文《法人》特約撰稿 田飛龍

2016：觀念之爭與方向感

文《法人》特約撰稿 田飛龍

2016年的中國法治波瀾壯闊，亦處于復(fù)雜的博弈演化之中。

中國的法治現(xiàn)代化以2014年的十八屆四中全會的系統(tǒng)規(guī)劃最為周全。兩年以來，中國法治的觀念構(gòu)成與制度方向在改革的深水區(qū)發(fā)生了重要的變遷與調(diào)整。如，德治與法治重新混合，傳統(tǒng)性資源漸次進(jìn)場，這導(dǎo)致中國法治改革的著力點(diǎn)與方向感有了新的圖景預(yù)期；民主法治的國際標(biāo)桿盛極而衰，法律全球化動力消退，等等。

“東方法律主義”文化戰(zhàn)士的學(xué)術(shù)努力

中國是一個世界歷史大國，對中國的觀察和評估歷來不能以小國尺度為準(zhǔn)。中國深厚的文明根基與頑強(qiáng)的政治自主性決定了不可能成為一個“尾隨者的國度”而必有自身的規(guī)范愿景與制度規(guī)劃。2016年的法律圖書中，《法律東方主義》試圖提供這樣一種觀察視角，解析中國法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的被動性邏輯。

《法律東方主義》以中美近代法律關(guān)系史為考察線索，呈現(xiàn)了美國法是如何借助帝國實力及帝國法理學(xué)而強(qiáng)加給中國一個“法律東方主義”的。這種法律東方主義，在近代早期很可能被作為西方先進(jìn)文明要素引入和接受，但在中國更多認(rèn)知世界與自身，特別是中國日益取得發(fā)展自信的當(dāng)代，卻可能激發(fā)一種強(qiáng)烈的民族主義學(xué)術(shù)情緒。從觀念史來看，“東方法律主義”是中國“去殖民化”和重建法律文明主體性之系統(tǒng)工程的一部分。

憲制哲學(xué)層面，儒家憲制論與賢能政治論對民主憲制的比較優(yōu)勢分析也逐步成為中國法律思想界的一種自覺努力。姚中秋等人的《儒家與憲政論集》展示了大陸新儒家重新進(jìn)入公共生活與政治空間的飽滿意志。

進(jìn)一步，貝淡寧教授的《賢能政治》相繼推出中英文版，其中預(yù)言了基于中國傳統(tǒng)和實踐理性的尚賢制優(yōu)于西方的民主政治。貝淡寧教授以儒家政治理論和實證社會科學(xué)方法相結(jié)合而展開的系統(tǒng)化論述，對西方學(xué)界提出了一個嚴(yán)峻的邀請或挑戰(zhàn)：中國模式的傳統(tǒng)根源和實踐理性是否可能成就一種正當(dāng)化的現(xiàn)代治理框架？

在此意義上，貝淡寧是西方世界出現(xiàn)的“東方法律主義”文化戰(zhàn)士。這種“土洋結(jié)合”重新理解與論述中國的學(xué)術(shù)努力，正在結(jié)構(gòu)性地改變中國場域下的法律思想版圖，進(jìn)一步限定和壓縮了啟蒙現(xiàn)代性的“法律東方主義”。

與姚中秋和貝淡寧相比，趙汀陽的《天下的當(dāng)代性》則更加具有政治哲學(xué)上的原創(chuàng)感和沖擊力。十年前，趙汀陽以《天下體系》一書開啟中國古典文明“當(dāng)代化”的努力：作者不是儒家義理的內(nèi)部信徒，而是從全球治理失敗的問題意識出發(fā)，試圖以中國古典政治哲學(xué)資源的再建構(gòu)提供一個中國方案。

《天下的當(dāng)代性》論述的問題意識和學(xué)術(shù)資源是中西合璧的，將“中國”本身處理成信仰對象和神學(xué)概念則極具爭議性，但原創(chuàng)性思想就是大膽假設(shè)，小心求證，若是尾隨儒家自身或西方論述亦步亦趨，可能仍然跳不出中西剛性二元對立的窠臼。趙在書中預(yù)言“中國生生不息，中國重新生長”，竟然使我瞬間激動萬分，無比動容，盡管具體的理論方案和實踐路徑仍不成熟和明朗。當(dāng)今世界，真正具有與西方論辯的心智和能力的民族并不多，中國學(xué)者處此洪流之中，是大受壓力亦大有希望的一群。

中國法治開始兼容“轉(zhuǎn)型”和“創(chuàng)造”

法律的觀念之爭其實并非中國獨(dú)有，西方內(nèi)部亦不時出現(xiàn)。法國大革命發(fā)生時，啟蒙新范式席卷歐洲，潘恩是禮贊的吹鼓手，可是保守主義者柏克卻以《法國革命論》截斷眾流，堅強(qiáng)捍衛(wèi)英國憲制的自主性。拿破侖輸出革命，德意志的黑格爾和費(fèi)希特亦在“世界精神”的激動之余清醒地意識到民族主義的重要性。薩維尼的歷史法學(xué)包含了對傳統(tǒng)和民族生活的特定理解與堅持。20世紀(jì)魏瑪?shù)聡氖┟滋匕l(fā)展出獨(dú)特的政治法學(xué)和法律存在主義以對抗英法美的戰(zhàn)勝國國際法秩序和自由主義法理學(xué)。

