文《法人》特約撰稿 董彥斌

2016年的讀與思：古今之變與不變

文《法人》特約撰稿 董彥斌

二·一六，余赴東瀛，時(shí)為半年，客寓駒場(chǎng)，離群索居，未逐時(shí)尚，憂世難言。蓋今歲東瀛所思者，為如何通古今之變。而所謂通古今之變者，其中又有不變處，又有難變處。

“改革型社會(huì)”與“停滯型社會(huì)”：讀《古代法》

梅因的《古代法》新版（法律出版社2016年版，譯者郭亮）中譯本與沈景一的譯本相比，在形式和內(nèi)容上有不少值得稱(chēng)道的地方。在我看來(lái)，新譯本的一大亮點(diǎn)，是將梅因的“改革型社會(huì)”與“停滯型社會(huì)”這一對(duì)概念給予突出顯示，既讓人較深地去理解“從契約到身份”這句名句，也讓人把梅因的“改革型社會(huì)”當(dāng)成一種理論、概括和分析方法，以此思考“古代法”與古代社會(huì)。

我曾在《略述法律與司法的“除魅”》一文中，引用何兆武先生的話，稱(chēng)“從身份到契約”是“一言而為萬(wàn)世師”的警句，認(rèn)為“除魅”實(shí)質(zhì)上也有這樣的高度概括性。盡管“從身份到契約”如此重要，但一般而言，我們并未完整思考其意思。

盡管沈景一的譯本中多次出現(xiàn)“進(jìn)步社會(huì)”的概念，也有將“靜止的”和“進(jìn)步的社會(huì)”并列，但他沒(méi)有把“進(jìn)步的社會(huì)”“靜止的社會(huì)”或者“進(jìn)步的社會(huì)”“不進(jìn)步的社會(huì)”清晰地突出。這些表明，沈先生忽略了梅因的一個(gè)重要?jiǎng)澐帧幢惆凑账淖g法——進(jìn)步類(lèi)的社會(huì)和靜止類(lèi)的社會(huì)，而這種劃分里，才隱藏著梅因的“從身份到契約”的一半的含義。

我當(dāng)然不是批評(píng)沈的譯本，其實(shí)我首先要肯定甚至贊美這個(gè)譯本。顯然，在《古代法》出版的1959年，中國(guó)的法學(xué)理論正在進(jìn)入一種無(wú)枝可依的彷徨期。當(dāng)時(shí)的情形是，中蘇關(guān)系變冷，所以蘇聯(lián)法學(xué)在中國(guó)的影響也有一定減弱，而中國(guó)的“舊法”思想、人員等更隨著“反右”而無(wú)緣與主流社會(huì)發(fā)生聯(lián)系。

當(dāng)此時(shí)也，《古代法》雖然說(shuō)是“高冷”的學(xué)術(shù)著作，但無(wú)疑可以供學(xué)界讀者、法律學(xué)子思考“古代社會(huì)”和“古代法”，進(jìn)而攻玉或者攻石。改革開(kāi)放之后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的興起，民間的法人蓬勃而起，“從身份到契約”也變成了中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，則恰好早有了中譯本的《古代法》及其名言可以大行其道。梅因的話不僅是一種歸納，也形成了啟發(fā)和指引，引領(lǐng)人們以契約思考問(wèn)題和形塑社會(huì)關(guān)系。

梁治平先生寫(xiě)于1986年的《“從身份到契約”：社會(huì)關(guān)系的革命——讀梅因〈古代法〉隨想》一文，雖然是學(xué)術(shù)話語(yǔ)，但無(wú)疑屬于時(shí)代之聲，以至于時(shí)代之歌。事實(shí)上，改革開(kāi)放的時(shí)代，尤其是風(fēng)起云涌的20世紀(jì)80年代，恰好就屬于梅因所說(shuō)的“進(jìn)步社會(huì)”“進(jìn)步類(lèi)社會(huì)”或者“改革型社會(huì)”。其實(shí)，也正因?yàn)橹袊?guó)當(dāng)時(shí)處在“進(jìn)步社會(huì)”，有著理解“從身份到契約”的標(biāo)準(zhǔn)式、典范式背景，也才更能理解、接受和渴求“從身份到契約”。

