【摘要】：隨著社會(huì)的逐步發(fā)展與開放，大學(xué)生已不再是那個(gè)校園中的金絲雀，而更多的承擔(dān)著社會(huì)角色，然后隨著大學(xué)生與社會(huì)的逐步接觸，更多的問題隨之產(chǎn)生，首當(dāng)其沖的就是大學(xué)生兼職所產(chǎn)生的法律問題，如何保護(hù)大學(xué)生權(quán)益，如何界定大學(xué)生兼職法律地位，已然成為一個(gè)熱議的話題。

【關(guān)鍵詞】：大學(xué)生；兼職；法律地位

一、問題引出

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，高校大學(xué)生越來越注重自身社會(huì)實(shí)踐的鍛煉，并且有越來越多的機(jī)會(huì)參與社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。然而，近些年來，關(guān)于大學(xué)生社會(huì)兼職所一發(fā)的負(fù)面問題層出不窮：老板克扣工資、加班無報(bào)酬，甚至發(fā)生傷害事故后無法獲得相應(yīng)的賠償?shù)鹊?。?dāng)在外兼職的大學(xué)生，遇上上述的不法侵害時(shí)，該以何種方式來維護(hù)自身權(quán)益？是采用勞動(dòng)法還是民法？一問題即便是在實(shí)務(wù)中，也無法做到統(tǒng)一，有些實(shí)務(wù)判決中，將大學(xué)生與勞動(dòng)單位的關(guān)系認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，而在有些判決中則對(duì)此進(jìn)行了否認(rèn)。

筆者擬就這一問題，對(duì)我國現(xiàn)行法規(guī)及相關(guān)立法原理進(jìn)行梳理、探討，本文目的在于厘清我國現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)于高校學(xué)生兼職的適用情況，并且希望籍由對(duì)勞動(dòng)法中勞動(dòng)者主體資格概念的辨析與界定，對(duì)我國高校學(xué)生兼職的合法權(quán)益維護(hù)提出切實(shí)可行的保障途徑。

二、現(xiàn)行法律對(duì)兼職大學(xué)生的規(guī)定

1.我國現(xiàn)行法律對(duì)大學(xué)兼職的規(guī)定

原勞動(dòng)部在 1995 年《勞動(dòng)法》頒布之后，為了應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)法》實(shí)施后發(fā)現(xiàn)的一些問題，發(fā)布了一個(gè)規(guī)范性法律文件，即《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》（勞部發(fā)（1995）309 號(hào)），其中對(duì)在校大學(xué)生兼職打工是否與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，做出了明確地規(guī)定，具體條文如下：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！备鶕?jù)該條款的規(guī)定，大學(xué)生在校期間利用課余時(shí)間或寒、暑假期在外打工的行為，不屬于就業(yè)，所以與用人單位建立的不是勞動(dòng)關(guān)系。由此可見，根據(jù)我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)全日制在校大學(xué)生與用工單位建立的是勞動(dòng)關(guān)系。

細(xì)讀本條文，可知我國法律否認(rèn)全日制在校大學(xué)生與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的原因在于大學(xué)生的兼職打工的行為在立法者看來“不視為就業(yè)”。

根據(jù)我國勞動(dòng)立法的目的是為了保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，并進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。更深入地理解，國家為了促使勞動(dòng)者充分就業(yè)，能夠自主擇業(yè)，通過立法保障他們的合法權(quán)益。所以，在我國自然人的就業(yè)行為和建立勞動(dòng)關(guān)系是密不可分的。

2.根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)大學(xué)生兼職不受勞動(dòng)法調(diào)整