甚至20世紀(jì)末的美國憲法學(xué)教授阿克曼亦在“我們?nèi)嗣瘛毕盗姓撝行Q美國憲法學(xué)缺乏自我理解，仍然處于歐洲智識殖民地的范疇，而其“高級立法”“二元民主”“憲法時刻”則依據(jù)美國自身憲制經(jīng)驗而來，與歐洲展開智識競爭。這種觀念用于中國，就成為對抗“法律東方主義”的“東方法律主義”。

就其理論本質(zhì)，這種“東方法律主義”具有保守主義、民族主義和文化存在主義的多重構(gòu)成，在悲情性與歷史化的主體性宏大敘事中重新塑造民族性的法律人格，但也存在著對抗客觀性及逆轉(zhuǎn)法律全球化的地方主義局限。為此，我們在自覺重返、重述本國法哲學(xué)與憲制哲學(xué)的同時，一定需要克制過度的地方化傾向而學(xué)習(xí)西方法律文化的建構(gòu)、表達(dá)與傳播技藝。

當(dāng)然，就中國法治的未來圖景而言，中國的文明與治理使命決定了不可能僅僅在自身之內(nèi)實現(xiàn)自身。這就需要中國的法治規(guī)劃適當(dāng)超越民族國家范式。事實上，與趙汀陽式天下主義的理想性論述相比，中國國家行為中的“一帶一路”戰(zhàn)略、亞投行框架以及以高鐵與互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的發(fā)展援助模式，已經(jīng)在嘗試一種不同于西方法律現(xiàn)代化的發(fā)展路徑。這在嚴(yán)格的歷史與學(xué)術(shù)意義上是一種“帝國沖動”，就像美國的門羅主義和威爾遜主義是走出國門的“帝國沖動”一樣。

這種對外輸出的“帝國沖動”與特朗普美國呈現(xiàn)的非帝國化收縮相疊加，使得超國家法治秩序的需求更加真實與迫切。這就造成了法治發(fā)展中民族國家與帝國、民主法治與政治威權(quán)、形式法治化與治理現(xiàn)代化的多重張力。

黃鐘先生在《帝國崛起病》中展現(xiàn)了對自由的熱愛和對帝國崛起的憂慮。作者考察西方大國崛起中的“帝國病”，但似乎對美帝國的崛起缺乏病理分析和批判，算是網(wǎng)開一面。特朗普就是對美國之“帝國病”的有力批判者，但其自身卻日益陷入當(dāng)選后的帝國權(quán)力規(guī)訓(xùn)之網(wǎng)，而很難徹底兌現(xiàn)其競選語言中的灑脫承諾和早期著作《做生意的藝術(shù)》中的狡詐快意。

中國法治重新陷入了一種觀念之爭或觀念危機(jī)，法學(xué)家的移植型理想在共同體的歷史進(jìn)程中被弱化和相對化。密集纏繞于中國法治周邊的相關(guān)治理觀念與制度因素正在系統(tǒng)化改造中國法治的語法和結(jié)構(gòu)，使之與既往的法治想象及規(guī)劃產(chǎn)生較大差異。法治在中國的觀念之爭對中國法治的方向感產(chǎn)生了重構(gòu)效應(yīng)，但這不足以改變中國法治的規(guī)范性議程，而只是使這一議程加插了更多環(huán)節(jié)和議題。由此，中國法治進(jìn)入了一個異常復(fù)雜多元的對話結(jié)構(gòu)。

遠(yuǎn)期來看，中國法不可能是一種純粹啟蒙式的“法律東方主義”，而訴諸文明與政治主體性的“東方法律主義”正在生成，但這也不是終點(diǎn)，因為中國內(nèi)含“天下”（世界），中國的法律文明在本質(zhì)上應(yīng)是普遍主義品格，從而經(jīng)由“東方法律主義”向更具普遍性的“法律主義”進(jìn)展是無可回避的命題與前景。當(dāng)然，這是基于可靠而理性之“中國經(jīng)驗”的，是批判性表達(dá)和提升的理論化結(jié)果。

總之，中國法治開始適度擺脫強(qiáng)形式下的法律東方主義式的單調(diào)“轉(zhuǎn)型命題”，而兼容“轉(zhuǎn)型”和“創(chuàng)造”，開始了自身法律傳統(tǒng)、文化與經(jīng)驗的會通整合及重新生長。這一新法治時段需要法治新思維，但我們在很大程度上仍然無法適應(yīng)，心態(tài)和知識上都存在嚴(yán)重欠缺。法律觀念之爭是長期的，法治方向的不確定感也是長期的，但創(chuàng)造和希望蘊(yùn)于其中。

（作者系北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）