但是，無(wú)論如何，對(duì)“從身份到契約”的原意進(jìn)行完整理解，以及進(jìn)一步勾陳梅因的“改革型社會(huì)”理論，都是極有必要的。這不僅有助于澄清“從身份到契約”另外一半的意思，也可以讓我們思考社會(huì)在“身份”與“契約”的搖擺，思考“改革型社會(huì)”對(duì)于中國(guó)的“古代社會(huì)”“古代法”和當(dāng)代社會(huì)、當(dāng)代法的啟示意義。

梅因顯然是把古典中國(guó)放到“停滯型”的大范疇里了，而“停滯的帝國(guó)”也曾被用來(lái)敘述古典中國(guó)。什么是屬于古典中國(guó)的“改革型社會(huì)”和“停滯型社會(huì)”，梅因的這個(gè)并不晦澀的分類(lèi)，引我探究中國(guó)的“古代法”世界。

古典中國(guó)的“修齊治平”中缺了什么：讀《歷史的潛流》

“修身、齊家、治國(guó)、平天下”是古典時(shí)代中國(guó)儒生實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值的路線圖。此路線圖中，“家”直接過(guò)渡到了“國(guó)”——儒生告別讀書(shū)生涯，經(jīng)過(guò)選拔，可以直接進(jìn)入政府體系。這屬于學(xué)而優(yōu)則仕的儒生的理想規(guī)劃，是《禮記》作者孔子的歸納、觀點(diǎn)和期望。

就歸納而言，“修齊治平”反映的是《禮記》成書(shū)時(shí)的上層社會(huì)政治結(jié)構(gòu)和世襲社會(huì)的政治繼承樣態(tài)。若是秦代之前的一個(gè)世家大族，居于小國(guó)，又懷天下之志，那么，“修齊治平”是一種自然而然的邏輯。恰如何懷宏所言，當(dāng)時(shí)社會(huì)主要的資源（權(quán)力、財(cái)富和名望）基本上都是控制在世族手中的，春秋的世族呈現(xiàn)的乃一個(gè)“血而優(yōu)則仕”的情形：“血統(tǒng)或家世是取得精英地位的首要條件……有限的選舉是隔離的，分別發(fā)生在大夫與士階層的內(nèi)部，可供個(gè)人選擇的余地相當(dāng)之少?！?/p>

就觀點(diǎn)而言，“修齊治平”體現(xiàn)的僅是先秦的某一種主張。先秦的特點(diǎn)恰好在于爭(zhēng)鳴。在爭(zhēng)鳴時(shí)代，尤其是在聯(lián)邦制甚至邦聯(lián)制下，不同的觀點(diǎn)代表不同的政治和社會(huì)設(shè)計(jì)，形成的是一個(gè)供統(tǒng)治階層選擇的言論市場(chǎng)，故觀點(diǎn)層出疊見(jiàn)，卻未形成壟斷。其后，中國(guó)的許多共識(shí)往往不是基于辯論的共同接受而形成，而靠政府強(qiáng)力和教化。儒家的觀點(diǎn)從爭(zhēng)鳴之一種而變?yōu)楣俜揭庾R(shí)形態(tài)意義上的共識(shí)，恰好就是這樣一個(gè)過(guò)程。

就期望而言，“修齊治平”既是對(duì)現(xiàn)實(shí)的歸納，也代表對(duì)理想范式固化的期待，在描述家而國(guó)的跨越的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的修身和對(duì)于家族和國(guó)家、天下的責(zé)任感?！靶摭R治平”沒(méi)有提到用什么去修身、齊家和治理國(guó)家，但在儒家的經(jīng)典傳承體系當(dāng)中，儒家所提倡的道德和制度當(dāng)然是供形塑個(gè)體、家庭和國(guó)家之用。