目前我國勞動(dòng)者與用人單位之間主要建立的是“標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系”，即用人單位與勞動(dòng)者之間建立一重勞動(dòng)關(guān)系，八小時(shí)全日制勞動(dòng)，遵守一個(gè)雇主指揮。標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的用工模式為全日制用工形式，該用工形式是在 1995 年頒布的《勞動(dòng)法》中確立的。根據(jù)我國《勞動(dòng)法》的規(guī)定，全日制用工是指勞動(dòng)者每天工作時(shí)間不超過八個(gè)小時(shí)的工時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十小時(shí)的最高工時(shí)制度。用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周休息至少一天的休假制度。

全日制高校學(xué)生，其在校期間的主要任務(wù)是按照學(xué)校的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識(shí)和專業(yè)技能。學(xué)生根據(jù)學(xué)校的教學(xué)進(jìn)度對(duì)自己的時(shí)間進(jìn)行合理安排。顯然根據(jù)學(xué)校課程安排，大學(xué)生不可能同時(shí)出現(xiàn)在教學(xué)現(xiàn)場和用人單位的工作崗位上，如此即無法實(shí)現(xiàn)按照用人單位的用工要求，全日制八小時(shí)在工作崗位上工作。

盡管“非全日制”用工形式是對(duì)傳統(tǒng)的用工模式的突破，但是考慮到在校大學(xué)校外兼職的目的并非是為了“就業(yè)”，因此，兼職大學(xué)生并不是我國勞動(dòng)法上的“非全日制用工”的勞動(dòng)者

綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律的規(guī)定，兼職大學(xué)生并不具備“勞動(dòng)者”主體資格，所以他們走出校園，到用人單位兼職打工時(shí)，不和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，未被納入我國勞動(dòng)法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。但是兼職大學(xué)生不適用勞動(dòng)法進(jìn)行調(diào)整并不意味著他們的兼職行為無法可依，合法權(quán)益得不到任何保障，筆者認(rèn)為兼職大學(xué)生與用人單位建立的是民事雇傭關(guān)系。

雇傭關(guān)系是一種由當(dāng)事人意思自治主導(dǎo)的勞務(wù)與報(bào)酬的交換關(guān)系。雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系，從原生狀態(tài)下看本質(zhì)是相同的，兩者都源自于勞動(dòng)和報(bào)酬的交換關(guān)系。國內(nèi)學(xué)者將雇傭關(guān)系界定在交換領(lǐng)域中，即傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域，而將勞動(dòng)關(guān)系放置在生產(chǎn)領(lǐng)域中，即勞動(dòng)法領(lǐng)域。從雇傭關(guān)系到勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)展，是法律關(guān)系社會(huì)化進(jìn)程，是勞動(dòng)基準(zhǔn)法（公法）介入雇傭關(guān)系，出現(xiàn)了私法公法化的趨勢。正因如此，高校學(xué)生兼職并未納入勞動(dòng)法調(diào)整范圍內(nèi)，只能適用民法的雇傭關(guān)系。

三、大學(xué)生校外兼職法律資格之困境

1、成文法制度要求尊重現(xiàn)行法律法規(guī)

我國現(xiàn)行法律明文規(guī)定，兼職大學(xué)生不受勞動(dòng)法的調(diào)整。中國的法律體系屬于成文法國家，這就要求法官、律師等司法共同體在法律的適用上，都需要依據(jù)我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)范進(jìn)行處理。有學(xué)者稱勞部發(fā) 95年309號(hào)文已不適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)的，所以應(yīng)當(dāng)廢止。但是，廢止一個(gè)法律文件的效力，并不是由學(xué)者通過自己的臆想加以確定的，而應(yīng)當(dāng)由國家權(quán)威機(jī)關(guān)，根據(jù)法定程序執(zhí)行。勞部發(fā)95年309號(hào)文是一個(gè)至今仍然有效的規(guī)范性法律文件。所以其中對(duì)于在校生兼職的規(guī)范仍然有效。尊重現(xiàn)行有效的法律，即是我國法治建設(shè)最好的腳注。

