢油桶的清洗業(yè)務(wù)，并非法排放和處置清洗后產(chǎn)生的廢水、廢渣，污染地下水的行為，要求被告消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失。原告針對鴻順造紙有限公司違法排放廢水污染蘇北堤河，要求停止侵害、賠償生態(tài)環(huán)境損害。判決檢察院勝訴判決檢察院勝訴判決檢察院勝訴1 8 2 0 1 6年1月調(diào)解結(jié)案廣東省肇慶市檢察院在履行公訴職責(zé)中發(fā)現(xiàn)該案線索，并因肇慶市范圍內(nèi)沒有提起民事公益訴訟的適格主體，直接以原告身份提起訴訟原告針對麥瑞鐘、麥瑞標實際承包的肇慶市廣寧縣聯(lián)合長匯金屬制品廠污染漫水河，要求賠償此次污染事件造成的農(nóng)業(yè)、工業(yè)及市政工業(yè)損失。1 9 2 0 1 6年2月廣東省廣州市2 0 2 0 1 6年4月廣東省汕頭市訴前程序后，檢察院以原告身份起訴訴前程序后，檢察院以原告身份起訴原告針對張玉山、鄺達堯等人在沒有辦理建筑廢棄物處置證和其他相關(guān)證照的情況下，有償允許他人向水塘大量傾倒建筑垃圾和其他廢棄物，造成水體及周邊空氣嚴重污染，要求賠償生態(tài)環(huán)境損失。原告針對郭松全、黃基雄、鄭勇、陳曉東、姚佑財污染環(huán)境案，要求賠償恢復(fù)受損水體及相關(guān)生態(tài)環(huán)境的費用。尚在審理過程中尚在審理過程中

（責(zé)任編輯：劉長興）

*廣東警官學(xué)院偵查系講師，法學(xué)博士。