“修齊治平”經(jīng)過(guò)意識(shí)形態(tài)壟斷而大行其道后，從世家大族到國(guó)家的跨越模式的社會(huì)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了變化。到科舉制興起，世家大族供給國(guó)家治理人員的模式已經(jīng)轉(zhuǎn)換為由中產(chǎn)階級(jí)來(lái)供給。這時(shí)，“修齊治平”所指向的含義已經(jīng)與《禮記》時(shí)代大為不同。

這時(shí)出現(xiàn)的，是一種吊詭的局面：一方面，“修齊治平”是一種道德命令，要求科舉制下的儒生努力掌握并踐行，另一方面，“修齊”未必可以“治平”，家和國(guó)之間有了一個(gè)隔離帶，要通過(guò)若干橋梁才能跨越，而科舉是其中之一。

更何況國(guó)家規(guī)模越來(lái)越大，人才供給相對(duì)充分，職業(yè)讀書(shū)人要么必須通過(guò)艱辛的個(gè)人努力由少數(shù)人到達(dá)“治國(guó)”的彼岸，要么只能消失在社會(huì)的汪洋大海中。而且，“治國(guó)平天下”中的國(guó)和天下的邊界也漸漸模糊。這種模糊直到近代中國(guó)以國(guó)族國(guó)家之體融入世界，才又清晰起來(lái)。

看得出來(lái)，后來(lái)的“修齊治平”總體是以《禮記》時(shí)代的模式規(guī)訓(xùn)儒家中央帝國(guó)時(shí)代的讀書(shū)人，它具有一種道德命令的意義，但也展示出了理念和現(xiàn)實(shí)兩方面的缺失——在“修身齊家”和“治國(guó)平天下”之間，缺了重要一塊內(nèi)容，這就是“社會(huì)”。

一個(gè)國(guó)家不可能沒(méi)有“社會(huì)”?！靶摭R治平”中缺了社會(huì)并不代表當(dāng)時(shí)沒(méi)有社會(huì)，而代表《禮記》作者和理念繼承者、推廣者的心中少有社會(huì)，代表對(duì)社會(huì)的不重視。盡管有士紳階層可以為社會(huì)提供許多服務(wù)，但是，無(wú)論是文官系統(tǒng)中胥吏階層的失意和失序，還是在社會(huì)中堅(jiān)無(wú)法參與國(guó)家制度安排的無(wú)奈，都表明了修身齊家與治國(guó)平天下之間社會(huì)缺失時(shí)的結(jié)構(gòu)問(wèn)題。

進(jìn)入近代中國(guó)之后，隨著儒家中央帝國(guó)的逐步式微，各種新的社會(huì)力量浮動(dòng)，律師自然是不容忽視的一支。古典中國(guó)盡管有律學(xué)教育，卻缺乏顯著而受尊重的法律家階層，但又不可避免地設(shè)置許多法律類(lèi)崗位，這代表中國(guó)長(zhǎng)期執(zhí)行一種法律職業(yè)上的非正式的正式制度。

而近代以來(lái)，同樣修讀法學(xué)的人，卻選擇或擔(dān)任法官，或擔(dān)任律師，這本身是社會(huì)力量強(qiáng)化的表現(xiàn)，也代表了社會(huì)與國(guó)家之間新的流動(dòng)模式?？梢哉f(shuō)，早期律師的興起乃是對(duì)“修齊治平”的較好的補(bǔ)正。

程騫所著《歷史的潛流》（法律出版社2015年版）給了我們觀察20世紀(jì)上半葉的中國(guó)早期律師的諸多材料。作為一部法律史著作，本書(shū)采用的是“列傳”式的寫(xiě)法，但由于作者的問(wèn)題意識(shí)旨在通過(guò)律師觀察時(shí)代進(jìn)程、制度狀況、律師角色，以至于形成與當(dāng)代史的對(duì)比，故其所考訂者，非生平細(xì)節(jié)，而乃社會(huì)和制度的細(xì)節(jié)，其中還有敘事性的故事。

（作者系法律學(xué)者）