2、我國勞動(dòng)法立法以促進(jìn)勞動(dòng)就業(yè)為主

我國的勞動(dòng)法律法規(guī)是從以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)開始的，在1995年制定《勞動(dòng)法》之前，我國的勞動(dòng)立法屬于行政立法，而在95年制定勞動(dòng)法時(shí)，才突破行政政策，進(jìn)入社會(huì)立法，1995年制定勞動(dòng)法時(shí)，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系法律調(diào)整演進(jìn)的目的出現(xiàn)了雙重性，一方面對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的改革是為改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，完善市場經(jīng)濟(jì)體制服務(wù)，另一方面對(duì)勞動(dòng)關(guān)系改革的目的是在市場經(jīng)濟(jì)條件下保護(hù)弱勢的勞動(dòng)者。這種雙重目的的作用方式，在前期勞動(dòng)關(guān)系演進(jìn)的主要作用在于推進(jìn)改革的目的，而在后期起主要作用的是保護(hù)勞動(dòng)者目的。我國勞動(dòng)法是從通過界定用人單位入手，通過界定用人單位來界定勞動(dòng)者，國家通過對(duì)用人單位外延的列舉

來推進(jìn)中國進(jìn)行的用人單位用工體制改革，逐步將用工權(quán)力下放至用人單位。在我國現(xiàn)行勞動(dòng)立法理念中，“強(qiáng)資本，弱勞工”仍比較普遍。所以在勞動(dòng)立法中，傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利，特別是就業(yè)權(quán)尤為突出。

勞動(dòng)就業(yè)，指有勞動(dòng)能力的自然人，通過一定的方式與生產(chǎn)資料結(jié)合，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程，獲得勞動(dòng)報(bào)酬或經(jīng)營收入的活動(dòng)。

在國際上，“就業(yè)者”是那些年齡符合要求并且符合以下條件的人：（1）在規(guī)定時(shí)間內(nèi)正在從事有報(bào)酬或收入的工作；（2）因疾病、事故、休假等原因臨時(shí)停止工作人。一般勞動(dòng)就業(yè)的范圍包括國民經(jīng)濟(jì)各部門中所使用的勞動(dòng)力。

在我國現(xiàn)行勞動(dòng)立法中，就業(yè)就等同于建立勞動(dòng)關(guān)系。由此可見，目前我國勞動(dòng)關(guān)系的建立是以勞動(dòng)者就業(yè)作為前提的。我國是人口紅利大國，截止到2012年，我國人口已達(dá)到16億。2012年我國實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)新增就業(yè)1266萬人。截止到2013年，我國高校畢業(yè)生接近700萬人，所以我國勞動(dòng)力市場是相當(dāng)豐富的。目前我國政府所面臨的主要壓力仍舊是龐大的就業(yè)群體如何實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)。勞動(dòng)法的制定和實(shí)施離不開法律扎根的社會(huì)環(huán)境，整個(gè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)等因素都會(huì)影響勞動(dòng)法的立法傾向和實(shí)施情況。社會(huì)化是一個(gè)漸進(jìn)的過程，在我國勞動(dòng)立法中，首要解決的是以就業(yè)為目的人群的勞動(dòng)權(quán)益保障，而在校大學(xué)

生在校期間的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，不存在就業(yè)壓力，所以對(duì)于兼職大學(xué)生是否適用勞動(dòng)法調(diào)整的爭論，我們可以清楚地解讀出勞動(dòng)部對(duì)在校學(xué)生勤工助學(xué)行為性質(zhì)的界定，即“不視為就業(yè)”，所以兼職大學(xué)生也就不是我國勞動(dòng)法上適格的主體。

3、國家不鼓勵(lì)在校大學(xué)生兼職

教育部和財(cái)政部在 2007 年聯(lián)合發(fā)布了《高校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》，以此來規(guī)范高校學(xué)生勤工助學(xué)的行為。

在其中第六條規(guī)定：“學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列。”教育部作為我國教育教學(xué)管理的主管機(jī)構(gòu)，在其下發(fā)的對(duì)高校在校學(xué)生的勤工助學(xué)管理辦法中，將學(xué)生私自在外打工的行為排除在外，這意味著，對(duì)于該類學(xué)生的兼職行為將由國家其他法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。

而在《高校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》中，對(duì)于大學(xué)生經(jīng)由學(xué)校同一組織的在校內(nèi)或者校外的勤工助學(xué)活動(dòng)，做出了明確的、有利于學(xué)生完成學(xué)業(yè)的規(guī)定。比如在工時(shí)管理上，明確要求“每周不超過8小時(shí)，每月不超過40小時(shí)”，在薪資計(jì)發(fā)上也提出“不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)”的要求，該管理辦法的立法主旨就是“為了規(guī)范管理高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)工作，促進(jìn)勤工助學(xué)活動(dòng)健康、有序開展，保障學(xué)生的合法權(quán)益，培養(yǎng)學(xué)生自立自強(qiáng)精神，增強(qiáng)學(xué)生社會(huì)實(shí)踐能力，幫助學(xué)生順利完成學(xué)業(yè)。”

四、大學(xué)生兼職之合法權(quán)益保護(hù)的途徑

1、由教育部為主出臺(tái)方案保障大學(xué)生的合法權(quán)益

因根據(jù)現(xiàn)行我國勞動(dòng)立法現(xiàn)狀，無法將兼職大學(xué)生納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍之內(nèi)（如前已述，兼職大學(xué)生只是民事雇傭上的勞動(dòng)者），所以對(duì)于關(guān)系到兼職大學(xué)生權(quán)利義務(wù)的雇傭協(xié)議，必須簽訂。在現(xiàn)實(shí)生活中，大學(xué)生所遇到的例如被克扣工資等情形，大多因無法舉證只能作罷。為了保障大學(xué)生的合法權(quán)益，必須要求簽訂雇傭協(xié)議。

大學(xué)生在校期間的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，其身份特殊性也說明在學(xué)習(xí)與兼職之間有主次之分。兼職打工只能作為學(xué)習(xí)之余的補(bǔ)充，而不能本末倒置。為了保證大學(xué)生有足夠的時(shí)間學(xué)習(xí)，教育部在制定規(guī)范時(shí)，必須強(qiáng)制規(guī)定最高工作時(shí)間。

其次，應(yīng)對(duì)大學(xué)生兼職設(shè)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，大學(xué)生兼職打工，通過自己的勞務(wù)換取相應(yīng)的報(bào)酬。鑒于大學(xué)生特殊身份，他們沒有生存壓力，不以就業(yè)為目的。我國可參照域外立法對(duì)特殊人群的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，如美國規(guī)定：雇主可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資雇傭以下人員：……全日制學(xué)生……該最低工資標(biāo)準(zhǔn)可參照我國小時(shí)薪資的標(biāo)準(zhǔn)按一定比例設(shè)定。

2、高校應(yīng)盡量開發(fā)校內(nèi)、外勤工助學(xué)崗位

根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)范，將兼職大學(xué)生納入學(xué)校勤工助學(xué)的范圍內(nèi)，是對(duì)于兼職大學(xué)生最好的保障。因?yàn)閷W(xué)校在派遣大學(xué)生到用人單位勤工助學(xué)之前，必須事先對(duì)該用人單位的基本情況有所了解，為學(xué)生把好第一道關(guān)，而且學(xué)校也應(yīng)與用人單位簽訂合作協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，學(xué)校輔導(dǎo)員可定期對(duì)該用人單位進(jìn)行校準(zhǔn)評(píng)分，一旦不合格，即可向?qū)W生提出預(yù)警。從管理程度上看，由學(xué)校統(tǒng)一派出的學(xué)生，便于集中管理，登記造冊。對(duì)于學(xué)生的基本情況也便于了解。

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作者簡介：李翔（1991—），男，漢族，現(xiàn)就讀于陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院2015級(jí)民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。